Постанова

від 27.05.2021 по справі 640/3513/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/3513/21 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Кобаль М.І., Костюк Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана до Антимонопольного комітету України, Державної казначейської служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 05.02.2021 року, визнання протиправними дій,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач 1) та Державної казначейської служби України (далі - відповідач 2), в якому просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2057-р/пк-пз від 05 лютого 2021 року, згідно з яким Товариству з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана відмовлено у задоволенні скарги від 25 січня 2021 року №UA-2020-12-22-021844-с;

- визнати протиправними дії Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо формулювання резолютивної частини рішення №2057-р/пк-пз від 05 лютого 2021 року, а саме: відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана у задоволенні скарги від 25 січня 2021 року № UA-2020-12-22-021844-с.b1 , всупереч висновкам мотивувальної частини рішення, відповідно до якого скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана задоволена частково, що є підставою для повернення плати за подання скарги у повному розмірі;

- стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана 170 000,00 грн шкоди, заподіяної неправомірним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2057-р/пк-пз від 05 лютого 2021 року, згідно з яким ТОВ Інженерно-будівельна компанія Алтана відмовлено у задоволенні скарги від 25 січня 2021 року № UA-2020-12-22-021844-с.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.02.2021 р. позовну заяву ТОВ Інженерно-будівельна компанія Алтана залишено без руху і надано позивачу строк для усунення недоліків.

Вимоги ухвали суду від 22.02.2021 р. позивачем виконано, недоліки усунуто.

Проте, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 березня 2021 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі.

Підставою для відмови у відкритті провадження в адміністративній справі зазначено наступне: предметом процедури закупівлі UA-2020-12-22-021844-с є будівництво будівлі дошкільного навчального закладу та початкової школи за адресою: Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород . Перша черга будівництва. Дошкільний навчальний заклад між Базою виробничо-технологічної комплектації Національної гвардії України (02093, м. Київ , вул. Бориспільска, 40-А, код ЄДРПОУ 14323014) як замовником та Корпорацією Будівельник (04123, місто Київ, вул. Осиповського, будинок 9, код ЄДРПОУ 43651494), як підрядником за результатами відкритих торгів укладено договір будівельного підряду на капітальне будівництво від 16.02.2021 р. №51, що слідує із сайту електронних закупівель РгоZorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22-021844-c).

Суд першої інстанції визначив, що зазначений договір не відповідає вказаним у статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України ознакам та визначенню адміністративного договору, оскільки не укладається з метою делегування або контролю та/або владних управлінських функцій суб`єкта владних повноважень, а лише врегульовує паритетні відносини сторін, з метою надання певних послуг.

З огляду на зміст позовних вимог, характер спірних правовідносин, обставини, які встановлені судом, та враховуючи суб`єктний склад учасників справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що даний позов спрямований на захист прав у сфері господарських, а не публічно - правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення в порядку адміністративного судочинства.

При цьому суд першої інстанції послався на правові позиції та висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 та у постанові від 07.05.2020 у справі № 826/10147/18.

Зважаючи на таке, суд першої інстанції вважає, що спір у цій справі за характером правовідносин підлягає вирішенню за правилами господарського судочинства, а отже, позивачу для захисту порушеного права необхідно звернутися із належним способом захисту в порядку господарського судочинства.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Товариством з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, в якій останнє просить скасувати ухвалу суду першої інстанції від 25 березня 2021 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, застосовано положення законодавства, які є нечинними станом на день подання позову до суду та не можуть застосовуватися до спірних правовідносин. Також судом першої інстанції застосовано нерелевантну судову практику та не встановлено у чому саме полягає предмет спору та суть позовних вимог.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі №640/3513/21, встановлено строк до 11 травня 2021 року для подання відзиву іншими учасниками справи. Іншою ухвалою від 26 квітня 2021 року призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження з 11 травня 2021 року.

Від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній підтримує позицію позивача, викладену в апеляційній скарзі та також просить ухвалу суду першої інстанції від 25.03.2021 р. скасувати, а справу направити для продовження розгляду.

Від Державної казначейської служби України відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апелянта та Антимонопольного комітету України, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції від 25 березня 2021 року скасуванню з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

За змістом пункту 2 частини першої статті 4 КАС України публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

За усталеною судовою практикою Великої Палати Верховного Суду, публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 20 ГПК України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

Отже, визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Виключна підсудність визначена у статті 27 КАС України, частиною першою якої обумовлено, що адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

Натомість, пунктом 7 частини першої статті 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Визначення публічної закупівлі міститься у статті 1 Закону № 922-VIII та означає придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідності до статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

За змістом частини першої статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною двадцять третьою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Предметом перевірки у цій справі є правомірність рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05 лютого 2021 року № 2057-р/пк-пз, яким відмовлено в задоволенні скарги ТОВ Товариства з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана від 25 січня 2021 року №UA-2020-12-22-021844с щодо порушення процедури аукціону.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні правовідносини, які склались у цій справі, з урахуванням предмету та суб`єктного складу сторін мають вирішуватись за правилами господарського судочинства, про що вже зазначено вище.

При цьому, суд першої інстанції послався на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 та у постанові від 07.05.2020 у справі № 826/10147/18.

Проте, правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у зазначених постановах в межах спірних правовідносин не є релевантними, оскільки предметом оскарження у цих справах були не рішення Антимонопольного комітету України, а рішення тендерного комітету, зокрема Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, оформлені протоколом від 24 листопада 2017 року №77/2. Окрім того судом першої інстанції застосовано Закон України Про здійснення державних закупівель , який втратив чинність 01.08.2016 року, та не застосував чинний Закон України Про публічні закупівлі № 922-VIII.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 02.12.2019 року у справі № 910/8183/19, від 18.03.2021 р. у справі №826/3932/17 та №640/17393/20, від 31.03.2021 р. у справі №640/18475/20, від 14.04.2021 р. у справі №640/25827/20, справи у спорах щодо оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих в процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Норми пункту 1 статті 7 ГПК України та статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачають вирішення спору щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету України та його органів господарськими судами, проте лише у разі, якщо такий спір виникає із правовідносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності та захистом від недобросовісної конкуренції.

Натомість, як вбачається з матеріалів даної справи, предметом розгляду є оскарження рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05 лютого 2021 року №2057-р/пк-пз. Вказане рішення ухвалено відповідачем за наслідками оскарження позивачем процедури проведення аукціону.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що спори, які стосуються оскарження рішень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у справі з підстав пункту 1 частини першої статті 170 КАС України.

Відповідно до положень частини першої статті 320 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги вказують на необхідність скасування ухвали суду першої інстанції від 25 лютого 2021 року, як такої, що перешкоджає подальшому провадженню, з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 312, 320, 321, 322, 325, 328, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інженерно-будівельна компанія Алтана задовольнити.

Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 березня 2021 року у справі №640/3513/21 скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк