Постанова

від 24.05.2021 по справі 640/5023/19

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

24 травня 2021 року

м. Київ

Справа № 640/5023/19

Провадження № 51-2917 кмо 20

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 22018220000000193 від 09 серпня 2018 року, щодо

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чирчик Ташкентської області Республіки Узбекистан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , такого, що на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК), судимості не має,

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК,

за касаційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_9 адвокатів

ОСОБА_11 і ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від

24 січня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року ОСОБА_9 засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

6 місяців;

- за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вказано рахувати з 13 січня 2019 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 2860 гривень процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, не пізніше 14 вересня 2018 року ОСОБА_9 від невстановлених осіб, які перебувають на території Російської Федерації, отримав пропозицію здійснення викрадення громадянина Російської Федерації ОСОБА_12 , який мешкає на території України, та незаконного позбавлення волі останнього за грошову винагороду. Погодившись на зазначену пропозицію та отримавши від невстановлених осіб гроші для її реалізації в невстановленій сумі, у ОСОБА_9 виник умисел на викрадення та незаконне позбавлення волі ОСОБА_12 . Діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_9 з цією метою у вересні 2018 року в м. Одесі звернувся до ОСОБА_13 , який був відомий йому як колишній працівник правоохоронних органів, що надає послуги приватного детектива, з метою встановлення місця знаходження, подальшого викрадення і незаконного позбавлення волі ОСОБА_12 та запропонував ОСОБА_13 грошову винагороду в сумі 100000 доларів США.

ОСОБА_13 , не бажаючи здійснювати реальних дій по викраденню та незаконному позбавленню волі, надаючи конфіденційну допомогу органу досудового розслідування, повідомив ОСОБА_9 про свою згоду на виконання зазначених злочинних дій. 23 листопада 2018 року прокурором відділу прокуратури Харківської області винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину.

У період часу з листопада 2018 року по січень 2019 року ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний намір, за допомогою програми «WhatsApp» надав ОСОБА_13 вказівки щодо встановлення місця проживання ОСОБА_12 в м. Одесі, а з

21 грудня 2018 року в м. Києві та Харкові. 02 січня 2019 року після встановлення місцезнаходження ОСОБА_12 , ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_13 на залучення осіб, які мають можливість здійснити фізичне захоплення ОСОБА_12 для подальшого перевезення його до визначеного місця в м. Суми. В рамках контролю за вчиненням злочину до безпосередньої участі залучено ОСОБА_14 , який мав виконати роль викрадача, і ОСОБА_9 запропонував йому винагороду в сумі 100000 доларів США.

03 січня 2019 року ОСОБА_9 здійснив перерахування коштів в сумі 60390 гривень на банківську картку, номер якої під контролем правоохоронного органу надав ОСОБА_13 , для здійснення оплати за часткове виконання вказівок.

10 січня 2019 року ОСОБА_13 за допомогою програми «WhatsApp» повідомив ОСОБА_9 про викрадення та незаконне позбавлення волі ОСОБА_12 , а

11 січня 2019 року на підтвердження надіслав відеозапис із зображенням

ОСОБА_12 , вільне пересування якого обмежене і він перебуває під контролем осіб, підпорядкованих ОСОБА_14 , що створило у ОСОБА_9 уяву про реальне вчинення злочину.

12 січня 2019 року ОСОБА_9 під час особистої зустрічі біля ресторану швидкого харчування «МакДональдс», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 58/1, передав ОСОБА_13 гроші в сумі 20120 доларів США для часткового розрахунку з ОСОБА_14 за виконані дії по викраденню та незаконному позбавленню волі ОСОБА_12 , а також надав вказівки щодо необхідності перевезення останнього до м. Суми, де ОСОБА_9 та інші невстановлені особи будуть здійснювати вимагання від ОСОБА_12 коштів у сумі приблизно 10 мільйонів доларів США. У подальшому ОСОБА_9 призначив зустріч з

ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в м. Харкові.

13 січня 2019 року під час закінчення імітування викрадення та незаконного позбавлення волі ОСОБА_12 для надання вказівок щодо подальших дій з незаконного позбавлення волі та вимагання коштів і майнових прав ОСОБА_9 прибув на зустріч з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за адресою:

АДРЕСА_3 , однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки дії ОСОБА_9 були викриті працівниками правоохоронних органів та його було затримано.

За вказаних обставин ОСОБА_9 вчинив готування до вимагання у громадянина Російської Федерації ОСОБА_12 коштів та передачі майнових прав, які знаходяться на території Російської Федерації, а саме підшукання та пристосування засобів, співучасників та змови на вчинення злочину, умисного створення умов для вчинення злочину, його дії, направлені на вимагання, були викриті працівниками правоохоронних органів та ОСОБА_9 було затримано.

Крім того, ОСОБА_9 за невстановлених обставин та у невстановлений час придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи перероблений саморобним способом сигнальний пістолет марки «Retay-G17» із бойовими припасами 7 патронами, виготовлених по типу травматичних пістолетних патронів умовного калібру 9 мм. У подальшому ОСОБА_9 помістив зазначені предмети до особистих речей і зберігав при собі до виявлення та вилучення 13 січня 2019 року працівниками УСБУ в Харківській області під час проведення огляду місяця події за адресою: АДРЕСА_3 .

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 09 квітня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_11 без задоволення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Сторона захисту вважає зазначені судові рішення щодо ОСОБА_9 незаконними та необґрунтованими. Указує на необґрунтоване визнання судом допустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення з порушенням правил підслідності слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_9 , оскільки кримінальне провадження № 22018220000000193, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК, а потім за статтями 146, 189, 263 КК, не передавалось з дотриманням правил ст. 216 КПК слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, та вважає, що підстав для реалізації прокурором повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, передумовою яких є встановлення неефективного розслідування, не було, а тому орган досудового розслідування та прокуратура діяли поза межами визначених КПК повноважень. Зазначає про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 13 січня

2019 року та похідних доказів, оскільки на території, де він проводився жодної дії, пов`язаної з викраденням особи чи здійсненням вимагання коштів, не відбулось, на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 фактично затримано без складання відповідного процесуального документу, процесуальні права не роз`яснено та право на захист не було забезпечено. Звертає увагу на те, що орган досудового розслідування виявив ознаки вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК, ще в жовтні 2018 року в рамках досудового розслідування кримінального провадження за ч. 3 ст. 332 КК щодо невстановленої групи осіб, однак процесуальні дії по збиранню доказів щодо ОСОБА_9 проведені до внесення відповідних відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 15,

ч. 2 ст. 146 КК, результати негласних слідчих (розшукових) дій могли бути використані в зазначеному кримінальному провадженні лише відповідно до положень ч. 1 ст. 257 КПК. Указує на те, що викрадення відбулося внаслідок провокації та під контролем правоохоронних органів, відсутні докази того, що цей злочин міг відбутися без такого втручання, постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину має провокаційні дані, оскільки винесена

22 листопада 2018 року в межах кримінального провадження щодо невстановлених осіб за ч. 3 ст. 332 КК, а містить чіткі вказівки для створення обстановки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК, за яким досудове розслідування ще не проводилось. Сторона захисту також вважає, що у діях засудженого ОСОБА_9 відсутні ознаки вимагання, оскільки засуджений і потерпілий раніше знайомі не були, засуджений не висловлював ні вимог, ні погроз передати майно. Зазначає про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 як замах на викрадення, оскільки в діях засудженого містяться лише ознаки готування до злочину, а замах на викрадення було вчинено ОСОБА_14 та ОСОБА_13 під контролем правоохоронних органів. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій залишилась не спростованою версія захисту про те, щопістолет був підкинутий ОСОБА_9 , підтвердженням чого є відсутність наньому відбитків пальців та будь-яких інших слідів засудженого. Крім того, указує на незастосування положень ст. 69-1 КК при призначенні покарання ОСОБА_9 . На думку сторони захисту суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 404, 419 КПК не встановив та не усунув порушень, допущених судом першої інстанції, безпідставно погодився з висновками про доведеність винуватості ОСОБА_9 поза розумним сумнівом, належним чином не перевірив і не спростував всіх доводів апеляційної скарги захисту.

Заперечень на касаційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_15 від учасників судового провадження не надходило.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 09 лютого 2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за касаційними скаргами захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на підставі

ч. 2 ст. 434-1 КПК передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку про застосування ч. 5 ст. 36, ст. 87 КПК щодо визначення належної правової процедури реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, та наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні у вигляді визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими, викладеного в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від

14 квітня 2020 року (справа № 761/34909/17).

Так, у наведеній постанові від 14 квітня 2020 року (справа 761/34909/17) колегія суддів зазначила, що підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК. Натомість за змістом

ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування в кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

У зазначеному рішенні касаційний суд визнав, що кримінальне провадження, розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК, в порушення приписів ч. 7 ст. 214 КПК не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування. Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК, у прокурора не було. Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. На думку колегії суддів органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, тому суд першої інстанції на підставі ст. 87 КПК правильно вказав на недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку.

Обґрунтовуючи свою позиціюв ухвалі від 09 лютого 2021 року, якою зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів зазначила, що формулювання в ч. 5 ст. 36 КПК «у разі неефективного досудового розслідування», що надає повноваження відповідному прокурору доручити розслідування іншому органу, не може тлумачитися таким чином, щоб обмежувати повноваження прокурора передати провадження більш ефективному органу розслідування лише випадком, коли вже доведено, щорозслідування органом за визначеною законом підслідністю є неефективним. У відповідного прокурора вже на початку розслідування можуть бути підстави вважати, що розслідування органом, визначеним законом, буде неефективним.

Також колегія суддів зазначила, що порушення правил підслідності, навіть якщо воно мало місце, автоматично не має вважатися порушенням права на захист. Ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду укримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Право на захист передбачає, що процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, мають бути забезпечені будь-яким органом, який проводить розслідування, однак як би далеко не були визначені його межі, не сягає так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування. Включати право на розслідування органом, визначеним в ст. 216 КПК, у склад фундаментальних прав особи, вважає невиправданим. Висновок про недопустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватися на положенні, передбаченому п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК. Цей пункт не може бути інтерпретований таким чином, щоб поширити це правило недопустимості доказів наситуацію, коли розслідування проведено органом розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК.

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_10 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги, вважав обґрунтованою касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 та просив їх задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів об`єднаної палати дійшла наступних висновків.

1. Щодо належної правової процедури реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності, визначеної цим Кодексом.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК виписано наступну систему елементів процедури: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Слід зауважити, що КПК не передбачає вимоги дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбаченічастиною п`ятоюцієї статті.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК:

Слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч. 1).

Слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109,110,110-2,111,112,113,114,114-1, 201,201-1,258-258-5,265-1,305,328,329,330,332-1,332-2,333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439,440,441,442,443,444,446,447КК.

Якщо під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених

статтями 328, 329, 422 КК, будуть встановлені кримінальні правопорушення, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426КК, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці кримінальні правопорушення віднесено згідно з цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України (ч. 2).

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний «пріоритет» у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях виокремив таку систему критеріїв ефективності досудового розслідування: 1) метою проведення досудового розслідування завжди має бути досягнення завдань кримінального провадження (спрямованість на досягнення завдань кримінального провадження); 2) здійснення досудового розслідування повинно відповідати принципу законності, зокрема забезпечувати ефективне виконання положень національного законодавства (законність); 3) досудовому розслідуванню має бути притаманна засада публічності (ініціативності органу досудового розслідування), яка полягає в оперативній реакції на вчинене кримінальне правопорушення компетентною особою, яка не залежатиме від волі зацікавлених осіб (публічність); 4) вимога розумної швидкості досудового розслідування, що передбачає здійснення процесуальних дій на цьому етапі судочинства без зайвих затримок, їх своєчасність, відсутність необґрунтованого зупинення кримінального провадження тощо (розумна швидкість); 5) всебічність та повнота застосування заходів, спрямованих на розкриття кримінального правопорушення, яка насамперед, передбачає правильність, послідовність та логічність отримання доказів та оперування ними, обґрунтування процесуальних рішень (всебічність та повнота розслідування); 6) незалежність та неупередженість особи, яка здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення (незалежність та неупередженість); 7) прозорість досудового розслідування, захист прав та інтересів потерпілого та його родичів, що передбачає своєчасне надання їм процесуального статусу, залучення до проведення процесуальних дій, ознайомлення з матеріалами провадження (прозорість); 8) врахування під час досудового розслідування індивідуальних особливостей особи правопорушника, зокрема, його віку, гендерної належності, національності (індивідуалізація); 9) диференціація форм досудового розслідування з метою його оптимізації (диференціація форм розслідування).

Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлена на будь-якій стадії досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку та відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.

Відповідна постанова Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Отже, об`єднана палата дійшла висновку, що належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

2. Щодо наслідків недотримання належної процедури реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і орган досудового розслідування.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК).

Для доручення здійснення досудового розслідування іншому органу на будь-якому етапі досудового розслідування необхідно мати підстави, а саме констатацію неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК. В іншому випадку матиме місце порушення належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК.

Постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

Виходячи з наведеного, у разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

3. Щодо доводів касаційних скарг захисників засудженого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого

ОСОБА_9 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, указувала на незаконність та необґрунтованість обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , просила його скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень.

Серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 , у тому числі указувала на провокацію злочину, зокрема на наявність у постанові прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину провокаційних даних. Також захисник зазначала про неповноту судового розгляду через неналежну перевірку версії захисту про те, щопістолет був підкинутий ОСОБА_9 та указувала на проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій без внесення відомостей до ЄРДР і зазначала про недопустимість усіх доказів у кримінальному провадженні як таких, що зібрані з порушенням правил підслідності.

Відповідаючи на доводи про недопустимість доказів, зібраних з порушенням підслідності, суд апеляційної інстанції не врахував зазначених положень закону, зазначивши в ухвалі, що постанова прокурора про визначення підслідності від 13 січня 2019 року не суперечить вимогам ч. 1 ст. 217, ч. 10 ст. 216 КПК.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, слідчими органами Служби безпеки України здійснювалось досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 22018220000000193 від 09 серпня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК. Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції. Постанова про визначення підслідності зазначеного кримінального провадження в матеріалах кримінального провадження відсутня та не була предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій.

Під час цього розслідування було проведено низку слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій, у ході яких виявлено ознаки інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 14, ст. 189 КК, та 13 січня 2019 року слідчим СБУ внесені відповідні відомості до ЄРДР. Постановами прокурора, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, від 13 січня 2019 року це розслідування було доручено тому ж підрозділу СБУ, що проводив розслідування за ст. 332 КК. 25 лютого 2019 року слідчим СБУ були внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 263 КК, та постановою від 25 лютого 2019 року розслідування також доручено зазначеному підрозділу СБУ. Згідно зі ст. 216 КПК кримінальні правопорушення, передбачені статтями 146, 189, 263 КК, віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Разом з тим, ч. 1 ст. 217 КПК регулює питання об`єднання матеріалів досудового розслідування, а ч. 10 ст. 216 КПК стосується визначення прокурором підслідності, коли під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування. Апеляційний суд не перевірив дотримання належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК. Зазначені постанови прокурора про визначення підслідності від 13 січня 2019 року та 25 лютого 2019 року не були предметом дослідження щодо наявності/відсутності висновків про неефективне досудове розслідування слідчими органами Національної поліції.

Захисник, зазначаючи пропровокацію злочину, вказувала, що викрадення людини відбулося під контролем правоохоронних органів, а докази того, що цей злочин міг відбутися без такого втручання в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також зазначала, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину має провокаційні дані, оскільки винесена 22 листопада 2018 року в межах кримінального провадження щодо невстановлених осіб за ч. 3 ст. 332 КК, містить чіткі вказівки для створення обстановки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК, за яким досудове розслідування ще не проводилось, і саме внаслідок такої провокації у ОСОБА_9 міг з`явитися умисел на вчинення вимагання.

Вказувала на невиконання вимог ст. 271 ч. 3 КПК України, відповідно до якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, а здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Також захисник зазначала про неповноту судового розгляду через неналежну перевірку версії захисту про те, щопістолет був підкинутий ОСОБА_9 , оскільки обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що працівники УСБУ в Харківській області після того, як затримали його, повалили на землю та одягли на нього кайданки. Так він пролежав близько 10-15 хвилин. За цей час, до включення відеозапису, хтось підійшов до нього ззаду, він не бачив хто це був, підняв його за ремінь брюк догори і він відчув, що за ремінь брюк йому щось поклали. Після чого слідчий почав огляд місця події та була включена камера. Вказувала на те, що суд так і не з`ясував чому не було проведено дактилоскопічну експертизу щодо наявності на вилученому пістолеті відбитків пальців рук ОСОБА_9 за вилученими у нього зразками відповідно до постанови від 14 січня 2019 року.

Крім того, указувала на проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій без внесення відомостей до ЄРДР, а саме з 09 серпня 2018 року по 13 січня 2019 року, та недопустимості протоколів за результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 08 січня 2019 року та від 23 січня 2019 року.

Проте такі доводи апеляційної скарги захисника суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та відповіді з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження і вимоги закону не надав.

Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги захисника

ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушив вимоги ст. 419 КПК і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Враховуючи специфіку касаційного перегляду, суд касаційної інстанції позбавлений можливості в даному конкретному кримінальному провадженні ухвалити остаточне рішення, оскільки не має права дослідити докази, встановити та визнати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішити питання про достовірність того чи іншого доказу.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційних скарг захисників про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60діб.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, та наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

Змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду

ухвалила:

Касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_11 і ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання про обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6