Ухвала

від 16.06.2009 по справі 10-848/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

16 июня 2009 года г. Одесса

Коллегия судей судебной па латы по уголовным делам Апел ляционного суда Одесской обл асти в составе:

Председательствующего-суд ьи: Потанина А.А.

Судей: Титиевской В.Д. Слобо дяник В.К.

С участием прокурора Кушни р А.В.

Адвоката ОСОБА_2

Рассмотрев в открытом суд ебном заседании апелляцию пр окурора отдела прокуратуры О десской области Кушнир А.В. на постановление Приморск ого районного суда г. Одессы о т 05.06.2009 года об отмене постановл ения следователя ОВД СО НМ ГН А в Одесской области Майстр енко Н.С. от 19.05.2009 г. о возбужден ии уголовного дела в отношен ии ОСОБА_5 по признакам пр еступления, предусмотренног о ст. 212 ч.2 УК Украины.

УСТАНОВИЛА:

Постановлением следова теля ОВД СО НМ ГНА в Одесской о бласти Майстренко Н.С. от 19.05.2009 г. возбуждено уголовное де ло в отношении ОСОБА_5 по п ризнакам преступления, преду смотренного ст. 212 ч.2 УК Украины .

ОСОБА_5 обжаловал принято е решение о возбуждении угол овного дела в Приморский рай онный суд г. Одессы, который св оим постановлением от 05.06.2009 год а удовлетворил его жалобу и п остановление следователя ОВ Д СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 19.05.2009 г. о в озбуждении уголовного дела в отношении

Дело № 10-848/09 Категория: ст. 236-8 У ПК Украины

Председательствующий в 1 ин станции: Кушниренко Ю.С..

Докладчик: Потанин А.А

ОСОБА_5 по признакам пр еступления, предусмотренног о ст. 212 ч.2 УК Украины было отмен ено.

В своей апелляции прокурор отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. не сог ласна с выводами суда первой инстанции и просит постанов ление Приморского районного суда г. Одессы от 05.06.2009 года об от мене постановление следоват еля ОВД СО НМ ГНА в Одесской об ласти Майстренко Н.С. от 19.0 5.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 п о признакам преступления, пр едусмотренного ст. 212 ч. 1 УК Укр аины - отменить и производств о по жалобе прекратить.

Заслушав поданную апелляц ию, выслушав мнение прокурор а, поддержавшего доводы свое й апелляции, адвоката ОСОБА _2 в интересах ОСОБА_5 счи тающего, что поданная апелля ция необоснованна, и что суд п ринял законное и обоснованно е решение, исследовав предст авленные материалы и доводы апелляции, коллегия судей пр иходит к выводу, что апелляци я необоснованна и удовлетвор ению не подлежит.

В соответствии со ст. 236-8 УПК У краины рассматривая жалобы н а постановления о возбуждени и уголовных дел, суд должен пр оверять наличие поводов и ос нований для вынесения постан овления, законность источник ов получения данных, которые стали основанием для вынесе ния постановления о возбужде нии дела, и не вправе рассматр ивать и наперед решать те воп росы, которые решаются судом при рассмотрении уголовного дела по существу.

Коллегия судей, исходя из тр ебований статьи данного зако на и доводов поданной апелля ции, не вдаваясь в оценку имею щихся доказательств, провери ла в установленном порядке н аличие поводов и оснований д ля возбуждения данного уголо вного дела.

Согласно ч. 1 ст. 94 УПК Украин ы, поводами к возбуждению уго ловного дела являются:

1) заявления или сообщения п редприятий, учреждений, орга низаций, должностных лиц, пре дставителей власти, обществе нности или отдельных граждан ;

2) сообщения представителей власти, общественности или о тдельных граждан, задержавши х подозреваемое лицо на мест е совершения преступления ил и с поличным;

1. 3) явка с повинной;

2. 4) сообщения, опубликова нные в печати;

3. 5) непосредственное обн аружение органом дознания, с ледователем, прокурором или судом признаков преступлени я.

Как усматривается из пос тановления о возбуждении уго ловного дела от 19.05.2009 года, пово дом к его вынесению послужил о непосредственное выявлени е следователем в действиях ОСОБА_5 признаков преступл ения.

В соответствии с ч. 2 ст. 94 УПК У краины: « Дело может быть возб уждено только в тех случаях, к огда имеются достаточные дан ные, указывающие на наличие п ризнаков преступления».

В своем постановлении о воз буждении уголовного дела, сл едователь в качестве основан ий для его вынесения указал с ледующее.

12.05.09 г. в СО НМ ГНА Одесской обл асти поступили материалы, за регистрированные 12.05.09 за № 56 в К УПП УНМ ГНА в Одесской област и об умышленном уклонении от уплаты налогов директором О ОО «Авторай» ОСОБА_5

Так, 30.06.06 г. решением исполнит ельного комитета Одесского г ородского совета зарегистри ровано ООО «Авторай» (ЕГРПОУ 34505744). Юридический адрес: г. Одес са, ул. Осипова, 21, фактический а дрес: г. Одесса, ул. Ат. Головато го, 19/21.

10.07.06 данное предприятие взят о на учёт как плательщик нало гов в ГНИ Приморского района г. Одессы за № 4166/29-02. Свидетельст во о регистрации ООО «Автора й» как плательщика НДС № 100092635 от 25.01.08.

Ответственным за ведение ф инансово-хозяйственной деят ельности ООО «Авторай», согл асно протокола общих сборов № 1 участников ООО «Авторай» о т 29.06.06 г. являлся директор ОСО БА_5.

В ходе ведения финансово - х озяйственной деятельности О ОО «Авторай», директор предп риятия ОСОБА_5 заключал до говора на приобретение импор тных легковых автомобилей, к оторые в последствии были ре ализованы физическим лицам.

Так, согласно справкам - сче там, ООО «Авторай» в период 2008 г . было получено и впоследстви и реализовано физическим лиц ам импортные легковые автомо били на общую сумму 12 053 800 грн.

Оплата за автомобили осуще ствлялась посредством получ ения потребительского креди та в банковских учреждениях, в обеспечение которого зало говым имуществом являлись пр иобретённые автомобили. Дене жные средства в качестве кре дита, полученного физическим и лицами, в полном объёме пере давались в ООО «Авторай» в оп лату за приобретённые автомо били. На основании выписок об ограничении движимого имуще ства, фактически общая стоим ость реализованных автомоби лей составила 13 735 280 грн.

Таким образом, директор ООО «Авторай» ОСОБА_5, являяс ь должностным лицом указанно го предприятия, обязан был в п ериод 2008 г., в соответствии с тр ебованиями п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закон а Украины «О налогообложении прибыли предприятий» № 282/97-ВР от 22.05.97-ВР, стоимость полученны х от нерезидента импортных а втомобилей включить в состав валовых расходов предприяти я, а при реализации, фактическ ую стоимость проданных автом обилей - в состав валовых дохо дов, в результате чего отрази ть налогооблагаемую прибыль в размере 1 681 260 грн. и начислить и перечислить в бюджет госуд арства налог на прибыль в сум ме 350 260 грн.

Далее, в соответствии с треб ованиями п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закона У краины «О налоге на добавлен ную стоимость» № 168/97-ВР от 03.04.97 г., директор ООО «Авторай» ОСО БА_5 обязан был начислить и п еречислить в бюджет государс тва НДС в сумме 280 210 грн. от стоим ости реализованных в 2008 г. авто мобилей, чего им сделано не бы ло.

Кроме того, в апреле 2008 г. дире ктором ООО «Авторай» ОСОБА _5 была составлена, подписан а, заверена печатью и предост авлена в ГНИ Приморского рай она г. Одессы декларация по НД С за март 2008 г. и приложение № 5 к указанной декларации, соглас но которых в составе налогов ого кредита отражена сумма в размере 148 600 грн.. Согласно указ анного приложения, поставщик ом ООО «Авторай» является ОО О «Альвейск-07» (ЕГРПОУ 35406333), а общ ий объём приобретения товаро в работ, услуг у данного предп риятия в указанный период со ставил 743000, 01 грн. Однако, соглас но уведомления ГНИ в Приморс ком районе г. Одессы № 43163/10/29-0 от 22. 08.08 г., ООО «Альвейск-07» по юридич ескому адресу г. Одесса ул. М. А рнаутская, 96 отсутствует, а та кже согласно письма первого Приморского отдела регистра ции актов гражданского состо яния Одесского городского уп равления юстиции № 1163/08-21 от 17.04.09 г ., директор ООО «Альвейск-07» ОСОБА_6 умер ІНФОРМАЦІЯ_1 г., запись о смерти № 1128 от 01.02.08 г. Т аким образом, директор ООО «А львейск-07» физически не мог ос уществлять финансово хозяйс твенную деятельность предпр иятия и выписывать налоговые накладные.

Таким образом, директор ООО «Авторай» ОСОБА_5, в наруш ение требований п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 З акона Украины «О налоге на до бавленную стоимость» № 168/97-ВР о т 03.04.97, в марте 2008 г. путём завышен ия состава налогового кредит а, не начислил и не перечислил в бюджет государства НДС в ра змере 148 600 грн.

А всего, в результате указан ных действий, директор ООО «А вторай» ОСОБА_5 в период 2008 г. умышленно уклонился от упл аты налога на прибыль в разме ре 350 260 грн. и налога на добавлен ную стоимость в размере 280 210 гр н., и в результате незаконного завышения налогового кредит а по НДС в марте 2008 г., умышленно уклонился от уплаты налога н а добавленную стоимость в ра змере 148 600 грн., чем причинил уще рб государству на общую сумм у в размере 779 070 грн., что в 3 000 и бол ее раз превышает необлагаемы й налогом минимум доходов гр аждан и является крупным раз мером.

Указанные данные, следоват ель счел достаточными для во збуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по призн акам состава преступления, п редусмотренного ч.2 ст. 212 УК Укр аины.

Изучив представленные мат ериалы, суд первой инстанции не усмотрел в них наличия осн ований для возбуждения уголо вного дела в отношении ОСОБ А_5 по ст. 212 ч. 2 УК Украины.

При этом ссылается на то, чт о непременным условием для в озбуждения уголовного дела п о ст. 212 УК Украины является фак тическое непоступление сред ств в бюджеты или целевые фон ды. Такой факт должен быть уст ановлен первичными документ ами, актом проверки налогово й службы, на основании которо го налоговым органом выносит ся решение о доначислении со ответствующих сумм, по соотв етствующим налогам.

Так, согласно п. 21 Постановле ния Пленума Верховного Суд а Украины от 08.10.2004 г. за № 15 "О нек оторых вопросах применения з аконодательства об ответств енности за уклонение от упла ты налогов, сборов, других обя зательных платежей" основани ем для возбуждения уголовног о дела по признакам ст. 212 УК Укр аины является соответствующ ий акт проверки налоговой сл ужбы, в котором были установл ены нарушения налогового зак онодательства.

Согласно п.5.2.6 Закона Украины «О порядке погашения обязат ельств плательщиками налога перед бюджетами и государст венными целевыми фондами», е сли плательщик налогов обжал ует решение налогового орган а в суд, акт проверки не может быть рассмотрен как доказате льство вины должностных лиц предприятия до рассмотрения такой жалобы, по сути.

В данном случае, выводы след ователя об умышленном уклоне нии директором ООО «Авторай» ОСОБА_5 от уплаты налогов не подтверждены актами пров ерок, так как соответствующи й акт проверки налоговой слу жбы, в материалах дела -отсутс твует.

Из данного требования зако нодательства следует, что на момент возбуждения уголовно го дела факт не поступления с редств в бюджеты или целевые фонды не установлен налогов ым органом, предприятию не пр оизведены доначисления.

В качестве оснований для во збуждения уголовного дела, с ледователь сослался на заклю чение экспертного исследова ния специалиста по экономиче ским вопросам № 38/09 от 27.04.09.

При этом из материалов дела не усматривается, был ли ОС ОБА_5 уведомлен о проведени и данной экспертизы и имел ли он возможность с ней ознаком иться.

Из представленных материа лов, суд делает вывод, что указ анное заключение специалист а, не может служить основание м для закон, регламентирующи й порядок проведения проверо к юридических и физических л иц, который дает им право посл е проведения проверки внести изменения и выплатить в добр овольном порядке штрафные са нкции в случае выявления нар ушений налогового законодат ельства.

Заключение специалиста, в д анном случае, не может служит ь подтверждением нарушения н алогового законодательства , так как специалист располаг ал лишь теми документами, кот орые ему предоставила сторон а обвинения.

Давая оценку данному обсто ятельству коллегия судей в п олном объеме согласилась с п озицией районного суда о том , что проведение заключения б ыло проведено с грубыми нару шениями действующего законо дательства и по документам н е соответствующим действите льности. Как видно из исходны х данных данный эксперт не яв ляется работником государст венной службы, на которую воз лагаются обязанности по пров ерке и даче экспертных заклю чений, а является частным пре дпринимателем, который факти чески находится на работе в н алоговой инспекции и дает за ключения по заказу налоговых органов, в связи, с чем и не тре бует дополнительных материа лов и не соблюдает права граж дан. Более того, налоговые орг аны зная требования Верховно го Суда Украины о необход имости привлечении государс твенные экспертные организа ции для проведения разного р ода проверок умышленно игнор ируют это требование, более т ого скрывают такие проверки от лиц в отношении которых он и проводятся лишая их возмож ности дать свои объяснения и предоставить надлежащую док ументацию или недостающие до кументы.

В материалах дела отсутств уют какие - либо данные подтве рждающие, что ОСОБА_5, как д иректор ООО «Авторай» имел в озможность ознакомиться с за ключением эксперта, предоста вить свои возражения, обжало вать указанное заключение в судебном порядке, либо выпла тить в добровольном порядке штрафные санкции (как это пре дусмотрено законодательств ом). В материалах дела отсутст вуют даже объяснения самого ОСОБА_5

Таким образом, суд первой ин станции обоснованно делает в ывод о том, из представленных материалов дела не усматрив ается, что на момент возбужде ния уголовного дела, следова тель располагал достаточным и данными необходимыми, в соо тветствии с уголовно - процес суальным законодательством , для его возбуждения.

Кроме того, ст. 212 УК Украины, п редусматривает, что уголовна я ответственность за уклонен ие от уплаты налогов, сборов, д ругих обязательных платежей наступает только в случае, ес ли это деяние было совершено умышленно.

Однако материалы доследст венной проверки не содержат сведений, подтверждающих фак т умышленного уклонения ОС ОБА_5 от уплаты налогов и дол жностного подлога.

Таким образом, из материало в дела усматривается, что на м омент возбуждения уголовног о дела, у следователя не было д остаточных данных необходим ых, в соответствии с уголовно - процессуальным законодате льством, для его возбуждения в связи, с чем суд обоснованно отказал в возбуждении уголо вного дела по ст. 99 УПК Украины .

Давая оценку доводам излож енным в апелляции прокурора коллегия судей не смогла с ни ми согласиться с учетом того , что они полностью опровергн уты в изложенных в постановл ении суда выводами законност ь и обоснованность которых н е вызывает сомнения.

При таких обстоятельствах коллегия судей без оценки им еющихся доказательств, а тол ько проверив в установленном порядке наличие поводов и ос нований для возбуждения данн ого уголовного дела пришла к выводу, что оснований для отм ены или изменения постановле ния суда не усматривается.

Исходя из вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 236-8, 382 УП К Украины, коллегия судей суд ебной палаты по уголовным де лам апелляционного суда Одес ской области, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора отде ла прокуратуры Одесской обла сти Кушнир А.В. оставить б ез удовлетворения.

Постановление Приморского районного суда г. Одессы от 05.06 .2009 года об отмене постановлен ия года об отмене постановле ния следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстре нко Н.С. от 19.05.2009 г. о возбуждени и уголовного дела в отношени и ОСОБА_5 по признакам пре ступления, предусмотренного ст. 212 ч.2 УК Украины и в отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 99 УПК Украины - без измен ения.