Постанова

від 17.06.2021 по справі 923/1035/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1035/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Глущенко Т.А.

за участю представників сторін:

від позивача - Сонько В.В., ордер серія ВТ №1002072 від 16.10.2020р.;

від відповідача - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича

на рішення Господарського суду Херсонської області від „05» лютого 2021 року, повний текст якого складено та підписано „10» лютого 2021р.

у справі № 923/1035/20

за позовом: Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича

до відповідача: Комунальної установи "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти"

про визнання договору укладеним та визнання рішення недійсним,

головуючий суддя - Пригуза П.Д.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Херсонської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 17.06.2021 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року Фізична особа-підприємець Тісовський Олександр Сергійович (далі - ФОП Тісовський О.С.) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Комунальної установи "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти" (далі - КУ "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти") з вимогами про:

- визнання укладеним між Комунальною установою «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» та Фізичною особою-підприємцем Тисовський Олександр Сергійович договору про закупівлю робіт за державні кошти у редакції наведеній позивачем;

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель комунальної установи «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» про відміну спрощеної закупівлі по предмету закупівлі: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Високе, вул. Новоселів, 1 (ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи» ) Ідентифікатор закупівлі UA-2020-08- 25-000005- b.

В обґрунтування підстав позову позивач посилається на те, що за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, відповідачем було прийнято рішення про прийняття тендерної пропозиції учасника ФОП Тісовського О.С. та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-08- 25-000005- b.

21.09.2020 листом за вих.. №1/09 ФОП Тісовський О.С. надав Замовнику пакет документів, згідно реєстру для підписання договору про закупівлю робіт за державні кошти, згідно закупівлі UA-2020-08-25-000005-b, в тому числі підписані з боку позивача договір про закупівлю робіт, календарний план, локальні кошториси, договірна ціна та інші документи, що є невід`ємною частиною тендерної пропозиції постачальника, (лист від 21.09.2020р. за вих. № 1/09, з додатками).

Також, листом - повідомленням за Вих. № 5/09 від 21.09.2020р., ФОП Тісовський О.С. звернувся до керівника Замовника - Воєводи Г.М., з проханням повідомити про дату підписання договору про закупівлю робіт за державні кошти, згідно закупівлі UA-2020-08-25-000005-b.

Проте, до кінця терміну укладення договору - 04.10.2020р. від Замовника так і не надійшло жодних повідомлень щодо виконання ним дій чи причин невиконання ним дій.

Лише з рішення відповідача від 12.10.2020р. позивач дізнався про причину неукладення договору, а саме, що КУ "БРЦ ОЗО" відмінила проведену спрощену закупівлю на підставі пункту 2 частини 17 статті 14 Закону: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (оголошення про проведення спрощеної закупівлі складено з порушеннями Закону).

Відтак, невчинення таких передбачених законом дій свідчить про здійснення упередженої та дискримінаційних дій з боку Комунальної установи Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти відносно пропозиції ФОП Тісовського О.С., незважаючи на прийняте рішення про намір укласти договір (акцепт пропозиції постачальника) та є підставою для судового захисту порушених прав позивача шляхом визнання договору про закупівлю робіт укладеним. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 05.02.2021 (суддя Пригуза П.Д.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

З огляду на наявні в матеріалах справи докази, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у здійснених відповідачем діях дискримінації позивача, як переможця процесу закупівель, а лише намагання відповідача повернути процес закупівель до процедури, порядку та умов, що визначені законодавством про закупівлі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ФОП Тісовський О.С. звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 05.02.2021 та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, а саме:

- визнати укладеним між Комунальною установою «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» та Фізичною особою-підприємцем Тисовський Олександр Сергійович договір про закупівлю робіт за державні кошти у редакції наведеній позивачем;

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель комунальної установи «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» про відміну спрощеної закупівлі по предмету закупівлі: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Високе, вул.Новоселів, 1 (ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи» ) Ідентифікатор закупівлі UA-2020-08- 25-000005- b.

Апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх такими, що грубо суперечать та не відповідають нормам матеріального та процесуального права зокрема, ст.ст. 14, 86, 236 ГПК України, з порушенням засад диспозитивності господарського судочинства, порядку дослідження, неправильною оцінкою доказів та неповному виясненню обставин, що мають значення для справи. Більш того, судом було позбавлено можливості стороні позивача надати заперечення проти обставин, які загалі судом не досліджувались, проте містяться у мотивувальній частині рішення в якості основної підстави для відмови у задоволенні позову.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що в основу прийнятого рішення по суті спору суд поклав обставини, які не тільки не досліджувались під час судового розгляду справи, а й не заявлялися жодним учасником, та зокрема - ні представником ні керівником відповідача.

Так, як слідує з мотивувальної частини рішення, суд, оцінюючи встановлені обставини, дійшов висновку, що в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю помилково зазначено "Код CPV - 45450000-6; Опис - Інші завершальні будівельні роботи" замість правильного "Код CPV - 45453000-7; Опис - Капітальний ремонт і реставрація".

Однак такі обставини не тільки не встановлювалися у судових засіданнях, але й не заявлялися жодним учасником та, насамперед, - відповідачем по справі, ні у підготовчому засіданні під час судового розгляду.

Відтак, позивач був позбавлений права подання заперечень проти такого припущення, зробленого судом, яке й лягло в основу судового рішення.

Крім того, скаржник зазначає, що порушення судом норми ст. 14 ГПК України, потягло за собою порушення ст. 236 ГПК України, оскільки висновок суду про помилкове зазначення "Код CPV - 45450000-6; Опис - Інші завершальні будівельні роботи" замість правильного "Код CPV - 45453000-7; Опис - Капітальний ремонт і реставрація" не обґрунтовується відповідним посиланням на норму матеріального права, на підставі якої було зроблено такий висновок.

Одночасно в мотивувальній частині рішення суд не надає оцінки поясненням та наданим доказам збоку відповідача, якими останній пояснював дійсну причину відміни спрощеної закупівлі. Так, вказані причини позивачем були повністю спростовані у судових засіданнях та поданими додатковими доказами, що ґрунтовно викладено у відповіді позивача від 17.12.2020р. на відзив. Однак, як свідчить мотивувальна частина рішення, суд залишив поза увагою, не надав жодної оцінки як обставинам, викладеним у позові так і наступному процесуальному документі позивача - відповіді на відзив.

Крім того, відмовляючи в позові в частині визнання недійсним рішення уповноваженої особи відповідача про відміну спрощеною закупівлі, суд не надав жодної оцінки тій обставині, що дане рішення підписане невідомою та неповноважною особою Гончаровою А.А., тоді як мотивувальна частина цього ж рішення свідчить, що повноваженою особою відповідача з питань організації та проведення процедур закупівель є Воєвода Галина Михайлівна.

Також, скаржник зазначає, що відмовляючи в позові в частині визнання недійсним рішення, як відповідач, так і суд - не обґрунтували головне, в чому саме ж полягало порушення законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 клопотання Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Фізичній особі-підприємцю Тісовському Олександру Сергійовичу строк на апеляційне оскарження; зупинено дію рішення Господарського суду Херсонської області від 05.02.2021 року у справі № 923/1035/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича на рішення Господарського суду Херсонської області від „05» лютого 2021 року у справі №923/1035/20; призначено розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича на 17 червня 2021 року о 10:00 год.

09.06.2021р. від Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EasyCon .

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 заяву Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича про проведення судового засідання, призначеного на 17 червня 2021р. о 10:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; ухвалено судове засідання провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення EasyCon .

17.06.2021 від Комунальної установи «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» надійшла заява про відкладення судового засідання на іншу дату.

Відповідно до ч.ч.11,12 ст.270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі Смірнов проти України , відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції 17.06.2021 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутнього представника скаржника, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, Комунальною установою Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти (далі КУ "БРЦ ОЗО", або Замовник), 04.09.2020 відповідно до Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон), на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднене оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-08-25-000005-b щодо проведення процедури закупівлі Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с.Високе, вул.Новоселів, 1, Строк виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2021; ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, очікувана вартість якої склала 679 570,86 грн. (з ПДВ).

Фізична особа-підприємець Тісовський О.С. виявив бажання прийняти участь у вказаній закупівлі, оформив тендерну пропозицію з додатками та у встановленому поряду направив її на адресу Замовника.

Іншого учасника закупівлі, який також виявив бажання прийняти участь у закупівлі - ПП ЮРБУД , протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою від 09.09.2020р., відхилено через не відповідність даної пропозиції вимогам закупівлі.

Відтак, за результатами розгляду тендерних пропозиції учасників, Замовником було прийняте рішення про прийняття тендерної пропозиції учасника ФОП Тісовського Олександра Сергійовича та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (Протокол від 14.09.2020 року, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-08-25-000005-b за ціною 607 928,00 грн.).

Як свідчить скрин веб-сторінки (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-25-000005-b) рішення про визнання переможцем та повідомлення про намір укласти договір відповідач опублікував 15.09.2020р.

Враховуючи, що ч.15 ст.14 Закону України Про публічні закупівлі встановлено 20-ти денний строк для укладення договору, 21.09.2020 листом за вих. № 1/09 ФОП Тісовський О.С. надав Замовнику пакет документів, згідно реєстру для підписання договору про закупівлю робіт за державні кошти, згідно закупівлі UA-2020-08-25-000005-b, в тому числі підписані з боку позивача договір про закупівлю робіт, календарний план, локальні кошториси, договірна ціна та інші документи, що є невід`ємною частиною тендерної пропозиції постачальника, (лист від 21.09.2020р. за вих. № 1/09, з додатками).

Також, листом - повідомленням за вих. №5/09 від 21.09.2020р., ФОП Тісовський О.С. звернувся до керівника Замовника - Воєводи Г.М., з проханням повідомити про дату підписання договору про закупівлю робіт за державні кошти, згідно закупівлі UA-2020-08-25-000005-b.

Проте, до кінця терміну укладення договору - 04.10.2020р. від Замовника так і не надійшло жодних повідомлень щодо виконання ним дій чи причин невиконання ним дій.

Лише з рішення відповідача від 12.10.2020р. позивач дізнався про причину неукладення договору, а саме, що КУ "БРЦ ОЗО" відмінила проведену спрощену закупівлю на підставі пункту 2 частини 17 статті 14 Закону: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (оголошення про проведення спрощеної закупівлі складено з порушеннями Закону).

Відтак, невчинення таких передбачених законом дій свідчить про здійснення упередженої та дискримінаційних дій з боку Комунальної установи Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти відносно пропозиції ФОП Тісовського О.С., незважаючи на прийняте рішення про намір укласти договір (акцепт пропозиції постачальника) та є підставою для судового захисту порушених прав позивача шляхом визнання договору про закупівлю робіт укладеним.

Позивач ставиться критично й до змісту рішення відповідача, прийнятого 12.10.2020р., оскільки в ньому прихована та не розкрита дійсна причина відміни закупівлі, що окремо вказує на необґрунтованість прийняття такого рішення.

Так, у зазначеному рішенні відповідач зазначає про те що існує потреба відмінити спрощену закупівлю, на підставі пункту 2 частини 17 статті 14 Закону, а саме: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (оголошення про проведення спрощеної закупівлі складено з порушеннями Закону).

Більш, жодних обґрунтувань в зазначеному рішенні не наведено, що на думку позивача, вказує на недотримання Замовником вимог Закону під час його винесення.

Так, зокрема, Замовник не зазначає, чому саме необхідність прийняття такого рішення виникла саме після акцепту пропозиції постачальника та закінчення строку на укладення договору та й власне, в чому полягає саме порушення.

Отже, як вважає позивач, наведені ним обставини, у своїй сукупності з вимогами норм матеріального права вказують на наявність в діях Замовника порушень положень ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону Про публічні закупівлі , якими передбачено заборону на дискримінацію учасників, і права й законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, і принципи, передбачені ст. 3 Закону, - недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Крім того, відповідно до ст. 3 Закону закупівлі мають відбуватися за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія й ефективність: відкритість і прозорість на всіх стадіях закупівель: недискримінація учасників: об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості наведених доводів позивача, та відмовою у позові, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, Фізична особа-підприємець Тісовський О.С. взяв участь у закупівлі, проведеній Замовником Комунальною установою Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти про що було повідомлено 04.09.2020 відповідно до Закону України Про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднене оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-08-25-000005-b щодо проведення процедури закупівлі Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с.Високе, вул.Новоселів, 1, Строк виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2021; ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, очікувана вартість якої склала 679 570,86 грн. (з ПДВ).

Іншого учасника закупівлі, який також виявив бажання прийняти участь у закупівлі - ПП ЮРБУД , протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою від 09.09.2020р., відхилено через не відповідність даної пропозиції вимогам закупівлі.

Судом також встановлено, що в оголошенні про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-08-25-000005-b (а.с. 29), також у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.09.2020 (а.с. 31), також у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-08-25-000005-b (а.с. 33), також у проекті Договору про закупівлю робіт за державні кошти (а.с. 38) вказано такі дані:

Назва предмета закупівлі - Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Високе, вул. Новоселів, 1, Строк виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2021; ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, очікувана вартість якої склала 679 570,86 грн. (з ПДВ).

Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частини предмета закупівлі (лотів) (за наявності) - ДК 021:2015: (Державний класифікатор - Єдиний закупівельний словник);

Код CPV - 45450000-6; Опис - Інші завершальні будівельні роботи (Other building completion work).

Рішенням №1 уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель комунальної установи «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» (а.с. 35) відмінено спрощену закупівлю по предмету закупівлі:Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с.Високе, вул.Новоселів, 1, (ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) Ідентифікатор закупівлі UA-2020-08- 25-000005- b.

Підставою відміни закупівлі вказано: на підставі пункту 2 частини 17 статті 14 Закону: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (оголошення про проведення спрощеної закупівлі складено з порушеннями Закону). Відповідно до ч.3 ст.14 Закону України "Про публічні закупівлі" в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) умови оплати;

7) очікувана вартість предмета закупівлі;

8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів);

9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж п`ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

Відповідно до ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до п.47 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. №668 забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником.

З аналізу положень вищевказаного чинного законодавства вбачається, що при проведені робіт з капітального ремонту необхідно складати проектну документацію, проводити експертизу та затверджувати її в порядку встановленому Законом. Крім того, назва предмету закупівлі та місце виконання робіт є істотною умовою, що має міститись в оголошенні та в обов`язковому порядку відповідати проектній документації.

Також, відповідно до Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, що затверджені Наказом Державної казначейської служби України 19.07.2019 №213 встановлено перелік підтверджувальних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, а саме за назвою витрат Капітальний ремонт КУ Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти необхідно було б надати до органів Державної казначейської служби України наступні документи, які надаються на стадії реєстрації бюджетних зобов`язань та бюджетних фінансових зобов`язань:

1) у разі здійснення попередньої оплати:

- рішення головного розпорядника бюджетних коштів;

- договір;

- рахунок;

- експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації;

- зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва;

- об`єктний кошторис;

- календарний графік виконання робіт.

2) При отриманні товарів, робіт, послуг:

- договір;

- експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації;

- зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва;

- титул об`єкта;

- титул на виконання проектно-вишукувальних робіт для будівництва (у разі фінансування у поточному році лише проектно-вишукувальних робіт);

- договір підряду (контракт). У разі здійснення будівництва об`єкта кількома генеральними підрядниками, договір підряду (контракт) подається окремо щодо кожного виконавця, для перехідних об`єктів - додатковий договір до договору підряду (контракту) на виконання робіт у поточному році;

- наказ, рішення про затвердження проектно-кошторисної документації на чергу будівництва, пусковий комплекс або об`єкт;

- календарний графік виконання робіт;

- план фінансування будівництва;

- акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в);

- договір купівлі-продажу житла, інших об`єктів;

- накладна (якщо умови договору передбачають придбання будівельних матеріалів, обладнання, конструкцій тощо за власні кошти підрядника, з подальшою оплатою замовником).

Із експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту вбачається назва проекту (предмету закупівлі): Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с.Високе, вул.Новоселів, 1 .

Із наказу від 16.06.2020 №50-1 вбачається, що КУ Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти було затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту: Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с.Високе, вул.Новоселів, 1 .

Крім того, у зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва також вказана назва об`єкту - Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної освіти Бериславської районної ради.

Разом з тим, в оголошенні про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-08-25-000005-b вказана назва предмету закупівлі: Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с.Високе, вул.Новоселів, 1 .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель Комунальної установи «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» від 12.10.2020 про відміну спрощеної закупівлі по предмету закупівлі: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт спортивної зали Високівського закладу повної загальної середньої освіти Бериславської районної ради Херсонської області за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Високе, вул. Новоселів, 1 (ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи» ) Ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-25-000005-b є обґрунтованим та правомірним. Крім того, відхиляючи твердження позивача щодо можливості виправлення помилки шляхом внесення змін до договору з приводу помилкового незазначення у документації найменування закладу освіти, а саме "Високівського закладу повної загальної середньої освіти" без слова "середньої" суд визнав їх помилковим, оскільки, як вірно встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, окрім незазначення у назві закладу одного слова "середньої", замовником допущено помилку у визначенні предмета закупівель, який зазначено в документах, зокрема у проекті договору, який позивач просить визнати укладеним. Так, у наведених документах та п.1.1. Договору про закупівлю робіт за державні кошти визначено предмет контракту, що не відповідає вимогам як Основного словника, так і вимогам Додаткового словника, не базується на системі кодів та не відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту, неправильно описано предмету контракту стосовно деталізації характеру та призначення робіт, вказано фактично - "Код CPV - 45450000-6; Опис - Інші завершальні будівельні роботи", замість правильного визначення, що відповідає предмету закупівель - "Код CPV - 45453000-7; Опис - Капітальний ремонт і реставрація".

Також, згідно з ч.1, ч.4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті.

Публічні закупівлі відповідно до пункту 30 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель; тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Так, Правила проведення спірного тендеру містяться на сайті Прозоро в мережі Інтернет за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-25-000005-b в розділі Тендерна документація була розміщена загальна інформація для проведення спрощеної закупівлі, в п.18 якої зазначено, що замовник відміняє спрощену закупівлю в разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель ;

3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Пунктом 19 Інформації для проведення спрощеної закупівлі зазначено, що спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) відхилення всіх пропозицій згідно з частиною 13 цієї статті;

2) відсутності пропозицій учасників для участі в ній.

Спрощена закупівля може бути відмінена частково (за лотом).

Відповідно до приписів пункту 2 частини 17 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє спрощену закупівлю в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Отже, як слідує з наведених вище положень, замовник - Комунальна установа «Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти» має право відмінити торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Таким чином, відміна закупівлі здійснена без порушень та у відповідності до Правил проведення спірного тендеру, які містяться на сайті Прозоро в мережі Інтернет за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-25-000005-b .

З огляду на викладене, судом відхиляються доводи позивача щодо здійснення упереджених та дискримінаційних дій збоку відповідача відносно пропозиції ФОП Тісовського О.С. Таким чином, позивачем не спростовано правомірності відміни замовником спрощеної закупівлі.

Згідно ч. 6 ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Враховуючи, що позивач не обґрунтував на підставі належних та допустимих доказів обставин, які б свідчили про порушення його прав та законних інтересів в результаті проведених електронних торгів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Інші заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують вищенаведених судових висновків, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення та відхиляються як необґрунтовані.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд постановив:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Тісовського Олександра Сергійовича залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 05.02.2021р. у справі №923/1035/20 без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „18» червня 2021 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Я.Ф.Савицький