Рішення

від 29.06.2021 по справі 540/450/21

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/450/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

при секретарі: Бондарчук О.О.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Мінаєвої В.В.,

представників відповідачів - Хамідова Е.Ф., Кришталевич В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону

про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач - 2, кадрова комісія), третя особа Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 7 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає про те, що у зв`язку із надходженням 07.10.2019 на адресу Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, за місцем проходження служби, вказівки Військової прокуратури Південного регіону України щодо необхідності подачі заяви відповідно до положень пп. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), він був вимушений подати відповідну заяву та пройти атестацію. 09.10.2020 рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було затверджено графік зі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, іспит призначено на 28.10.2020, відповідно до якого ОСОБА_1 був зобов`язаний з`явитися до м. Києва для прийняття участі в першому етапі атестації прокурорів. Але, 26.10.2020 його самопочуття погіршилось, 27.10.2020 звернувся до лікаря-хірурга Поліклініки №2 в м. Херсоні, який поставив йому діагноз, що в подальшому був підтверджений провідним хірургом ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ). Відповідно, 27.10.2020 ОСОБА_1 подав заяву на офіційну електронну адресу другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ІНФОРМАЦІЯ_2 , з проханням перенести дату складання атестації через стан його здоров`я та звертає увагу суду, що він не отримав належної відповіді комісії, тому прибув на атестацію до м. Києва 28.10.2020 у призначений час. ОСОБА_1 зазначив також про те, що перед тим, як приступити до виконання тестування, він повторно перевірив адресу своєї електронної пошти та встановив відсутність відповіді на подану ним заяву про перенесення дати атестації, у зв`язку з чим, незважаючи на погане самопочуття, він приступив до складання відповідного тесту та зазначив, що больові відчуття та слабкість, пов`язані зі встановленим діагнозом значною мірою відволікали від оцінювання, заважали зосередитись, а також вплинули на швидкість прийняття ним рішень, що мало наслідком незадовільний результат оцінювання. В подальшому, йому стало відомо, що 05.11.2020 рішенням відповідної комісії, оформленим протоколом № 3 від 05.11.2020 затверджено графік зі складання іспиту у формі анонімного тестування, відповідно було задоволено заяву про перенесення дати тестування, позив був включений у списки та зобов`язаний прибути на перший етап атестації прокурорів 10.11.2020. Але, 10.11.2020, внаслідок тимчасової втрати працездатності, а також через контактування з п`ятьма особами, в яких підтверджено діагноз СОVID-19, ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою про перенесення (відкладення) дати атестації до відповідальної кадрової комісії на належну електронну адресу, на яку жодної відповіді не отримав. Лише за запитом адвоката, позивачу 05.02.2021 стало відомо, що протоколом кадрової комісії № 9 від 10.11.2021, подану ним заяву було задоволено, внесено відповідні зміни до графіку складання іспиту, та про дату складання іспиту ОСОБА_1 не було повідомлено.

Під час бесіди 11.01.2021 з керівником кадрового органу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_1 було ознайомлено з рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 7 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», в якому було вказано про те, що ним набрано 61 бал, що є менше встановленого прохідного 70 балів. Позивач зауважив, що Порядок №221, затверджений наказом Генерального прокурора від 22.10.2019, передбачає можливість перенесення дати атестації за наявності поважних підстав для неявки прокурора, а також обов`язок комісії своєчасно розглянути таку заяву. Відповідно до положень п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в заявах позивача, рішення №7 від 23.11.2020 є також невмотивованим, вважає, що результатом атестації має бути об`єктивна оцінка компетентності, професійної етики та доброчесності позивача, що не відбулося, внаслідок незалежних від нього обставин, а саме, непередбачуваної реформи органів прокуратури, хвороби та формального відношення комісії до прийнятого нею рішення. Позивач, посилаючись на приклади рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 в справі № 640/9599/20, п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» щодо обов`язку державних органів діяти послідовно, добросовісно та передбачувано, на рішення у справі «Беєлер проти Італії» та рішення від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав» проти України» комісія, приймаючи оскаржене рішення належної оцінки не надала, діяла непослідовно та недобросовісно, не забезпечила «справедливого балансу» між інтересами позивача (як працівника) та інтересами суспільства (щодо кваліфікованого складу органів прокуратури), тому, просить суд визнати оскаржене рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

12.02.2021 ухвалою суду відкрито провадження у справі та ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 02.03.2021 о 09:30 год.

02.03.2021 ухвалою суду клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи задоволено, призначено підготовче судове засідання на 22.03.2021 о 09:30 год.

30.03.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву від представника відповідача 1 Офісу Генерального прокурора, в якому представником вказано про те, що позов є безпідставним, необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає. Представник зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури та положення Закону №113-ІХ наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

Пунктом 6 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ). Згідно з п. 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором. На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), в якому вказано поняття атестації, етапи атестації, яка є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. На виконання положень п. 10 розділу І Порядку №221 належна заява, вказана у п. 9 розділу І цього даного Порядку, була подана позивачем ОСОБА_1 , у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Відповідач -1 вважає, що ОСОБА_1 було надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Також, представник відповідача 1 зауважив, що подана заява позивача є вольовою дією, є правом, а не обов`язком, вимоги Закону №113-ІХ щодо форми і змісту такої заяви є важливим процесом, в якому обумовлюється його значимість, складність, з необхідністю щодо дотримання конституційних принципів рівності та запобігання дискримінації і зловживанням, що спростовує твердження позивача про вимушене подання заяви встановленої форми, яка порушує його права. Процедура та умови проведення атестації визначені Порядком № 221, наразі протиправним не визнано, дію його не зупинено, ОСОБА_1 діяв в межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

На виконання цього положення та відповідно до вимог п. 1 розділу 2 Порядку № 221 складено графіки складення прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 09.10.2020 затверджено вказаний графік, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis). Складення іспиту першого етапу атестації ОСОБА_1 призначено на 28.10.2020 в групі 1. Пунктом 11 Порядку № 221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

ОСОБА_1 звернувся до кадрової комісії із заявою від 27.10.2020 про перенесення дати іспиту першого етапу атестації та за результатами розгляду цієї заяви, відповідно до вимог абзацу 3 п. 11 Порядку №221, другою кадровою комісією обласних прокуратур 28.10.2020 прийнято рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 від 27.10.2020 та перенесення дати анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що зафіксовано у протоколі засідання від 28.10.2020 № 4 у питанні четвертому порядку денного. Ураховуючи вимоги положення абзацу 3 п. 11 Порядку №221, рішення кадрової комісії щодо перенесення дати тестування ОСОБА_1 є передбачуваним та прийнято відповідно до вимог Порядків № 221, № 233 та з дотриманням прав прокурора на перенесення дати тестування. При цьому, ОСОБА_1 призначено іншу дату складення іспиту першого етапу атестації - 10.11.2020 у складі 2 групи. Поряд із тим, ОСОБА_1 28.10.2020 на складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з`явився та прийняв у ньому участь. За наслідками складання даного іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70). Відповідно до п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та п. 8 розділу І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з пунктом 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Пункт 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Було встановлено, що позивач достроково завершив тестування протягом 31 хв. 55 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек., при цьому ритмічність відповідей простежується із роздруківки деталей іспиту позивача, тобто, сам ОСОБА_1 вирішував питання та визначав час, який необхідний для складання іспиту. Результати складення іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Представник зауважив, що підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п. 7 розділу І Порядку № 221, відсутні. Та зазначає, що сам факт оскарження позивачем результатів тестування через стан здоров`я, після неуспішного проходження тестування, не є підставою для допуску ОСОБА_1 до повторного складення іспиту першого етапу атестації, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. ОСОБА_1 до членів комісії чи робочої групи про погане самопочуття не звертався, у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат нічого не зазначив.

Представник відповідача 1 також вказав на те, що рішення кадрової комісії від 28.10.2020 про призначення ОСОБА_1 іншої дати складення іспиту прийнято на засіданні, на якому було розглянуто лише заяви прокурорів про відкладення з тих чи інших причин дати іспиту і це рішення передувало тому, на якому встановлено явку позивача на іспит, що підтверджується і порядковим номером протоколу засідання кадрової комісії та враховуючи кількість прокурорів, яким призначено складення іспиту на 28.10.2020, різноманітність питань, які виникають у ході складення іспиту та за його результатами, друга кадрова комісія об`єктивно не мала можливості аналізувати поведінку прокурора, який подав заяву про перенесення дати складення іспиту з поважних причин та з`явився при цьому і склав відповідний іспит. Оскільки ОСОБА_1 завершив тестування, він фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а тому, відповідно до п.7 Порядку № 221, відсутні підстави для призначення позивачу повторного проходження атестації або її першого етапу. За приписами п. 13 розділу II Закону №113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором, відповідно, другою кадровою комісією на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 23.11.2020 № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

У відзиві також вказано, ані Порядками № 221 та № 233, ані Законом №113-ІХ не встановлено обов`язку кадрової комісії надавати відповідь на звернення прокурора, який не успішно пройшов атестацію, та такі звернення не підлягають розгляду у порядку, встановленому Законом України «Про звернення громадян», оскільки кадрові комісії не є органами державної влади, органами місцевого самоврядування чи об`єднанням громадян, до яких подаються звернення у порядку Закону України «Про звернення громадян» та надаються відповіді на звернення за вказаним Законом. Також вказано, що положеннями Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій не передбачено надання відповідей на скарги прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, а розгляд таких скарг фіксується у відповідному протоколі кадрової комісії. Представник у задоволенні позову ОСОБА_1 просить відмовити.

У зв`язку із перебуванням судді Войтовича І.І. у відпустці з 22.03.2021 по 26.03.2021 розгляд справи відкладено на 01.04.2021 о 13:15 год.

01.04.2021 ухвалою суду клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи задоволено, продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та призначено підготовче судове засідання на 23.04.2021 13:15 год.

13.04.2021 до суду надійшла відповідь позивача та представника позивача на відзив відповідача 1, відповідно до якої останні наполягають на протиправності винесеного рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020, стверджують про незаконне звільнення з 14.03.2021 на підставі даного рішення №7, наказом від 10.03.2021 №154к, зазначивши, що 14.03.2021 є вихідним днем, та підстави звільнення зазначені в наказі, а саме наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.2021 №56, рапорт ОСОБА_1 , та рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020 не можуть бути застосовані для звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Представник позивача зазначив, що наказом Генерального прокурора №66 від 05.02.2020 було перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, обставини ліквідації, реорганізації прокуратури відсутні, як і відсутні ознаки скорочення штатів органів прокуратури, що підтверджується відповіддю з Офісу Генерального прокурора на адвокатський запит від 24.03.2021 №7-694-21. Представник зауважив, що позивач навчався в Національному університеті «Одеська національна юридична академія», отримав диплом «Магістра» та почав працювати в органах прокуратури України з 19.06.2015, прийнявши відповідну присягу. За 6 років служби ОСОБА_1 не мав жодного стягнення, неодноразового заохочувався як представниками правоохоронних органів так і керівництвом військової прокуратури, будучи на посаді слідчого, старшого слідчого, прокурора і заступника військового прокурора сумлінно виконував обов`язки, не рахувався з власним часом, постійно працював в понад нормовий час за власною ініціативою, з метою припинення підвищення криміногенної ситуації серед військовослужбовців Збройних Сил України так і серед населення України, забезпечував відшкодування завданих збитків та притягнення винних осіб до відповідальності, та законодавець звузив права позивача, помножив весь трудовий шлях та досягнення капітана юстиції на нуль, диплом «Магістра» фактично визнано атестаційними працівниками недійсним, а проведений трудовий досвід визнаний таким, який не підлягає роботі в органах прокуратури.

Також, представником позивача вказано про те, що враховуючи навчання та отримання диплому «Магістра» в Національній академії прокуратури України, з урахуванням положень ст. 80 Закону України «Про прокуратуру», 27.04.2018 позивач проходив підвищення кваліфікації у даному закладі та отримав свідоцтво про проходження підвищення кваліфікації з питань здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення, відповідно Закон №113-ІХ має дискримінаційні ознаки, відповідно до редакції пп.5 п. 22 розділу ІІ проекту Закону, оскільки позивач пройшов спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, останнього мали перевести на відповідну рівнозначну посаду, без проходження запровадженої атестації. Також зазначено про те, що положення Закону №113-ІХ не випливають із положень ст.ст. 19, 92 та 1311 Конституції України та порушують існуючі гарантії незалежності прокурора, визначені ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_1 призначений на посаду згідно Закону № 1697-VII, відповідно може бути звільнений лише з підстав та у порядку, передбачених цим Законом.

Позивач та його представник у відповіді на відзив також наполягають на відсутності факту волі та волевиявлення ОСОБА_1 щодо написання заяви 09.10.2019 про продовження служби в органах прокуратури, намір пройти атестацію, оскільки останній усвідомлював, що у разі не написання такої заяви він буде звільнений зі служби, відповідно ОСОБА_1 був поставлений перед вибором або буде звільнений у разі не подачі заяви про намір пройти атестацію або буде звільнений з адміністративної посади з інших невідомих підстав.

У відповіді на відзив також зазначено про те, що 28.10.2020 позивач прибув до міста Києва для складання анонімного тестування не перебуваючи цього дня на лікарняному, відповідно він був зобов`язаний з`явитись для складання іспиту у призначений день та час, зауважень щодо свого стану здоров`я ОСОБА_1 у графі «Зауваження» не відмітив, оскільки в роздрукованій відомості така графа була відсутня, а також враховуючи вже раніше подану ним 27.10.2020 відповідну заяву до другої кадрової комісії про перенесення першого етапу тестування, вважав відсутніми обов`язку вказувати про це комісії.

Також, вказано про те, що позивачем було встановлено факт можливості здачі першого етапу тестування виходячи з двох рішень другої кадрової комісії, які задовольнили заяви позивача про перенесення дати складення атестації, відповідно у ОСОБА_1 були підстави для повторної здачі тестування. Посилання на навантаження під час складання прокурорами атестації, у зв`язку з чим комісія не мала можливості аналізувати поведінку прокурора, вважає необґрунтованим, позиція представника відповідача-1 викладена на виправданнях та припущеннях. Позивач та його представник зазначають про неправомірність дій комісії щодо неповідомлення про дату та час перенесення першого етапу складання іспиту після надісланої ОСОБА_1 заяв від 28.10.2020 та від 10.11.2020, останній був впевнений, що вона розглянута та в подальшому комісією буде визначено дату та час тестування. 30.03.2021, прибувши за місцем служби, ОСОБА_1 було вручено наказ про звільнення від 10.03.2021 № 154к, вручивши останньому незавірену та невідому роздруківку або ксерокс наказу Міністра оброни України №56 про звільнення у запас. Того ж дня, ОСОБА_1 повідомив керівника про протиправність видання наказу про його звільнення, визнання його передчасним та незаконним, до заяви було долучено копію протоколу комісії про перенесення дати першого етапу тестування від 10.11.2020 №9.

Представник позивача також зазначив про те, що представником відповідача-1 не надано до справи та в обґрунтування своєї позиції документально підтверджених відомостей щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, надані невідомі документи, не надано відповіді ким саме та хто був розробником більше 6000 тестових питань. Представник Офісу Генерального прокурора Орленко А.О. належної довіреності до суду не надав, хоча відзив на позов підписаний ним, але повноваження свої ним не обґрунтовано та нічим не підтверджено, відзив на адміністративний позов подано з порушенням процесуальних строків, просить визнати відзив таким, що не відповідає вимогам статей 162, 163 КАС України та залишити без розгляду, про що постановити відповідну ухвалу.

23.04.2021 до суду надійшло клопотання представника позивача про об`єднання справ в одне провадження, а саме справи №540/450/21 за вказаним позовом та справи № 540/1732/21, в якій позивач ОСОБА_1 оскаржує наказ про звільнення від 10.03.2021 №154к, просить поновити на рівнозначній посаді, зазначає про наявність спору між одними і тими ж сторонами, спірні відносини взаємопов`язані між собою підставами виникнення, стосуються одного предмету щодо звільнення із займаної посади.

Судом встановлено, що в провадженні Херсонського окружного адміністративного суду перебуває справа № 540/1732/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення № 154к від 10.03.2020, поновлення на роботі. В даній позовній заяві в п. 1 прохальної частини вказано серед іншого прохання об`єднати дану справу з адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020. Провадження у справі №540/1732/21 відкрито ухвалою суду від 21.10.2021.

З матеріалів адміністративних справ №540/450/21 та №540/1732/21 встановлено, що заявлено позовні вимоги, які пов`язані між собою підставою виникнення, а саме - оскаржуються рішення суб`єкта владних повноважень щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, зазначені позовні вимоги також об`єднані поданими доказами, у зв`язку з чим, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про необхідність об`єднання даних справ в одне провадження.

23.04.2021 ухвалою суду, відповідно до ст. 172 КАС України, об`єднано в одне провадження адміністративні справи №540/450/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним, скасування рішення та №540/1732/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі. Об`єднаному провадженню присвоєно №540/450/21.

Розгляд справи відкладено та призначено підготовче судове засідання на 12.05.2021 о 13:00 год.

12.05.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 08.06.2021 11:00 год.

21.05.2021 до суду надійшла заява від позивача ОСОБА_1 про уточнення позовних вимог, в якій вказав про те, що в своїх позовних вимогах проси суд поновити його на посаді заступника прокурора Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері з 10.03.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, але, внаслідок технічної помилки була невірно зазначена посада, на яку підлягає поновленню ОСОБА_1 , у зв`язку з чим, позивач просить поновити його на посаді заступника керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружної).

Таким чином, з урахуванням заяви позивача від 21.05.2021 про уточнення позовних вимог, в провадженні суду перебуває та підлягає розгляду справа за №540/450/21 за позовом ОСОБА_1 про:

- визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (далі відповідач-2);

- визнання протиправним та скасування наказу № 154к від 10.03.2021 Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - відповідач 3, Спеціалізована прокуратура) про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України,

- поновлення на посаді заступника керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій частині та оборонній сфері (на правах окружної) з 10.03.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді.

Відповідно, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону у даній справі має статус відповідача 3, без статусу третьої особи.

В обґрунтування заявлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу № 154к від 10.03.2021 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України та поновлення на посаді, позивач та його представник зазначили, що звільнення відбулось з порушенням законодавства, наказ є незаконним, посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини щодо юридичної визначеності, що є єдиним із суттєвих елементів принципу верховенства права задля можливості особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією прав ата свободи особи, відповідно до положень ст.ст. 81, 104 ЦК України, виходячи зі змісту п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру», підстава звільнення є незаконною, оскільки відсутні такі обставини для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наказом офісу Генеральної прокуратури №66 від 05.02.2020 перейменовано «Військову прокуратуру Південного регіону України без зміни коду ЄДРПОУ на Спеціалізовану прокуратуру..», що не є реорганізацією юридичної особи, як і ліквідацією. Також не відбулось скорочення штату, у зв`язку з чим, вважає посилання відповідача в наказі про звільнення на вказану статтю є безпідставним, наказ породжує невизначеність щодо підстав його винесення, що є неприпустимим. Посилаючись також на висновок Верховного Суду у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 щодо положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка має дві окремі підстави для звільнення прокурора, наказ має бути юридично визначеним, оскільки така відсутність породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, позивач просить поновити його на рівнозначній посаді заступника керівника прокурора Херсонській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері з 10.03.2021 зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України та допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді.

26.05.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву від представника відповідача 3, в якому Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону зазначає про необґрунтованість позовних вимог, такі, що не підлягають задоволенню, оскільки Законом №113-IX визначено переведення на посаду прокурора військових прокуратур в Офісі Генерального прокурора, окружних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації, визначено чітку процедуру реформування органів прокуратури, визначено умову проходження служби успішне проходження атестації. Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори відповідно до п. 10 розділу І Порядку №221, мають право в строк до 15.10.2019 подати заяву про переведення на посаду, також відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 вказати про намір пройти атестацію, та щодо згоди на обробку персональних даних, застосування умов та процедури проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначено Порядком №221. Позивач подав заяву 09.10.2019, відповідно підтвердив своє бажання в подальшому здійснювати службу, погодився з атестацією та її наслідками, що передбачені п. 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX.

Пунктом 13 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX одним з етапів атестації прокурорів є складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів (п. 4 розділу II Порядку №221.

Згідно з п. 5 розділу II Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Представник також зауважив, що норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнано. Через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, Друга кадрова комісія на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 6, 8 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку №221, прийняла рішення від 23.11.2020 № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020 є чинним, відповідно наказ про звільнення є законним та виданим у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Представник також вважає, що оскільки згідно наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №3Ш, п. 1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) введено зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур). Загальну штатну чисельність реорганізованих військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) у кількості 510 одиниць зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора (п. 1.5 Наказу від 17.02.2021 № ЗШ). У структурі та штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) виключено Військову прокуратуру Херсонського гарнізону та встановлено Херсонську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (далі - Херсонська СП ВОС).

Наказом Генерального прокурора від 02.03.2021 №54 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» затверджено перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), серед яких зазначено Херсонську СП ВОС (на правах окружної прокуратури).

Отже, з 15.03.2021, саме з дня початку роботи окружних прокуратур, Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів, у тому числі Військової прокуратури Херсонського гарнізону, та початок функціонування Херсонської СП ВОС, в якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено. Водночас, для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ, посилаючись на позицію висловленою в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в п. 57, в якому вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Представник також вважає відсутньою юридичної невизначеності для позивача, оскільки йому було відомо про можливі наслідки в разі не проходження атестації. Посилання позивача на позицію Верховного Суду по справі №815/1554/17 у постанові від 24.04.2019 не стосується предмету даного спору, оскільки у тій справі розглядалась підстава для звільнення, така як скорочення штатної чисельності. На виконання вимог п. 12.7 Розділу 12 Інструкції №170 з позивачем було проведено бесіду з питань звільнення зі служби, про що складено аркуш бесіди від 11.01.2021, який без зауважень та доповнень підписав позивач. В ході бесіди позивач висловив небажання проходити військову службу та не мав претензій до порядку та терміну подання до звільнення, про що вказано в аркуші бесіди та в рапорті від 11.01.2021, у зв`язку з чим позивача було звільнено наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.21021 №56 у запас за п. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів. Даний наказ є чинним.

Крім того, представник зауважив, що до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону України «Про прокуратуру». Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконують обов`язок пройти атестацію, передбачену п.п. 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Звільнення прокурорів, стосовно яких наявне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Представник наполягає, що спірний наказ від 10.03.2019 № 154к є законним, звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора здійснено відповідно до вимог чинного законодавства та на підставі чинних рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №7, Наказу Міністра оборони України від 22.02.2021 № 56 та рапорту позивача від 11.01.2021, відповідач-3 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому ознаки протиправності з боку Спеціалізованої прокуратури при виданні оспорюваного наказу відсутні, через що скасуванню він не підлягає.

Відповідно до підпункту 6 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 3, 18 Положення про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 № 190, призначення особи на адміністративну посаду в окружній прокуратурі зокрема, заступника керівника Херсонської Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, можливе лише на підставі рішення Комісії з добору керівного складу органів прокуратури за результатами співбесіди, поновлення судом ОСОБА_1 на посаді заступника керівника прокурора Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на підставі судового рішення є фактичним втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень - Комісії з добору керівного складу органів прокуратури, представник вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на службі, просить відмовити в задоволенні позову.

07.06.2021 до суду надійшла відповідь позивача на відзив відповідача - 3 Спеціалізованої прокуратури, в якому позивач зазначає про безпідставність доводів останнього, стверджує про те, що подана заяви від 09.10.2019 була вимушеною мірою, її не подання має наслідком звільнення зі служби, викладає обґрунтування своєї позиції аналогічними доводами, зазначеним в позовній заяві. Позивач зауважив, що 07.06.2021 йому стало відомо про існування протоколу №12 від 20.11.2020 першої кадрової комісії щодо надання права на повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, який підтверджує факт можливості рішенням кадрової комісії за результатами розгляду заяв прокурорів, які знайшли своє підтвердження під час їх розгляду, переносити дату та час складання тестування, що свідчить про наявність практики перенесення проведення іспиту для прокурорів. 07.06.2021 Офісом Генерального прокурора були сформовані списки для повторного проходження атестації прокурорами одного з етапів атестації учасниками яких вони вже були та під час здачі атестації набрали саме найменший прохідний бал, у зв`язку з чим, вважає, що спірне рішення кадрової комісії є дискримінаційним по відношенню до позивача, та таким, що очевидно порушує його права та інтереси. Наполягає на відсутності доказів реорганізації або ліквідації відповідача 3 на момент звільнення позивача зі служби, що підтверджується відповідями Офісу Генерального прокурора №07-694-21 від 28.01.2021, № 07-694-21 від 24.03.2021, а також акцентує увагу на тому, що відсутні докази скорочення посади позивача, яку він обіймав на момент звільнення, спірний наказ про звільнення №154-к від 10.03.2021 не містить конкретної фактичної підстави для звільнення, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 19 розділу 2 «Прикінцеві та перехідні положень» Закону №113-ІХ містить різні підстави для звільнення. Посилання відповідача -3 на позиції Верховного Суду є необґрунтованими, оскільки викладені за інших фактичних обставин та матеріально-правового врегулювання спірних правовідносин.

Позивач зазначив також, що наказ Міністерства оборони №56 від 22.02.2021 оскаржується ним в судовому порядку у справі №540/1925/21 та зауважив, що за результатами бесіди 11.01.2021 ОСОБА_1 було складено рапорт на ім`я Генерального прокурора, в якому виклав сою незгоду з рішенням кадрової комісії та відповідно за його наслідком підставою із звільненням, висловив бажання продовжувати службу в органах прокуратури, тому позиція відповідача-3 базується на перекручуванні фактичних обставин.

ОСОБА_1 наполягає на заявлених позовних вимогах, позов просить задовольнити в повному обсязі.

06.06.2021 у зв`язку із об`єднанням в одне провадження справ №540/450/21 та № 540/1732/21, до суду надійшов відзив Офісу генерального прокурора, який за своїм змістом загалом є аналогічним поданому відзиву від 30.03.2021. Зокрема, представником додано у відзиві позицію, що Закон України «Про прокуратуру» та Закон №113-ІХ є спеціальним та має переважну силу від положень КЗпП України, для звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є юридичний факт визначений п. 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Враховуючи позиції викладені Верховним Судом у постановах від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі П/811/1672/15, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17 тощо, вимоги позивача про поновлення його на посад заступника керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружної) з 10.03.2021 є необґрунтованою, оскільки в разі підтвердження факту незаконного звільнення, поновлення на роботі можливе лише на посаді, з якої позивача було звільнено, а не у новоствореному органі. Виходячи з положень ст. 241-1 КЗпП України, коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день. ОСОБА_1 було звільнено 14.03.2021 наказом від 10.03.2021 154к, оскільки строк звільнення починається з 14.03.2021, наступний за ним день - 15 березня 2021 року. Виходячи цього, працівник вважається звільненим з 15 березня 2021 року. Це підтверджується п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

Представник Офісу Генерального прокурора просить суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

08.06.2021 в судове засідання прибули позивач та представники відповідачів, судом на місці ухвалено відкласти розгляд справи у зв`язку із наданням відповідачем 3 до справи додаткових доказів по справі.

08.06.2021 ухвалою суду закінчено підготовче провадження, призначено судове засідання по справі на 30.06.2021 о 09:30 год.

10.06.2021 ухвалою суду задоволено клопотання представника відповідача Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 09.06.2021 про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в судовому засіданні, призначеному на 30.06.2021 о 09:30 год.

30.06.2021 в судове засідання прибули сторони. Позивач та його представник підтримали заявлені позовні вимоги, позов просили задовольнити в повному обсязі. Представники відповідачів - 1, - 3 просили суд в задоволенні позову відмовити за необґрунтованістю.

Від представника відповідача 2 по справі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) станом на 30.06.2021 відзиву на позовну заяву не надійшло, представник відповідача до суду не з`являвся, клопотань про відкладення слухання справи чи про розгляд за відсутності представника комісії до суду не надходило. Судова кореспонденція отримана даним відповідачем належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Виходячи з вищезазначеного, суд, відповідно до ст. 192 КАС України, вважає можливим розглядати справу за встановленою явкою та за наявними в матеріалах справи матеріалами, зазначає про необґрунтованість позиції представника позивача щодо відсутності підтверджуючих документів на повноваження представника відповідача 1 та таку, що спростована матеріалами справи.

Заслухавши позиції сторін, розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 розпочав свою державну службу з червня 2015 року, відповідно до контракту від 16.06.2015, укладеного строком на 5 років, на підставі наказу Міністра Оборони України від 16.06.2015 №412 був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону України №408к від 19.06.2015 на підставі ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 19.06.2015 призначено слідчим військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, зарахувавши до списків особового складу військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону України № 473к від 16.08.2016 відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 16.08.2016 призначено старшим слідчим військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону України № 250к від 23.04.2018 відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11, п. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», п. 82 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, ОСОБА_1 призначено з 23.04.2018 на посаду прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону України № 100к від 05.02.2020, керуючись ст.ст. 11, 17 Закону України «Про прокуратуру», п. 82 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, з 06.02.2020 призначено капітана юстиції ОСОБА_1 прокурором Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України.

16.05.2020 наказом Міністерства оборони України від 16.05.2020 № 210 було укладено новий контракт з ОСОБА_1 строком на 1 рік.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 90к від 01.10.2020, керуючись ст.ст. 11, 17, ч. 4 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» п. 82 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 з 01.10.2020 призначено на посаду заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 25.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно, позивачем ОСОБА_1 було подано заяву відповідно до положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 від 09.10.2019, за наслідками якої, він приймав участь у першому тестуванні у м. Києві 28.10.2020.

За наслідками пройденого тестування, другою кадровою комісією було прийнято спірне рішення № 7 від 23.11.2020 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яке позивач оскаржує в даній справі, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

11.01.2020 в ході проведеної бесіди між ОСОБА_1 та представником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону щодо звільнення з військової служби у зв`язку із наявністю рішення другої кадрової комісії №7 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації, ОСОБА_1 було складено рапорт від 11.01.2021, у зв`язку з чим на підставі Наказу Міністра Оборони України (про особовому складу) від 22.02.2021 №56 останнього було звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 154 к 10.03.2021, керуючись ст.ст. 11, 17, п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 25.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 14 ст. 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 242 та п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.2021 № 56 звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 14.03.2021 звільнено з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського міського об`єднаного районного військового комісаріату.

Зокрема, в даному наказі №154к зазначено підстави звільнення: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.2021 № 56, рапорт ОСОБА_1 , рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 7.

Зазначений наказ № 154к від 10.03.2021 позивач оскаржує у даній справі, вважає його незаконним, просить скасувати.

Суд зазначає, що наказ Міністра оборони України від 22.02.2021 № 56 позивач оскаржує у справі № 540/1925/21.

Таким чином, предметом розгляду у даній справі є рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020 №7 про не успішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 154к від 10.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі Закон № 2011-XII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону №1697-VII передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 25.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як передбачено абзацом 1 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідна атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, абзацом 1 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Абзац 3 цієї ж норми передбачає, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Виходячи з вищезазначеного, на виконання вимог Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (п.10 розділу І Порядку № 221).

У відповідності до п.1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За змістом п.п.2-5 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Виходячи з вищевикладеного вбачається, що на законодавчому рівні визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, відповідною умовою продовження служби визначено шляхом успішного проходження атестації. У зв`язку з тим, що метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з визначених Порядком № 221 етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд зазначає, що станом на час розгляду справи Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.

З матеріалів справи вбачається, що 09.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (аркуш справи 22 Том І).

Суд звертає увагу, що подаючи вказану заяву позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком № 221, в тому числі й відносно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. В ході розгляду справи позивач не заперечував даної обставини, що спростовує його твердження зазначені в позовній заяві про те, що він був змушений подавати Генеральному прокурору таку заяву. Належних та допустимих доказів тому, що ОСОБА_1 примушували складати, подавати та підписувати заяву від 09.10.2019 останнім до суду не надано.

Таким чином, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та більш того - погодився на їх застосування. В іншому ж випадку, позивач міг відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221, чого ОСОБА_1 зроблено не було.

Відповідно, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 , на переконання суду, знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків в разі не проходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

У відповідності до п.1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Зокрема, п.2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Як передбачено п.4 Порядку № 233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Положеннями п.12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку № 233).

Згідно п.16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до п. 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №423, виданого в межах повноважень та відповідно до вимог п.п. 9, 11, пп. 8 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 та п.п. 2-4 Порядку № 223, ст. 9 Закону № 1697-VII, створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад у межах та у спосіб, передбачений Законом № 113-ІХ. До складу другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) увійшли: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (секретар комісії) ОСОБА_4 (член комісії), та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (арк. справи 53 Том ІІ).

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 557 внесено зміни до наказу від 10.09.2020 № 423, а саме: виключено зі складу другої кадрової комісії обласних прокуратур ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , натомість включено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (арк. справи 55 Том ІІ).

Зазначені накази досліджені в ході розгляду справи, зауважень щодо їх змісту, повноважень щодо їх винесення від сторін не надійшло.

Відповідно, рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідальності здійснювати повноваження прокурорів, відповідно до якого визначено дату складення зазначеного іспиту 27.10.2020 група І та до даного графіку внесено позивача ОСОБА_1 за номером 138 (аркуш справи 116-117 Том І). Реєстрація визначена з 08:00 по 08:45 год., інструктаж з 08:45 по 09:00 год., тестування з 09:00 по 10:40 год.

28.10.2020, в день та час складення іспиту позивачем, друга кадрова комісія діяла у складі голови комісії - ОСОБА_2 , секретаря - ОСОБА_3 , членів комісії - ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що підтверджується зокрема, протоколом №5 засідання другої кадрової комісії від 28.10.2020 (арк. справи 167-168 Том І).

До справи надано додаток 2 до протоколу № 5 засідання другої кадрової комісії від 28.10.2020, з якого вбачається, що до списку осіб, які 28.10.2020 не пройшли перший етап тестування увійшов за номером 9 ОСОБА_1 , набравши 61 бал. Даний Додаток 2 підписано головою комісії - ОСОБА_2 , секретарем - ОСОБА_3 , членами комісії - ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (арк. справи 169 Том І).

З досліджених судом матеріалів справи, слідує, що позивач 27.10.2020 надіслав на електрону адресу комісії заяву (арк.справи 25 Том І) про перенесення першого етапу тестування у зв`язку із погіршенням стану здоров`я (арк.справи 27 Том І).

Протокол №2 від 27.10.2020 спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було затверджено графік чергування кадрових комісії, форми відомості про результати другого етапу тестування ... Даний протокол підписано головами комісій: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

28.10.2020 ОСОБА_19 брав участь в іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та за результатами тестування набрав 61 балів. Вказаний результат зафіксовано у відповідній відомості В-3, в якій позивачем власноруч поставлено підпис в рядку за порядковим №7, який також містить зазначення номеру посвідчення прокурора 49832 МР 219228. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту (арк.. справи 58 Том ІІ).

Суд вважає необхідним зазначити, що твердження позивача щодо поганого самопочуття в день проходження анонімного тестування 28.10.2020 окрім його слів, жодними належними та достатніми доказами не підтверджується, саме в день складання даного тестування позивач мав повне право на звернення до кадрової комісії чи до робочої групи щодо свого стану здоров`я, чи то з інших питань, на які він не міг вплинути 28.10.2020, обираючи відповіді на запитання запропонованих до іспиту тестів. Позивач не надав суду вмотивованих пояснень і щодо того, чому він 28.10.2020 кадровій комісії не повідомив про надіслання 27.10.2020 заяви на електронну адресу комісії з проханням перенести дату складання першого етапу тестування, що усунуло б непорозуміння між ОСОБА_1 та кадровою комісією в день складання іспиту.

Представником відповідача-1 до матеріалів справи також надано роздруківку тестових запитань та відповідей позивача ОСОБА_1 від 28.10.2020, з яких вбачається початок складання тесту 28.10.2020 о 08:51:59, завершення 28.10.2020 09:23:54, витрачено часу на тестування 00:31:35, результат тест не складено, обраний бал 61. Щодо даної інформації, а саме її змісту, позивач зауважень не виклав.

Суд, враховуючи положення ст. 99 КАС України, приймає до уваги позицію представника позивача та самого позивача, щодо неможливості врахування зазначеної роздруківки атестації ОСОБА_1 яка взята з програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань» версії 2.0 розробником якого є ТОВ «Лізардсофт», як належного доказу по справі, оскільки даний документ не відповідає належно оформленому електронному доказу наданому до справи на паперовому носії, не засвідчений електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», що не заперечувалось представником відповідача-1, у зв`язку з чим, суд не приймає дану роздруківку іспиту від 28.10.2020 ОСОБА_1 відповідно до ч. 5 ст. 99 КАС України та зазначає, що відомості з даного документи не впливають на зафіксовані кадровою комісією результати складеного тестування позивачем 28.10.2020.

Водночас суд зазначає, що відповідно до розділу II Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування. Суд також зазначає про необґрунтоване твердження представника відповідача-1 щодо дострокового завершення тестування, ритмічності відповідей, оскільки позивач вправі самостійного визначити необхідний та достатній йому час, в межах призначеного часу кадровою комісією, щоб скласти анонімне тестування.

Пунктом 11 Порядку № 221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

За змістом пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 (в редакції від 20.02.2020, чинної на час складення іспиту прокурором) прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Судом встановлено, та сторонами не заперечується, обставини надходження на сайт другої кадрової комісії заяв від позивача від 28.10.2020 та 10.11.2020 з проханням перенести перший етап тестування у зв`язку із захворюванням, перебуванням на лікарняному (арк. справи 25, 30, 28-31 Том І).

До справи також надано протокол № 4 від 28.10.2020 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів на порядку денному якого було розглянуто питання щодо розгляд заяв про перенесення періоду тестування та про перенесення у зв`язку із лікарняним, серед заяв яких було розглянуто заяву ОСОБА_1 та вирішено її задовольнити. Відповідно до Додатку 2 до протоколу №4 від 28.10.2020 другою комісією складено список прокурорів, заяви яких задоволено та перенесено складання іспиту з поважних причин, прізвище ОСОБА_1 значиться у рядку 26 (арк. справи 76-80, 83 Том ІІ). Протокол та Додаток підписано уповноваженими членами комісії.

Та, як вбачається із матеріалів справи наданих до суду сторонами, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 27.10.2020 та відповідно до вимог абзацу 3 п. 11 Порядку № 221, другою кадровою комісією обласних прокуратур 28.10.2020 було прийнято рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 та перенесення дати анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що зафіксовано у протоколі засідання від 28.10.2020 № 4 у питанні четвертому порядку денного.

Відповідно, протоколом № 3 спеціального засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій від 05.11.2020 вирішено скласти графік склала дання першого етапу тестування на 10.11.2020, ОСОБА_1 було призначено іншу дату складення іспиту з першого етапу атестації, а саме згідно графіку на 10.11.2020 останнього зазначено у складі 2 групи (графа 157), про що належним чином повідомлено позивача унаслідок розміщення на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора графіку складення іспиту прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с. 148, 150-158 Том І).

Таким чином, у даній справі вбачається зовсім різні за змістом рішення другої кадрової комісії за наслідками складеного тестування прокурорами 28.10.2020 серед яких був позивач, та за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перенесення дати тестування у зв`язку із перебуванням на лікарняному.

Враховуючи пояснення представника відповідача-1 по справі, та у зв`язку з тим, що позивач не повідомив 28.10.2020 кадрову комісію про надіслання ним заяви 27.10.2020 про перенесення першого етапу тестування, суд приходить до висновку, що позивачем було використано як право на перенесення тестування з поважних причин так і використано право на складення іспиту, з останнього слідує, що він надав перевагу складенню іспиту та прибув 28.10.2020 до м. Києва у призначений час.

Суд не приймає до уваги пояснення відповідача-1 з приводу того, що велике навантаження на кадрову комісію у зв`язку із складанням прокурорами тестування та розгляду одночасно різних заяв від них в процесі складення тестів, призвело до неоднозначних прийнятих рішень кадрової комісією, оскільки така позиція є законодавчо не обґрунтованою та не звільняє від обов`язку та відповідальності кадрових комісії здійснювати покладені на неї повноваження відповідно до Порядків № 221 та 233.

З наданих до справи доказів та виходячи з пояснень позивача суд не вбачає підтвердження свідчень ОСОБА_1 щодо неналежного повідомлення його про перенесення дати тестування за його заявою від 27.10.2020, оскільки розгляд подібних заяв відбувався в день роботи кадрової комісії, які правомочні проводити засідання, складати протокол та виносити за результатами розгляду заяв та скарг учасників анонімного тестування відповідні рішення.

Також, суд вважає необхідним зазначити про нелогічність поведінки прокурора ОСОБА_1 , який стверджує про наявність в нього хвороби виявленої до складання іспиту та наявної в день складання даного іспиту, подавши заяву на сайт другої кадрової комісії від 27.10.2020 з проханням перенести тестування, 28.10.2020 прибув до міста Києва та склав анонімне тестування. ОСОБА_1 є державним службовцем, був обізнаний з положеннями Порядку 221 та Порядку 233 щодо подачі заяв, їх розгляд комісією та прийняття комісією рішень. Суд зазначає, що жодним чинним нормативним актом не передбачено повідомлення заявника прокурора, який приймає участь в тестуванні за Законом № 113-ІХ, Порядком № 221 та зобов`язання надавати відповідь одразу після отримання такої заяви, усі рішення комісії розміщуються на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, що відповідно є доступним для учасників тестування та дає підстави вважати про обізнаність з діями та рішеннями сіб`єктів по відношенню до державних службовців.

Таким чином, незважаючи на проходження атестації 28.10.2020 позивачем ОСОБА_1 , право прокурора на перенесення дати першого етапу атестації було дотримано. Суд вважає необґрунтованими пояснення представника відповідача-1 щодо наявності у другої кадрової комісії об`єктивних причин, які не надавали можливість аналізувати поведінку прокурора, який подав заяву про перенесення дати тестування, наявності великої кількості прокурорів, що прибули в день складання іспиту, різноманітність питань, які виникали під час проведення тестування, оскільки вони не спростовують обов`язку визначених наказом Генерального прокурора № 423 та № 557 уповноважених осіб голови комісії та членів другої кадрової комісії діяти відповідно до наданих повноважень та з дотриманням вимог та положень Порядку №221 та Порядку №233.

Відповідно до поданої заяви ОСОБА_1 10.11.2020 (аркуш справи 28 Том І) подав знову заяву до другої кадрової комісії з проханням перенести перший етап тестування через тимчасову втрату працездатності, а також через контактування з п`ятьма особами, в яких підтверджено діагноз СОVID-19, адресовану на електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 (аркуш справи 30 Том І).

В матеріалах справи також наявний листок непрацездатності серії АДЧ №715283 щодо періоду перебування на лікарняному з 10.11.2020 по 14.11.2020, який був доданий ОСОБА_1 до заяви (аркуш справи 31 Том І).

З листа Офісу Генерального прокурора № 07-694-21 від 28.01.2021, який був отриманий позивачем 05.02.2021 у відповідь на адвокатський запит представника позивача, останньому стало відомо про рішенням четвертої кадрової комісії, оформленим протоколом засідання четвертої кадрової комісії №9 від 10.11.2020, за яким, відповідну заяву про перенесення дати тестування у зв`язку із перебуванням на лікарняному було розглянуто у шостому питанні порядку денного засідання, та вирішено, перенести дату тестування на додатковий день, внісши відповідні зміни до графіку складання іспиту (аркуш справи 173 Том ІІ). Дані обставини не спростовувались в ході розгляду справи представниками відповідачів.

Позивач стверджує про неповідомлення його про наступну дату та час тестування. Та суд вважає спростованими дані твердження позивача наявними в матеріалами справи документами та вищевказаними положеннями Порядку №221 та Порядку № 233, вся необхідна інформація розміщується на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, є доступною та не позбавляє права бути обізнаним з інформацією, що розміщується на даному сайті та повідомленим про наслідки усіх дії кадрової комісії.

Відповідно до протоколу № 15 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів від 23.11.2020 було розглянуто на порядку денному результати проходження іспиту з першого етапу 28-30 жовтня 2020 року та було вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у Додатку 1 до протоколу. Відповідно до Додатку 1 до протоколу до списку осіб, що не пройшли тестування за номером 7 значиться ОСОБА_1 , набрав 61 бал (арк. справи 170-172 Том І).

Таким чином, судом встановлено, що після розгляду Другою кадровою комісією заяви позивача про перенесення першого етапу тестування від 10.11.2020, комісією було встановлено факт проходження ОСОБА_1 першого етапу тестування 28.10.2020 у м. Києві та відповідно до протоколу № 15 від 23.11.2020 та Додатку до протоколу ОСОБА_1 увійшов до списку осіб, які не пройшли перший етап тестування. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 не було включено до графіку складання тесту та останній був відсутній у списках осіб, яким перенесено та призначено іншу дату тестування.

Відповідно до п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та п. 8 розділу І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж перехідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пункт 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Пунктом 8 Порядку №233 встановлено, що комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Відповідно до п. 8 розділу І Порядку, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Згідно п. 13 Порядку № 233, рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

З наявного у справі протоколу № 15 від 23.11.2020 вбачається, що даний протокол та Додаток 1 до нього підписано уповноваженим складом осіб: головою комісії ОСОБА_16 , секретарем Луканьовою Г., членами ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , зауважень чи доповнень до даного протоколу у позивача та його представника в ході розгляду справи не виникало.

Таким чином, після складання 28.10.2020 позивачем першого етапу анонімного тестування, за його наслідками, Другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 та п. 8 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 23.11.2020 № 7 про неуспішне проходження заступником військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону країни ОСОБА_1 атестації (арк. справи 34 Том І).

Дослідивши рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 №7, суд зазначає, що останнє підписано правомочним складом комісії: головою комісії ОСОБА_16 , секретарем ОСОБА_24 , членами ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , зауважень чи доповнень до даного протоколу у позивача та його представника в ході розгляду справи не виникало.

З урахуванням наведених вище положень п. 4 Розділу ІІ Порядку № 221, суд приходить до висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

При цьому прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як свідчать наявні в матеріалах справи письмові докази та не спростовані позивачем, за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 61 бал, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу. Також під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії, секретаря або робочої групи не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу самої атестації.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивачем не доведено суду протиправності прийнятого другою кадровою комісією 23.11.2020 рішення № 7 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивач за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем. Суд вважає необґрунтованим твердження позивача щодо наявного у нього права на повторне проходження першого етапу тестування, відповідно до поданих заяв від 28.10.2020 та 10.11.2020, що спростовується обставинами та наслідками складеного ним тестування 28.10.2020.

Суд зазначає, що позивач скористався своїм право на проходження тестування 28.10.2020, не використавши належним чином своє право на перенесення першого етапу тестування. Те, що друга кадрова комісія під час виконання своїх повноважень та обов`язків не була обізнана 28.10.2020 щодо наявності від позивача заяви 27.10.2020, допустила до участі у тестуванні ОСОБА_1 , провела в той же день засідання та розглянула заяву позивача від 27.10.2020, також, розглянула його заяву від 10.11.2020, хоча вже мала мати інформацію щодо результатів складеного тестування останнім, відповідно діяла необачно, не спростовує факт проходження позивачем тестування та не забезпечує право позивача на оскарження рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020, на думку суду позивач своїми діями здійснював зловживання своїми правами без законодавчо обґрунтованих на те підстав.

Таким чином, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач-2 діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, Порядком №221 та Порядком №233 обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 23.11.2020 №7 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Разом з цим, суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Відповідно, запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів місцевих прокуратур, як однієї з умов для їх переведення до окружних прокуратур пов`язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки і оцінки кваліфікацій прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Суд погоджується з твердженнями відповідача-1 Офісу Генеральної прокуратури, що атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується всіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Судом встановлено, що під час проведення атестації, комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Визначивши процедуру реформування органів прокуратури Законом № 113-ІХ, Порядком №221, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, законодавством ясно та чітко визначено умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, як і наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

Суд вбачає, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, у зв`язку з чим посилання позивача на те, що положення Закону №113-ІХ є дискримінаційними спростовані вищевказаними обставинами. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано, позиція позивача про протиправність дій відповідача-2 щодо проведення атестації, загалом ґрунтуються на незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України та враховуючи положення статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року суд зазначає, будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Таким чином, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення до Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

Враховуючи викладене вище, позивачем не спростовано правомірності та законності проведеної атестації та прийнятого за результатами проведення такої атестації рішення другої кадрової комісії №7 від 23.11.2020.

Суд вважає необґрунтованим посилання позивача на практику розгляду кадровими комісіями заяв про перенесення складення іспиту за заявами прокурорів, оскільки така позиція позивача є суб`єктивною та протокол Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020, який розглядав заяви прокурорів у іншому складі комісії, а саме Першої, заяви були розглянуті та серед них не підлягала розгляду заява ОСОБА_1 , не є підставою для скасування рішення Другої кадрової комісії № 7 від 23.11.2020.

Суд також вважає необхідним зазначити, що проведення атестації прокурорів здійснюється Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) та Тренінговим центром прокурорів України.

З дослідженої судом копії Плану спільних дій вбачається, що у лютому 2020 року Генеральним прокурором, директором Міжнародної організації права розвитку (ІДЛО) та керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні підписано План спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, за яким між даними сторонами узгоджено, що виконавцями цього проекту є відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), які, крім іншого, взяли на себе зобов`язання надавати технічну допомогу Офісу Генерального прокурора в організації проведення багатоетапного процесу атестації для прокурорів на обласному і місцевому рівнях; забезпечити технічну підтримку під час процесу атестації, не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі, ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та/або купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання); здійснювати удосконалення програмного забезпечення для проведення тестування на знання законодавства (за потреби).

Згідно із зазначеним Планом Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). ІДЛО, безпосередньо, забезпечувало оренду ноутбуків та надавало серверне обладнання для першого етапу атестації (а.с. 116-119 Том ІІ).

На виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офісом Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України, Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) організовано перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права на яке належить Тренінговому центру прокурорів України, та його адміністрування (а.с. 125 Том ІІ).

Згідно копії договору від 19.05.2020 на передачу виключної ліцензії на Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» версії 2.0, розробником програмного забезпечення та «Ліцензіаром» є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ», (код ЄДРПОУ 37266940), як зазначалось вище Тренінговому центру прокурорів України, як «ліцензіату» 120-124-281 Том ІІ).

Відповідно, для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0.

Суд вважає за необхідне також зазначити, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядком №221, №233 не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим, на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів, також, кадрова комісія не уповноважена перевіряти чи виставляти вимоги щодо такого програмного забезпечення., у зв`язку з чим суд вважає не підтвердженими належними доказами та спростованими твердження позивача, зазначені в позовній заяві.

З метою забезпечення проведення першого етапу атестації прокурорів Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) та Офісом Ради Європи розроблено, на основі питань, що розроблялися для прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, а Тренінговим центром прокурорів України опрацьовано й оновлено тестові запитання для першого етапу анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідно до чинного законодавства України. Відповідно, запитання до іспиту з варіантами відповідей були складені відповідними фахівцями, до роботи також залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Варіанти відповідей до тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не затверджувалися, оскільки така вимога нормами чинного законодавства не передбачена.

Відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як зазначено представником відповідача-1, час на підготовку для складання зазначеного іспиту був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань). Перелік тестових питань з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, розміщено на сайті Офісу Генерального прокурора 07.10.2020, що позивачем не заперечується.

Суд вважає, що позивачем необґрунтовано зауваження щодо переліку тестових питань та відповідей визначених для проходження атестації, позивач мав вільний доступ до даних питань та відповідей, та достатньо часу для підготовки до складення тесту, твердження тому, що на іспиті мають бути поставлені питання які саме віднесенні до компетенції прокурора є безпідставними та суб`єктивними, за даною позицією не можливо об`єктивно встановити обізнаність державного службовця із Законами України, з нормативно - правовими актами та інш., щоб визначити достатню кваліфікацію останнього та придатність до несення державної служби.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 154 к від 10.03.2021 про звільнення, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Наказом Міністра оборони України від 16.06.2015 №412 позивача було прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби Збройних Сил України від 10.12.2008 №1153/2008, відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Зокрема, як зазначено та встановлено вище судом періоду проходження військової служби позивачем, під час несення служби останнім з 2015 року, наказом Міністра оборони України від 16.05.2020 №210 було укладено новий контракт зі ОСОБА_1 строком на 1 рік, з 01.10.2020 відповідно до наказу Спеціалізованої військової прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №90к від 01.10.2020, призначено за посадою заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 01.10.2020.

Відповідно, на ОСОБА_1 як військового прокурора розповсюджуються положення Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (в редакції від 01.01.2021, чинній на час винесення спірного наказу, далі Закон № 2232-XII), Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII, Положення про проходження громадянами України військової служби Збройних Сил України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) та відповідно положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон 113-IX).

З обставин встановлених судом вбачається, що на виконання вимог п. 12.7 Розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, з позивачем було проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що складено Аркуш бесіди від 11.01.2021.

Аркуш бесіди від 11.01.2021, який підписано позивачем та, в ньому зазначено «З аркушем бесіди ознайомлений, згоден». Зокрема, в даному аркуші зроблені відмітки щодо ставлення до звільнення «на звільненні наполягає»; бажання військовослужбовця проходити службу у військовому резерві «не бажає»; претензій до порядку та терміну подання до звільнення «не має»; рішення щодо терміну подання до звільнення «в найкоротші строки».

Також, представником відповідача-3 було роз`яснено про ліквідацію Законом №113-ІХ військових прокуратур, посад військових прокурорів і слідчих», положення п. 8 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 №66 щодо вжиття заходів до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби, пп. «г» ч. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо припинення контракту у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів, положення п. 226 Положення про проходження громадянами України військової служби Збройних Сил України від 10.12.2008 №1153/2008, п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо можливого майбутнього звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наявність рішення Другої кадрової комісії № 7 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації.

11.01.2021 ОСОБА_1 складено рапорт на ім`я Генерального прокурора України, в якому зазначено позивачем з приводу порушеного на бесіді питання його відношення до продовження проходження військової служби в лавах Збройних Сил України, останній зазначив, що вважає рішення кадрової комісії щодо не успішного проходження атестації необ`єктивним та протиправним, ухваленого без урахування поданої заяви щодо відкладення атестації у зв`язку із поганим самопочуттям, але через відсутність рішення комісії за поданою заявою, він з`явився на складення іспиту, не вбачає жодних законодавчих підстав для його звільнення, в разі прийняття такого наказу зазначив про незгоду з таким, «проходити службу .. не бажаю, у огляду на свою незгоду з припиненням служби в органах прокуратури».

Позивач та його представник в ході розгляду справи наполягали на відсутності рапорту від ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора України про дострокове припинення (розірвання) контракту, що відповідно виключає його звільнення за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до листа на адресу Офісу Генерального прокурора від 20.01.2021 № 07-182 вих-21 за підписом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на виконання п. 8 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 було надіслано для розгляду та реалізації подання щодо звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів наступних військовослужбовців військових прокуратур гарнізонів Південного регіону, які не успішно пройшли атестацію, зокрема пунктом 1) вказано заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України капітана юстиції ОСОБА_1 .

Даним листом відповідач-3 не спростовує наявність підстави для звільнення позивача визначеної п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» зазначає про скорочення штатів та п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Згідно наявного у справі витягу із наказу Міністра оборони України від 22.02.2021 №56 відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі наказано звільнити, зокрема, ОСОБА_1 , заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України.

З даним наказом ознайомлено позивача, наказ Міністра оборони України від 22.02.2021 № 56 позивач оскаржує в судовому порядку.

Відповідно до Закону № 2232-XII (в редакції від 01.01.2021, чинній на час винесення наказу Міністра оборони України №56 від 22.02.2021) за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 - контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Спірним Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері південного регіону від 10.03.2021 № 154к - керуючись п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX, наказано з 14.03.2021 звільнити капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України, якого наказом Міністра оборони України від 22.02.2021 №56 звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 № 2232-XII.

Даним наказом №154к також наказано виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України, відповідно з 14.03.2021. Підстава для прийняття спірного наказу вказано: Наказ Міністра оборони України №56 від 22.02.2021, рапорт ОСОБА_1 , рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №7.

Представник відповідача-3 зазначила, що у зв`язку із проведенням організаційних заходів по реформуванню органів прокуратури, скорочення штату працівників військової прокуратури та наявності рапорту ОСОБА_1 від 10.01.2021, який висловив не бажання в подальшому здійснювати службу в Збройних Силах України, було спочатку винесено наказ Міністерства оборони України №56, а потім, Спеціалізованою прокуратурою враховано рішення кадрової комісії № 7 від 23.11.2020 та звільнено позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру України».

Пунктом 18 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX зазначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Пункт 19 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX» передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 21 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: 1) військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

До прийняття рішення про припинення повноважень військових прокуратур матеріально-побутове та інше забезпечення військових прокуратур здійснюється у порядку, встановленому Міністерством оборони України та Генеральною прокуратурою України;

Частина 4 статті 19 № 2232-XII визначає, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п. 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 (у цьому випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі: перебування на лікуванні.

Пунктом 6 розділу I Положення №1153/2008 визначено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 35 розділу II Положення №1153/2008 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 226 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів: 1) при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.

Пункт 239 Положення №1153/2008 визначає, що військовослужбовців, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів і які не набули права на пенсію за вислугу років, командир (начальник) попереджує про звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів. У такий самий строк про скорочення штатів або проведення організаційних заходів у військовій частині в установленому порядку письмово повідомляється державна служба зайнятості.

Після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням (пункт 243 Положення №1153/2008).

Суд зазначає, що оскарження в судовому порядку позивачем наказу Міністерства оборони України №56 від 22.02.2021 не впливає на розгляд даної справи, оскільки в даній справі суд розглядає обставини звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора з підстав зазначених в спірному наказі №154 к від 10.03.2021 за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру України» та п. 19 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX.

Таким чином, зі спірного наказу №154к від 10.03.2021 та позиції представника відповідача-3 вбачається, що ОСОБА_1 було звільнено на підставі за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру України» через скорочення штатів працівників військової прокуратури та за наявності рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №7 про неуспішне проходження атестації.

Відповідно, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, зі змісту наведеної правової норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України є юридичною особою публічного права.

Варто відмітити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

З матеріалів справи вбачається, що наказом №76ш від 22.08.2014 Генерального прокурора України було утворено 3 військові прокуратури регіонів (на права прокуратур областей поза групою), серед яких утворено військову прокуратуру Південного регіону України (з місцем дислокації у м. Одесі).

Пунктом 2.2 даного наказу було наказано утворити у структурі апарату військової прокуратури Південного регіону України наступні підрозділи та встановити у штаті цієї прокуратури за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 96 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі: військовий прокурор регіону, перший заступник військового прокурора регіону, заступник військового прокурора регіону, начальник слідчого управління, заступник військового прокурора регіону, начальник управління нагляду за додержанням законів об`єднаними силами антитерористиичної операції.

Пунктом 4 наказано утворити у структурі органів прокуратури України та підпорядкувати військовій прокуратурі Південного регіону України 10 військових прокуратур гарнізонів (на правах міських прокуратур), серед яких вказано військову прокуратуру Херсонського гарнізону.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 05.02.2020 №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) наказано перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура Центрального регіону» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Пунктом 2 наказано перейменувати юридичну особу «Військову прокуратуру Південного регіону України» у «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Пунктом 10 визначено, що даний наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, крім пункту 8, який набирає чинності з дня його оприлюднення.

Таким чином, зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи «Військової прокуратури Південного регіону України» з кодом 38296363 шляхом відповідної зміни назви на «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури).

Відповідно, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 38296363 у 2020 році не відбулося. Мало місце перейменування юридичної особи 15.09.2020, що підтверджується витягом з ЄДР станом на 10.01.2021 за кодом 454349930481.

На виконання вказаних вимог Закону № 113-IX Генеральний прокурор видав наказ від 17.02.2021 № 3Ш, згідно із п. 1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) внести зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур).

Пунктом 1.1 наказу №3Ш виключено в структурах і штатних розписах спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) такі військовій прокуратури гарнізонів (на правах місцевих) за п. 1.2. відповідно, у спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) військову прокуратуру Херсонського гарнізону.

Загальну штатну чисельність реорганізованих військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) у кількості 510 одиниць зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора (п. 1.5 Наказу від 17.02.2021 № 3Ш).

Пунктом 2 наказу №3Ш встановлено в структурах і штатних розписах спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) такі спеціалізовані прокуратури у військовій оборонній сфері (на правах окружних прокуратур), відповідно до п.2.2 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) встановлено Херсонську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.

Даним наказом №3Ш передбачено також затвердження структури та штатну численність спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), що додаються, відповідно Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ( на правах обласної прокуратури).

Пунктами 4-6 наказу №3Ш зазначено, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи окружних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX.

Наказано також внести відповідні зміни до наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)».

Після набрання чинності цим наказом визнати таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора України від 22.08.2014 № 76ш.

Відповідно наказ №76ш від 22.08.2014 Генерального прокурора України втратив чинність.

Згідно наявної у справі затвердженої наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №3ш Структури та штатної чисельності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної) визначено посади керівника (посада прокурора), першого заступника керівника (посада прокурора) та заступника керівника (посада прокурора), у відповідній кількості штатних одиниць. Зокрема, для Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері визначено всього 12 штатних посад, серед яких є посада заступника керівника (посада прокурора) 1 одиниця.

У справі наявний наказ №3 від 21.01.2021 Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України Про розподіл службових обов`язків між прокурорами військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, в якому визначено в п. 2 даного наказу покладені обов`язки на заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України Степанова Ю.С.

За вказаним наказом №3 від 21.01.2021 втратив чинність наказ Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України №40 від 30.11.2020 (п. 15 наказу).

До справи також надано наказ №18 Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 19.05.2021 Про розподіл службових обов`язків між прокурорами Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, а саме: керівником Циганковим Р., заступника керівника Коцюби О.С., прокурорів Суворова О.Є., Зубкова В.С., Грубника А.М., та на всіх прокурорів Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

За вказаним наказом №18 від 19.05.2021 втратив чинність наказ Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України №3 від 21.01.2021 (п. 15 наказу).

Наказом № 54 від 02.03.2021 Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) п. 1 наказано затвердити перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), що додається та п. 4 наказано пункти 1, 2 цього наказу набирають чинності з дня початку роботи окружних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцевi i перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX.

Згідно Додатку до наказу Генерального прокурора від 02.03.2021 №54 до переліку спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) увійшла, зокрема до Спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної) - Херсонська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері (на правах окружної) (з місцем розташування у місті Херсоні) Херсонський район Херсонської області.

Відповідно до п. 21 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

Представник відповідача стверджує, з 15.03.2021 (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (у тому числi Військової прокуратури Херсонського гарнізону) тa початок функціонування Херсонської спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері, в якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено та вказує, що позивача звільнено зі служби у зв`язку із скороченням штату військової прокуратури, неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації відповідно до Закону №113-ІХ на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Представник також вказує на те, що ОСОБА_1 у своєму рапорті відмовився від подальшого проходження військової служби в органах прокуратури.

До суду надано відповідь Офісу Генерального прокурора від 28.01.2021 №07-694-21, в якій вказано, що «протягом 2020-2021 років рішення щодо скорочення посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України Генеральним прокурором не приймалося.»

Також до справи долучено відповідь Офісу Генерального прокурора від 24.03.2021 № 07-694-21, в якій вказано про те, що «Рішення про скорочення посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України у зв`язку із прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ Генеральним прокурором не приймалося..».

Суд зазначає, що на час перебування справи у провадженні суду, від відповідачів не надійшло належних та достатніх доказів на свідчення реорганізації або ліквідації, скорочення штату військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України. Наказом від 02.03.2021 була утворена Херсонська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), яка увійшла до Спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Таким чином, скорочення посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України станом на 10.03.2021 не відбулось, відповідачами по справі також не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивач обіймав посаду, тим паче, посада та обов`язки ОСОБА_1 були визначені чинним на час звільнення наказом №3 від 21.01.2021 Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставними, наказ 154к від 10.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-3 чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача-3 в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

У пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бендерський проти України» від 15.11.2007, заява №22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про незаконність наказу від 10.03.2021 №154к про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, а відтак скасовує даний наказ.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи позивача на посаді, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Виходячи з положень ст. 241-1 КЗпП України, коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Відповідно до п.245 Положення про звільнення з військової служби, днем закінчення військової служби є день, зазначений в наказі. Згідно п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зазначено, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

ОСОБА_1 було звільнено з 14.03.2021 наказом від 10.03.2021 154к, який є останнім робочим днем для працівника, відповідно, перебіг строку звільнення позивача починається з наступного дня після звільнення та є - 15.03.2021.

Відповідно, суд вважає необхідним поновити позивача на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15.03.2021.

Згідно ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

За змістом пункту 2 Порядку №100, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 19.05.2021 № 21/115 розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи, що передували звільненню, становить 56110,04 грн. (січень 2021 року 28055,02 гривні, лютий 2021 року 28055,02 гривні), з відповідним утриманням у січні та лютому 2021 року у розмірі 5470,73 грн., щомісячно.

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 59 робочих днів, а тому середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 складає 951 гривні (56110,04 гривні/59 р.д.).

Період вимушеного прогулу з 15.03.2021 до 30.06.2021 включно становить 83 робочих дні (березень 2021 року - 13, квітень 2021 року - 22, травень 2021 року 18, червень 2021 року - 30).

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 78 933 гривень (951 гривні середньоденної заробітної плати х 83 р.д.) з відрахуванням податків і зборів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Сума стягнення за один місяць складає 28 530 грн., що визначена виходячи з 951 грн. розміру середнього грошового забезпечення х 30 відпрацьованих робочих дні, в середньому значенні.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15 березня 2021 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 28530 грн., підлягає негайному виконанню.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

На виконання цих вимог відповідач-3, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду докази, які спростовують твердження позивача про порушення його прав, не довів наявність підстав для звільнення позивача із посади на підставі підпункту «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

За таких обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення від 10.03.2021 №154к, в частині поновлення на посаді, стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Суд відмовляє у вимозі про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, як таку що заявлена необґрунтовано.

Питання щодо негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення суми грошового забезпечення за один місяць є такими, що випливають із суті спірних правовідносин та підлягають розгляду судом за наслідками вирішення даної категорії справ.

Виходячи із часткового задоволення позовних вимог, суд, відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь позивача витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви до суду частково у сумі 454 гривні судового збору.

У судовому засіданні 30.06.2021 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 10.03.2021 №154к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України на підставі підпункту «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 14 березня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15 березня 2021 року.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11, код ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 березня 2021 року по 30 червня 2021 року включно у сумі 78933,00 (сімдесят вісім тисяч дев`ятсот тридцять три) гривні з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11, код ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 454,00 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15 березня 2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11, код ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 28530,00 (двадцять вісім тисяч п`ятсот тридцять) гривень, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 02 липня 2021 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 106030000