Постанова

від 13.07.2021 по справі 420/509/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2021 р. Категорія 104020000м.ОдесаСправа № 420/509/21 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

час і місце ухвалення: письмове провадження,

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін: позивачОСОБА_1 (паспорт)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа: ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування рішень від 22.09.2020 року та від 15.12.2020 року, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа: ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування рішень від 22.09.2020 року та від 15.12.2020 року, мотивуючи його тим, що спірні рішення підлягають скасуванню у зв`язку із тим, що Рішення були ухвалені КДКА як судом, встановленим не відповідно до закону (в розумінні ст.6 Конвенції про захист прав людини). Також, вказані Рішення ухвалені з явним конфліктом інтересів членів КДКА ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та при ухваленні вказаних рішень позивач був свавільно позбавлений права на професійну правничу допомогу, не зважаючи на те, що, відповідно до ст.59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа: ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування рішень від 22.09.2020 року та від 15.12.2020 року відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції не врахував, що у членів КДКА ОСОБА_3 та ОСОБА_4 був конфлікт інтересів. Крім того, апелянт вказує, що член КДКА ОСОБА_5 у три рази перевищив допустимий строк для проведення перевірки. Також, апелянтом зазначено, що суд першої інстанції ухилився від надання правової оцінки факту використання підробних документів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що 26.06.2020 року до КДКА Одеської області за реєстраційним номером 551/0/7-20 надійшла скарга громадянина ОСОБА_2 на дії адвоката ОСОБА_1. Скаржник зазначив, що адвокат ОСОБА_1. здійснює представництво інтересів ОСОБА_6 , Товариства з обмеженою відповідальністю Злагода у справі № 500/2395/18 про визнання договору купівлі-продажу недійсним, скасування державної реєстрації права власності та витребування майна з чужого незаконного володіння. За твердженнями скаржника адвокат ОСОБА_1. здійснює представництво інтересів позивачів у цивільній справі № 500/2395/18 некомпетентно і недобросовісно, оскільки не має високого рівня професійної підготовки, ґрунтовного знання, зокрема цивільного процесуального законодавства, а також практики його застосування, а саме порядок та підстави залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, встановлені ст.53 ЦПК України; порядок письмового опитування учасників справи та взагалі, хто є учасниками справи в цивільному процесі, встановлені ст.ст.43, 93 ЦПК України; порядок та підстави витребування доказів, встановлені ст.84 ЦПК України; порядок проведення підготовчого засідання, перелік дій суду у підготовчому порядок з`ясування обставин справи та дослідження доказів, встановлені статтями 229, 230, 264, 265 ЦПК України; норма про те, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу судді, до ч.4 ст.36 ЦПК України; наявна заборона подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення, встановлені ст.44 ЦПК України, через що ОСОБА_2 просив порушити дисциплінарну скаргу та притягнути адвоката до відповідальності.

21.09.2020 року членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5., розглянувши матеріали перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_2 стосовно адвоката ОСОБА_1., керуючись положеннями ст.ст.33, 34, 36, 38 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність , було запропоновано: 1. Порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 ; 2. Матеріали перевірки та довідку передати на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області для прийняття рішення.

Згідно зі змістом вказаної довідки, вона містить викладення наступних обставин, виявлених під час перевірки. 26.06.2020 року за реєстраційним номером 551/0/7-20 надійшла скарга громадянина ОСОБА_2 на дії адвоката ОСОБА_1. Скаржник зазначив, що адвокат ОСОБА_1. здійснює представництво інтересів ОСОБА_6 , Товариства з обмеженою відповідальністю Злагода у справі № 500/2395/18 про визнання договору купівлі-продажу недійсним, скасування державної реєстрації права власності та витребування майна з чужого незаконного володіння. За твердженнями скаржника адвокат ОСОБА_1. здійснює представництво інтересів позивачів у цивільній справі № 500/2395/18 некомпетентно і недобросовісно, оскільки не має високого рівня професійної підготовки, ґрунтовного знання, зокрема цивільного процесуального законодавства, а також практики його застосування, а саме порядок та підстави залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, встановлені ст.53 ЦПК України; порядок письмового опитування учасників справи та взагалі, хто є учасниками справи в цивільному процесі, встановлені ст.ст.43, 93 ЦПК України; порядок та підстави витребування доказів, встановлені ст.84 ЦПК України; порядок проведення підготовчого засідання, перелік дій суду у підготовчому порядок з`ясування обставин справи та дослідження доказів, встановлені статтями 229, 230, 264, 265 ЦПК України; норма про те, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу судді, до ч.4 ст.36 ЦПК України; наявна заборона подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення, встановлені ст.44 ЦПК України.

За результатами перевірки було встановлено наступне.

В провадженні Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області знаходиться справа № 500/2395/18 за позовом ОСОБА_6 , товариства з обмеженою відповідальністю Злагода до селянського (фермерського) господарства Чебана Петра Григоровича , селянською (фермерського) господарства Ніколенко Ігор Степанович , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - ОСОБА_11 про визнання договору купівлі-продажу недійсним, скасування державної реєстрації права гласності та витребування майна з чужого незаконного володіння.

Представником позивачів у цій справі є, зокрема, адвокат ОСОБА_1.

Відповідно до ч.1 ст.7 Правил адвокатської етики, у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

15.12.2019 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду від адвоката ОСОБА_1 надійшло клопотання про залучення третіх осіб, зокрема Міністерства Інфраструктури України, Державної служби морського та річкового транспорту України (Морської адміністрації), Державної служби України з безпеки на транспорті (УКРТРАНСБЕЗПЕКА), Адміністрації Державної Прикордонної служби України (Адміністрації Держприкордонслужби), Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України, Національної поліції України.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду від 20.12.2019 року у задоволені заяви про залучення третіх осіб було відмовлено.

22.02.2020 року та 30.04.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду від адвоката ОСОБА_1 надійшли клопотання аналогічного (із клопотанням від 15.12.2019 року) змісту про залучення третіх осіб, зокрема Міністерства Інфраструктури України, Державної служби морського та річкового транспорту України (Морської адміністрації), Державної служби України з безпеки на транспорті (УКРТРАНСБЕЗПЕКА), Адміністрації Державної прикордонної служби України (Адміністрації Держприкордонслужби), Службу безпеки України, Генеральну прокуратуру України, Національну поліцію України.

Відповідно до ч.1 ст.53 ЦПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї зі сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

В своїх клопотаннях адвокат ОСОБА_1 не зазначив жодного конкретного факту того, що незалучення третіх осіб, зокрема Міністерства Інфраструктури України, Державної служби морського та річкового транспорту України (Морської адміністрації), Державної служби України з безпеки на транспорті (УКРТРАНСБВЗПВКА), Адміністрації Державної прикордонної служби України (Адміністрації Держприкордонслужби), Службу безпеки України, Генеральну прокуратуру України, Національну поліцію України, може якимось чином вплинути на їх права або обов`язки.

11.02.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду від адвоката ОСОБА_1 надійшло клопотання про витребування доказів. Аналогічні клопотання були подані адвокатом ОСОБА_1. 19 та 22.02.2020 року. У вказаних клопотаннях адвокат ОСОБА_1. просить витребувати з Міністерства юстиції України та Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) інформацію про обставини складання актового запису щодо факту смерті ОСОБА_12 та встановлення осіб, які видавали свідоцтво про смерть вказаної особи.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду від 28.02.2020 року суд зазначив подання такої заяви як зловживанням процесуальними правами та відсутністю причинного зв`язку з доказами, витребування яких заявлено у клопотанні та предметом спору по суті позовних вимог.

28.02.2020 року представником позивача, ОСОБА_1 , була подана заява про письмове опитування учасників справи як свідків, зокрема ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , при цьому, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які не являються учасниками справи, а тому їх не може бути допитано в порядку ст.93 ЦПК України як сторін по справі.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду від 28.02.2020 року у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_1. було відмовлено з зазначених вище підстав.

11.02.2020 року адвокат ОСОБА_1. звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів, зокрема: просив витребувати з Державної служби морського та річкового транспорту України та Державної служби України з безпеки на транспорті інформацію про те, чи підписувала особа з числа тих, хто працювали або наразі працюють в Морській адміністрації, документи на ім`я ОСОБА_7 (свідоцтво про право власності на судно НОМЕР_1 та судовий патент № 001026), яка особа підписувала вказане свідоцтво та хто відповідальний за таке підписання.

За результатами розгляду вказаного клопотання суд визнав вказане клопотання зловживанням процесуальними правами та ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду від 28.02.2020 року відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

21.01.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_1. про відвід (самовідвід) головуючого суді Жигуліна С.М., датована 18.01.2020 року. Підставою для подання заяви про самовідвід судді адвокат ОСОБА_1. зазначає його фактичну незгоду з процесуальними рішеннями судді, зокрема з ухвалою про відмову у залученні третіх осіб.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.01.2020 року суд визнав заяву адвоката ОСОБА_1. про самовідвід судді такою, що у порядку передбаченому ст.44 ЦПК України є підставою для визнання зловживанням процесуальним правом. В порядку, передбаченому ч.2 ст.40 ЦПК України, було зупинено провадження по справі, а вирішення питання про відвід судді було передано судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначений у порядку, встановленому ч.1 ст.33 цього Кодексу.

21.01.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_1. про відвід (самовідвід) головуючого суді Жигуліна С.М., датована 18.01.2020 року.

За результатами розгляду цієї заяви, суд, оцінюючи зміст заяви про відвід судді та відображені у ній доводи для відводу судді, прийшов до висновку, що не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід головуючого судді Жигуліна С.М. та відмовив у задоволенні клопотання про відвід судді.

31.01.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду від адвоката ОСОБА_1. надійшла заява про відвід головуючого суді ОСОБА_19 , яку він позначає як додаткову . В цій заяві він зазначає, що 24.01.2020 року було прийнято рішення бізнес-омбудсмен за скаргою ТОВ Злагода та ОСОБА_6 . На думку адвоката ОСОБА_1. зазначеним рішенням нібито повністю підтверджуються факти, на яких базується позовна заява позивачів. Тобто, на думку адвоката ОСОБА_1., суд не надає оцінку доказам під час підготовчого провадження, а тому в його діях є упередженість.

06.02.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду від адвоката ОСОБА_1. надійшла заява про відвід головуючого судді Жигуліна С.М., яку він позначає як додаткову , яка є аналогічною за змістом із заявою про відвід судді, що надійшла 31.01.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду від ОСОБА_1

12.02.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду надійшла заява від адвоката ОСОБА_1. про відвід судді.

26.02.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_1. про відвід судді.

За результатами розгляду вказаних заяв 28.02.2020 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області була прийнята ухвала, якою заяву адвоката ОСОБА_1. залишено без задоволення.

В подальшому, 28.04.2020 року на адресу Ізмаїльського міськрайонного суду надійшла чергова заява адвоката ОСОБА_1. про відвід судді. В обґрунтування цієї заяви адвокат ОСОБА_1. знову посилається на обставини, що були викладені в раніше поданих заявах про відвід судді.

За результатами розгляду цієї заяви Ізмаїльським міськрайонним судом ухвалою від 28.04.2020 року визнано заявлений ОСОБА_1 відвід необґрунтованим.

Відповідно до ст.44 Правил адвокатської етики адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи.

Згідно з положеннями ст.34 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

На підставі викладеного відповідач дійшов висновку, що в діях адвоката ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку.

Скарга, матеріали перевірки та довідка передані на розгляд дисциплінарної палати КДКА Одеської області для прийняття рішення.

За результатами розгляду скарги про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки 22.09.2020 року дисциплінарна палата КДКА Одеської області прийняла рішення про порушення дисциплінарної справи № 364/19 стосовно адвоката ОСОБА_1

25.09.2020 року на адресу адвоката ОСОБА_1. було направлено копію рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 22.09.2020 року на 9 арк. та копію довідки члена дисциплінарної палати КДКА Одеської області на 7 арк.

29.10.2020 року вказаний лист було повернуто на адресу відповідача у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

09.10.2020 року юрисконсультом КДКА Одеської області складено телефонограму № 81 про те, що номер телефону адвоката ОСОБА_1 , який вказаний в Єдиному реєстрі адвокатів України, не відповідає.

22.10.2020 року на адресу адвоката ОСОБА_1. було направлено лист № 804/1/9-20 від 20.10.2020 року щодо розгляду дисциплінарної справи № 364/20 10.11.2020 року.

24.11.2020 року вказаний лист було повернуто на адресу відповідача у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

10.11.2020 року юрисконсультом КДКА Одеської області складено телефонограму № 89 про те, що номер телефону адвоката ОСОБА_1 , який вказаний в Єдиному реєстрі адвокатів України, не відповідає.

18.11.2020 року на адресу адвоката ОСОБА_1. було направлено лист № 858/2/9-20 від 16.11.2020 року щодо розгляду дисциплінарної справи № 364/20 24.11.2020 року.

22.12.2020 року зазначений лист було повернуто на адресу відповідача у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

18.11.2020 року юрисконсультом КДКА Одеської області складено телефонограму № 99 про те, що номер телефону адвоката ОСОБА_1 , який вказаний в Єдиному реєстрі адвокатів України, знаходиться поза зоною досяжності.

Відповідно до витягу з протоколу № 48 від 24.11.2020 року дисциплінарна палата КДКА Одеської області ухвалила рішення про зупинення дисциплінарного провадження № 364/20 та вжиття заходів щодо належного повідомлення адвоката ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про розгляд дисциплінарної справи, який відбудеться 15.12.2020 року.

30.11.2020 року на адресу адвоката ОСОБА_1. було направлено лист № 882/3/9-20 від 25.11.2020 року щодо розгляду дисциплінарної справи № 364/20 15.12.2020 року.

15.15.2020 року рішенням дисциплінарної палати КДКА Одеської області адвоката ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за грубе одноразове порушення Правил адвокатської етики та вирішено застосувати до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців.

Не погоджуючись з рішеннями відповідача про порушення дисциплінарної справи від 22.09.2020 року та про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 15.12.2020 року позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що оскаржувані рішення від 22.09.2020 року та від 15.12.2020 року прийняті відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність (далі - Закон №5076-VI), адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Статтею 2 Закону №5076-VI визначено, що адвокатура - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Частиною третьою статті 2 Закону №5076-VI встановлено, що з метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону, адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

За змістом статті 21 Закону №5076-VI, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний, зокрема, дотримуватись присяги адвоката України та правил адвокатської етики, виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

За правилами частини першої статті 33 Закону №5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Згідно з частиною третьою статті 33 вказаного Закону, дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

При цьому, відповідно до частин 1 та 2 статті 34 Закону №5076-VI, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Стаття 36 вказаного Закону визначає, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Статтею 37 Закону №5076-VI встановлено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

У відповідності до частини другої статті 38 Закону №5076-VI член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Згідно з частиною першої статті 39 Закону №5076-VI, за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

За змістом статті 40 Закону №5076-VI дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Частиною першою статті 41 Закону №5076-VI передбачено, що за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Згідно з частинами першою та третьою статті 50 Закону №5076-VI, кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури утворюється з метою визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів; кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури діє у складі кваліфікаційної та дисциплінарної палат. Кваліфікаційна палата утворюється у складі не більше дев`яти членів, дисциплінарна - не більше одинадцяти членів палати.

Згідно з п.3 ч.5 ст.50 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать, зокрема, прийняття рішень про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною шостою статті 50 Закону №5076-VI встановлено, що засідання кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури вважається правомочним, якщо на ньому присутні більше половини членів її палат.

Частиною сьомою статті 50 Закону №5076-VI передбачено, що рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймається шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості членів її палат.

Відповідно до ч.1 ст.7 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року від 09.06.2017, у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

Відповідно до ст.70 Правил адвокатської етики, при застосуванні дисциплінарних стягнень за порушення Правил адвокатської етики та/або Професійних етичних (деонтологічних) норм поведінки адвокатів іноземної держави (у випадках, передбачених цими Правилами), що діють в країнах, в яких такі адвокати мають право здійснювати адвокатську діяльність, дисциплінарні органи адвокатури України мають виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема, повинні застосовувати дисциплінарні стягнення лише за винні порушення.

Адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному стягненню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Адвокат не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов`язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката.

Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.

Що стосується позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 22.09.2020 року про порушення щодо ОСОБА_1 дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_2 суд зазначає наступне.

Як зазначалось раніше, 26.06.2020 року до КДКА Одеської області за реєстраційним номером 551/0/7-20 надійшла скарга громадянина ОСОБА_2 на дії адвоката ОСОБА_1. Скаржник зазначив, що адвокат ОСОБА_1. здійснює представництво інтересів ОСОБА_6 , Товариства з обмеженою відповідальністю Злагода у справі № 500/2395/18 про визнання договору купівлі-продажу недійсним, скасування державної реєстрації права власності та витребування майна з чужого незаконного володіння. За твердженнями скаржника адвокат ОСОБА_1. здійснює представництво інтересів позивачів у цивільній справі № 500/2395/18 некомпетентно і недобросовісно, оскільки не має високого рівня професійної підготовки, ґрунтовного знання, зокрема цивільного процесуального законодавства, а також практики його застосування, а саме порядок та підстави залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, встановлені ст.53 ЦПК України; порядок письмового опитування учасників справи та взагалі, хто є учасниками справи в цивільному процесі, встановлені ст.ст.43, 93 ЦПК України; порядок та підстави витребування доказів, встановлені ст.84 ЦПК України; порядок проведення підготовчого засідання, перелік дій суду у підготовчому порядок з`ясування обставин справи та дослідження доказів, встановлені статтями 229, 230, 264, 265 ЦПК України; норма про те, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу судді, до ч.4 ст.36 ЦПК України; наявна заборона подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення, встановлені ст.44 ЦПК України, через що ОСОБА_2 просив порушити дисциплінарну скаргу та притягнути адвоката до відповідальності.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність правом на ініціювання питань про дисциплінарну відповідальність адвоката має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Згідно з ч.1 ст.38 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Закон України Про звернення громадян поширюється на звернення громадян із скаргою стосовно поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність.

Згідно з ст.1 Закону України Про звернення громадян громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов`язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, що стосуються їх статутної діяльності, заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення.

Звернення може бути подано окремою особою (індивідуальне) або групою осіб (колективне).

Усне звернення викладається громадянином на особистому прийомі або за допомогою засобів телефонного зв`язку через визначені контактні центри, телефонні "гарячі лінії" та записується (реєструється) посадовою особою.

Письмове звернення надсилається поштою або передається громадянином до відповідного органу, установи особисто чи через уповноважену ним особу, повноваження якої оформлені відповідно до законодавства. Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв`язку (електронне звернення).

У зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв`язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається.

Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз`ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону.

Відповідно до ст.7 Закону України Про звернення громадян звернення, оформлені належним чином і подані у встановленому порядку, підлягають обов`язковому прийняттю та розгляду.

Забороняється відмова в прийнятті та розгляді звернення з посиланням на політичні погляди, партійну належність, стать, вік, віросповідання, національність громадянина, незнання мови звернення.

Якщо питання, порушені в одержаному органом державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, об`єднаннями громадян або посадовими особами зверненні, не входять до їх повноважень, воно в термін не більше п`яти днів пересилається ними за належністю відповідному органу чи посадовій особі, про що повідомляється громадянину, який подав звернення. У разі якщо звернення не містить даних, необхідних для прийняття обгрунтованого рішення органом чи посадовою особою, воно в той же термін повертається громадянину з відповідними роз`ясненнями.

Забороняється направляти скарги громадян для розгляду тим органам або посадовим особам, дії чи рішення яких оскаржуються.

Вимоги до змісту звернення (скарги) громадянина містяться в статті 5 Закону України Про звернення громадян , яка передбачає, що в зверненні має бути зазначено: прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати.

З матеріалів справи убачається, що подана скарга відповідає вимогам як Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність , так і вимогам Закону України Про звернення громадян .

В пункті 1 Положення про порядок прийняття скарг зазначено, що воно розроблено відповідно до Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність та Закону України Про звернення громадян .

Таким чином, дії КДКА Одеської області щодо реєстрації скарги ОСОБА_2 на дії адвоката ОСОБА_1 та прийняття її до розгляду відповідають вимогам Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність та Закону України Про звернення громадян .

Після реєстрації скарги, на підставі доручення Голови дисциплінарної палати КДКА Одеської області № 333/0/4-20 від 26.06.2020 року члена дисциплінарної палати КДКА Одеської області ОСОБА_5 було уповноважено провести перевірку відомостей, викладених в скарзі ОСОБА_2 на дії адвоката ОСОБА_1

21.09.2020 року членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5., розглянувши матеріали перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_2 стосовно адвоката ОСОБА_1, керуючись положеннями ст.ст.33, 34, 36, 38 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність , було запропоновано: 1. Порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 ; 2. Матеріали перевірки та довідку передати на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області для прийняття рішення.

Скарга, матеріали перевірки та довідка передані на розгляд дисциплінарної палати КДКА Одеської області для прийняття рішення.

За результатами розгляду скарги про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки 22.09.2020 року дисциплінарна палата КДКА Одеської області прийняла рішення про порушення дисциплінарної справи № 364/19 стосовно адвоката ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції зазначає, що порушення дисциплінарної справи не констатує факту вчинення дисциплінарного проступку, а здійснюється за наявності ознак такого проступку, які потребують більш детального дослідження на предмет їх підтвердження або ж спростування під час розгляду справи.

З огляду на мету дисциплінарного провадження та правовий статус КДКА Одеської області у цих правовідносинах, з`ясувати чи дійсно є підстави для притягнення адвоката до відповідальності є обов`язком останньої, адже йдеться про соціально-публічну діяльність адвоката, який, на думку особи, що звернулася зі скаргою, має підстави вважати, що ОСОБА_1 здійснює представництво інтересів позивачів у цивільній справі № 500/2395/18 некомпетентно і недобросовісно, оскільки не має високого рівня професійної підготовки, ґрунтовного знання, зокрема цивільного процесуального законодавства, а також практики його застосування.

За таких обставин, оскаржуване позивачем рішення про порушення дисциплінарної справи містить попередні висновки щодо наявності в його діях як адвоката, ознак дисциплінарного проступку та не встановлює факт вчинення позивачем конкретного проступку, оскільки порушення дисциплінарної справи свідчить лише про те, що викладені у скарзі обставини потребують більш ретельного дослідження задля подальшого підтвердження або спростування певних юридичних фактів.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 24.06.2020 року № 815/1830/18.

В межах спірних правовідносин суд має лише перевірити, чи не є спірне рішення відповідача щодо порушення дисциплінарної справи свавільним чи явно необґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене позовні вимоги про визнати протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 22.09.2020 року про порушення щодо ОСОБА_1 дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.

Відносно позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 15.12.2020 року про притягнення ОСОБА_1 як адвоката до дисциплінарної відповідальності із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців за скаргою ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яку ратифіковано Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР, і яка для України набрала чинності 11.09.1997 (далі - Конвенція), закріплено принцип доступу до правосуддя.

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

У своїх рішеннях ЄСПЛ указав, що право на доступ до правосуддя не має абсолютного характеру та може бути обмежене: держави мають право установлювати обмеження на потенційних учасників судових розглядів, але ці обмеження повинні переслідувати законну мету, бути співмірними й не настільки великими, щоб спотворити саму сутність права (рішення ЄСПЛ від 28.05.1985 у справі Ашінгдейн проти Великої Британії (Ashingdane v. the. United Kingdom).

Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04.12.1995 у справі Белле проти Франції (Bellet v. France).

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що відповідач дотримався вимоги частини другої статті 40 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність , оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивач завчасно та належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів апеляційної інстанції критично ставиться до таких висновків суду першої інстанції та вважає їх помилковими, з огляду на таке.

Визначення у Законі №5076-VI такого принципу як змагальність, означає, що законодавцем надано можливість адвокату, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, захищати себе під час його проведення. В свою чергу, це вказує на важливість дотримання цього принципу КДКА, правомірності ухвалених КДКА рішень, зокрема, перевірки їх на предмет дотримання процедури прийняття.

Отже, проведення такої стадії дисциплінарного провадження, як розгляд дисциплінарної справи, повинен здійснюватися з дотриманням принципу змагальності.

Вказане означає, що адвокату, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, гарантована можливість захищати себе. Адвокат може реалізувати таке право, шляхом участі у засіданні, надання пояснень, подання відповідних доказів, не тільки в письмовій формі, а й в усній за допомогою здійснення оцінки таких доказів сторін, заявлення клопотань та відводів членам дисциплінарної палати. Змагальний метод спрямований на досягнення основної мети -дотримання прав адвоката під час здійснення дисциплінарного провадження з метою недопущення несправедливого ставлення до особи та безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічну право позицію викладено Верховним Судом від 17 вересня 2020 року по справі № 1740/2484/18.

Норми статті 40 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність розмежовують підстави відсутності адвоката під час розгляду справи, в залежності від наявності або відсутності поважних причин такої відсутності та факту належного повідомлення.

Тобто, абзацом четвертим частини другої статті 40 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність прямо передбачено можливість розгляду дисциплінарної справи за відсутності адвоката, відносно якого здійснюється такий розгляд, однак вимагає дотримання обов`язкової умови, а саме наявності у КДКА доказів завчасного повідомлення адвоката про дату, час та місце розгляду його дисциплінарної справи, а також неповажності причин, за яких адвокат не прибув на засідання.

В свою чергу, результатом належного та завчасного повідомлення у цьому розумінні, є фактична обізнаність адвоката про дату, час та місце розгляду дисциплінарної скарги, яка реалізована за такий період, який надає адвокату можливість належно підготуватися до розгляду дисциплінарної справи та взяти у ньому участь.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного суду від 13.02.2020 року по справі № 344/13462/16-а.

Судом першої інстанції зазначено, що 22.10.2020 року на адресу адвоката ОСОБА_1. було направлено лист № 804/1/9-20 від 20.10.2020 року щодо розгляду дисциплінарної справи № 364/20 10.11.2020 року.

24.11.2020 року вказаний лист було повернуто на адресу відповідача у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

10.11.2020 року юрисконсультом КДКА Одеської області складено телефонограму № 89 про те, що номер телефону адвоката ОСОБА_1 , який вказаний в Єдиному реєстрі адвокатів України, не відповідає.

18.11.2020 року на адресу адвоката ОСОБА_1. було направлено лист № 858/2/9-20 від 16.11.2020 року щодо розгляду дисциплінарної справи № 364/20 24.11.2020 року.

22.12.2020 року зазначений лист було повернуто на адресу відповідача у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

18.11.2020 року юрисконсультом КДКА Одеської області складено телефонограму № 99 про те, що номер телефону адвоката ОСОБА_1 , який вказаний в Єдиному реєстрі адвокатів України, знаходиться поза зоною досяжності.

Відповідно до витягу з протоколу № 48 від 24.11.2020 року дисциплінарна палата КДКА Одеської області ухвалила рішення про зупинення дисциплінарного провадження № 364/20 та вжиття заходів щодо належного повідомлення адвоката ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про розгляд дисциплінарної справи, який відбудеться 15.12.2020 року.

30.11.2020 року на адресу адвоката ОСОБА_1. було направлено лист № 882/3/9-20 від 25.11.2020 року щодо розгляду дисциплінарної справи № 364/20 15.12.2020 року.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що 15.12.2020 року адвокат ОСОБА_1. на засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про розгляд справи за адресою робочого місця, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Разом з тим, апелянт у свої апеляційній скарзі зазначає, що йому було невідомо не лише про дату та час засідань, а й взагалі про існування скарги ОСОБА_2 та відповідного дисциплінарного провадження.

В Інструкції з діловодства у регіональних органах адвокатського самоврядування затвердженої Наказом Заступника Голови Національної асоціації адвокатів України, Ради адвокатів України В.А. Гвоздія № 32/1/3-13від 20.06.2013, окремий розділ (3.7) присвячено саме передачі документів електронною поштою.

Так, п.194 Інструкції, яка повністю розповсюджується на дисциплінарні провадження, зазначено, що електронне листування в КДКА відбувається виключно через використання службових електронних адрес, наданих секретаріатом НААУ.

У п.198 зазначеної Інструкції наголошено, що вихідні документи, підписані Головою КДКА / Головою палати КДКА, керівником секретаріату КДКА чи його заступником для передачі електронною поштою візуються з урахуванням вимог цієї Інструкції та передаються для реєстрації на паперових носіях разом із розрахунком розсипки. Між тим, зазначеним способом відповідач не скористався.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що позивач був повідомлений про розгляд скарги, оскільки в матеріалах справи відсутні докази фактичної обізнаності ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду дисциплінарної скарги.

Також, у своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що Рішення КДКА було ухвалено з явним конфліктом інтересів членів КДКА ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Так, апелянт вказує, що в Іллічівському міському суді Одеської області слухається справа №9501/725/19 за скаргою потерпілого ОСОБА_20 у кримінальному провадженні №912018160150001698 за фактом завдання ОСОБА_20 та ОСОБА_6 тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_2 (скаржника).

У вказаній справі ОСОБА_1 виступає представником потерпілих ОСОБА_20. та ОСОБА_6.

Водночас підозрюваного ОСОБА_8 захищає адвокат ОСОБА_3.

Адвокат ОСОБА_3. була присутня у залі судового засідання при розгляді вказаної справи та була абсолютно проінформованою про те, що ОСОБА_1 представляв двох потерпілих.

Крім того, ОСОБА_6 є позивачем у цивільній справі №500/2395/18, у рамках якої скаржником ОСОБА_2 було подано дисциплінарну скаргу проти ОСОБА_1 . Водночас ОСОБА_2 та ОСОБА_8 є відповідачами у цій же цивільній справі.

Що стосується адвоката ОСОБА_4., апелянт зазначає, що у 2019 році як доповідач КДКА Одеської області остання вжила заходів, спрямованих на звільнення у незаконний спосіб ОСОБА_2 та ОСОБА_8 від відповідальності за використання у цивільній справі № 500/2395/18 підроблених документів.

Апелянт вказує, що оскільки він не був повідомлений про розгляд справи, КДКА позбавило його право заявляти відводи конкретним членам КДКА які мають відверто упереджене ставлення до нього, а саме адвокат ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_4 , що є грубим порушенням ст. 6 Конвенції та п. 7.5 Регламенту КДКА.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.50 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури діє у складі кваліфікаційної та дисциплінарної палат. Кваліфікаційна палата утворюється у складі не більше дев`яти членів, дисциплінарна - не більше одинадцяти членів палати.

Згідно з п.3 ч.5 ст.50 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать, зокрема, прийняття рішень про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч.ч.6-7 ст.50 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність засідання кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури вважається правомочним, якщо на ньому присутні більше половини членів її палат. Засідання палати вважається правомочним, якщо на ньому присутні більше половини її членів. Рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймається шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості членів її палат. Рішення палати приймається шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості її членів, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 7.5 Регламенту КДКА, до початку розгляду заяви (скарги) особа, яка її подала чи відносно якої розглядається справа, має право заявити відвід члену КДКА з мотивів обґрунтованих сумнівів у його неупередженості або зацікавленості у результатах розгляду.

Відвід може бути заявлений будь-якому члену КДКА (Палати), який входить до її складу, незалежно від його участі у засіданні. Повний склад КДКА (Палати) доводиться до відома учасників засідання.

Так, у своїй постанові від 20 березня 2019 року по справі № 442/730/17 Верховний Суд зазначив, що для встановлення порушення процедури прийняття рішення, визначальним є сам факт наявності конфлікту інтересів (незалежно потенційного чи реального).

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 3 Принципу VІ Рекомендацій № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів Ухвалених Комітетом Міністрів Ради Європи на 727 засіданні заступників міністрів 25 жовтня 2000 року, дисциплінарне провадження має здійснюватися з повним додержанням принципів і норм, викладених у Європейській конвенції з прав людини.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що дисциплінарною палатою КДКА в Миколаївській області 29 квітня 2021 року було прийнято рішення про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_3., оскільки вказане рішення було оскаржено ОСОБА_6 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

При цьому, суд бере до уваги, що Кваліфікаціно-дисциплінарна комісія адвокатури як дисциплінарний орган створюється відповідно до чинного законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність і зобов`язана діяти лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Засаднича вимога правовладдя полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Оскільки законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 коментаря до документа Венеційської комісії Мірило правовладдя (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року)).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 10 квітня 2019 року у справі №826/16495/17, потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.

Таким чином, повноваження Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, які вона розуміє як дискреційні щодо встановлення та надання оцінки фактів наявності чи відсутності в діях адвокатів складу дисциплінарного проступку, не означає, що дисциплінарний орган не повинен дотримуватись механізму та порядку щодо збирання, перевірки та надання оцінки таким доказам у відповідності до норм чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, тобто дотримуватися правової процедури здійснення наданих повноважень.

Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Усі передбачені законодавством заходи перевірки дій адвокатів повинні відповідати принципам, пріоритетне місце серед яких займає принцип верховенства права.

Колегія суддів зазначає, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного суду від 05 березня 2020 року по справі № 815/2818/18.

Водночас, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції було встановлено порушення процедури розгляду скарги ОСОБА_2 , у зв`язку з чим суд дійшов висновку про порушення цим судом норм процесуального права щодо з`ясування обставин в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасникам справи при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції, вказує на те, що бездоганне виконання Кваліфікаціно-дисциплінарною комісією адвокатури як дисциплінарним органом процесуальних/процедурних норм є запорукою притягнення винної особи до відповідальності.

Однак, порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування рішення про притягнення що дисциплінарної відповідвльності.

Колегія суддів апеляційного суду враховує висновки, які викладені у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Кобець проти України від 14.02.2008 року та у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Бочаров проти України (остаточне рішення від 17.06.2011 року) про те, що суд при оцінці доказів у конкретній справі повинен керуватися критерієм доведення поза розумним сумнівом ; таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Доведення поза розумним сумнівом означає, що позиція представлена дисциплінарним органом, має бути доведена таким чином, щоб у розумної (розсудливої) людини не лишилося розумного сумніву що особа винна.

Отже, оскільки рішення про дисциплінарне стягнення Кваліфікаціно-дисциплінарною комісією адвокатури було прийнято з порушенням процедури, а саме: позивача було позбавлено права брати участь у розгляді справи та захищати себе під час розгляду справи, права заявляти відводи, що призвело до того, що спірне рішення було прийнято з явним конфліктом інтересів членів КДКА ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тому в силу принципу поза розумним сумнівом відповідач не довів правомірності свого рішення.

Враховуючи вище викладені обставини справи та норми права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Рішення КДКА в Одеській області від 15 грудня 2020 троку було ухвалено в супереч висновкам Європейського суду з прав людини, які мають застосовуватися судами у відповідності до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини та в даному випадку при прийнятті такого рішення порушений принцип безсторонності (неупередженості).

При цьому у зв`язку із встановленням судом порушення відповідачем процедури під час прийняття оскаржуваного рішення, суд не досліджує зміст виявлених порушень, оскільки такі встановлено з порушенням встановленої процедури.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи не спростовують та не знайшли свого підтвердження під час розгляду вказаної справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 15.12.2020 року про притягнення ОСОБА_1 як адвоката до дисциплінарної відповідальності із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців за скаргою ОСОБА_2 належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню.

24.03.2021 року разом з апеляційною скаргою апелянтом до суду було подано клопотання у якому останній просив:

1. постановити окрему ухвалу за фактом використання ОСОБА_2 підробленого документу у цивільній справі № 500/2395/18-так званого Акту технічного нагляду судна від 15.11.2015, - підписаного, як за твердженнями ОСОБА_2 , у 2015 році інженер- інспектором Регістру судноплавства України ОСОБА_12. у 2008 році, не зважаючи на факт смерті ОСОБА_12 у 2007 році, що свідчить про підроблення такого документу;

2. постановити окрему ухвалу за фактом використання ОСОБА_2 при поданні скарги до КДКА Одеської області підробленого документу - так званого Акту технічного нагляду судна від 15.11.2015, - підписаного, як за твердженнями ОСОБА_2 , у 2015 році інженер-інспектором Регістру судноплавства України ОСОБА_12. у 2008 році, не зважаючи на факт смерті ОСОБА_12 у 2007 році, що свідчить про підроблення такого документу;

3. постановити окрему ухвалу за фактом використання ОСОБА_2 при поданні процесуальних документів до Одеського окружного адміністративного суду від 16.03.2021 (суддя Кравченко М.М.) у справі № 420/509/2і)підробленого документу - так званого Акту технічного нагляду судна від 15.11.2015, - підписаного, як за твердженнями ОСОБА_2 , у 2015 році інженер-інспектором Регістру судноплавства України ОСОБА_12. у 2008 році, не зважаючи на факт смерті ОСОБА_12 у 2007 році, що свідчить про підроблення такого документу.

05 травня 2021 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду апелянтом було подано клопотання у якому останній також просив:

1. постановити окрему ухвалу за фактом підроблення ОСОБА_2 документу - так званого Акту технічного нагляду судна від 15.11.2015.

2. постановити окрему ухвалу за фактом використання ОСОБА_2 в суді (у цивільній справі № 500/2395/18) підробленого документу - так званого Акту технічного нагляду судна від 15.11.2015.

Відповідно до частини першої статті 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними (частина друга статті 249 КАС України).

Стаття 249 КАС України дає можливість суду відреагувати на деякі порушення закону, стосовно яких він не може самостійно вжити заходів для усунення цих порушень, причин та умов, що їм сприяли, для встановлення винних осіб та притягнення їх до юридичної відповідальності.

Окрема ухвала є формою реагування суду на порушення норм права, причини та умови, що спричинили (зумовили) ці порушення, з метою їх усунення та запобігання таким порушенням у майбутньому.

Підставою для винесення окремої ухвали є виявлення порушення закону і встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню порушення. Відтак, окрема ухвала може бути постановлена лише у разі, якщо під час судового розгляду встановлено склад правопорушення. Юридична кваліфікація правопорушення судом не здійснюється. Водночас, суд може в окремій ухвалі зазначити, елементи якого складу правопорушення слід перевірити. Якщо суд не встановив такого порушення, підстав для винесення окремої ухвали немає.

Суд зауважує, що постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. Адміністративний суд наділений диспозитивним правом постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, чи діяння яких визнаються протиправними.

Проаналізувавши заявлені позивачем клопотання суд вважає, що такі задоволенню не підлягають оскільки, питання використання підробленого документа у цивільній справі № 500/2395/18, а саме так званого Акту технічного нагляду судна від 15.11.2015 року є предметом розгляду цивільної справи № 500/2395/18 та не стосується даної справи, предметом якої є визнання протиправним та скасування рішень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про порушення щодо ОСОБА_1 дисциплінарної справи та про притягнення останнього як адвоката до дисциплінарної відповідальності із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців за скаргою ОСОБА_2 .

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року по справі № 420/509/21, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 15.12.2020 року про притягнення ОСОБА_1 як адвоката до дисциплінарної відповідальності із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців за скаргою ОСОБА_2 .

В решті позовних вимог, - відмовити.

Стягнути з Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (65045, м. Одеса, вул. Жуковського, 23, кв. 1, 1А, код ЄДРПОУ 23861029) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 14 липня 2021 року.

суддя-доповідач Семенюк Г.В. судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.