Постанова

від 16.07.2021 по справі 520/17581/2020

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2021 р. Справа № 520/17581/2020 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 (головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В.) по справі № 520/17581/2020

за позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради

до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області , Північного офісу Держаудитслужби , Державної аудиторської служби України треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Сучасні технології інфраструктури" , Державне підприємство "Прозорро"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент інфраструктури Харківської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 20.11.2020 за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-07-31-005080-с за предметом закупівлі робіт з реконструкції трамвайної колії по вул. Плеханівській від будинку №114 до Балашовського шляхопроводу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура публічних торгів позивачем дотримана.

Вважає, що зазначені відповідачем порушення, а саме відсутність в оголошенні інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, не можливо виправити та відобразити на електронному торгівельному майданчику, в зв`язку з відсутністю технічної можливості, оскільки поле "Мова(мови), якою повинні готуватись тендерні пропозиції" відсутнє в "Е-tender".

Також, не погоджується із висновком Держаудитслужби в частині не відповідності тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ " Сучасні технології інфраструктури" , а саме не надання листа, з підписом субпідрядника , з інформацією про наявність обладнання та матеріальної- технічної бази, зокрема автогідропідіймача висотою 22 м (1 шт.), автогрейдери середнього типу потужністю 99 кВт (2 шт), екскаватора "Карпатовець", оскільки зазначена техніка рахується за ПП "Вертикаль" та КП " Міськелектротранссервіс" не вимагається тендерною документацією та не потрібна для виконання робіт визначених по закупівлі " Реконстркція трамвайної колії по вул. Плеханівській від будинку № 114 до Балашовського шляхопроводу" . Учасником надавалися довідки від субпідрядних організацій про наявність обладнання та матеріальної- технічної бази, за підписом уповноважених осіб та бухгалтера. Також зазначає, що зобов`язальна частина спірного висновку є неконкретною, не містить конкретних заходів, які має вчинити позивач.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 р. позов задоволено.

Скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 20.11.2020 року за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-07-31-005080-с за предметом закупівлі робіт з реконструкції трамвайної колії по АДРЕСА_1 до Балашовського шляхопроводу.

Стягнуто на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2 102,00 грн.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просило його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи не з`ясовано повно і всебічно обставини справи, не враховано доводи відповідача про наявність порушень позивачем п.8 ч.2 ст.21, п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "По публічні закупівлі".

Вказує, що за наслідками проведеного моніторингу відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено, що на порушення п.8 ч.2 ст.21 Закону № 922 оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції в оголошенні про проведення відкритих торгів та в порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону України № 922 ТОВ "Сучасні технології інфраструктури" у складі тендерної пропозиції не надано листа в довільній формі за підписом субпідрядника з інформацією (перелік) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які перебувають в субпідрядника, а саме: автогідропідіймач висотою 22 м (1 шт), автогрейдери середнього типу потужністю 99 кВт (135 л.с.) (2 шт) та екскаватора Карпатовець , які зазначені у листі з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт без дати та номеру. Крім того відсутні виписки за підписом субпідрядника або його уповноваженої особи та головного бухгалтера (за наявності) щодо власних обладнання та матеріально-технічної бази.

Від позивача та третіх осіб відзивів на апеляційну скаргу не надходило.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 31.07.2020 року Департаментом інфраструктури Харківської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" з предметом закупівлі робіт з реконструкції трамвайної колії по АДРЕСА_1 до Балашовського шляхопроводу (а.с. 26).

18.08.2020 року відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції 19.08.2020 року опубліковано рішення, яким визнано переможця процедури закупівель - ТОВ "Сучасні технології інфраструктури", тендерна пропозиція якого відповідала, на думку позивача, вимогам Закону України Про публічні закупівлі .

07.09.2020 року між позивачем та переможцем ТОВ "Сучасні технології інфраструктури" укладено договір № №1820 на проведення робіт з реконструкції трамвайної колії по АДРЕСА_1 до Балашовського шляхопроводу з код CPV за ДК 021:2015-Будівництво залізничних і канатних транспортних систем - 45234000-6.

Усі зазначені вище дії Замовника, пов`язані з зазначеною процедурою закупівлі, були своєчасно оприлюднені в електронній системі закупівель.

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro в електронній системі закупівель , відповідно до наказу від 02.11.2020 року №63 "Про початок моніторингу закупівлі" Державної аудиторської служби України Північним офісом Держаудитслужби у Вінницькій області, оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі ТОВ "Сучасні технології інфраструктури" (а.с. 24-31, 131), (витяг з електронної системи закупівлі додається).

20.11.2020 року відповідачем, через електронну систему закупівель , оприлюднено висновок №05-41/320 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-31-005080-с, за змістом якого відповідачем встановлено порушення - не відхилено тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів (UА-2020-07-31-005080-с) не містило інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;

- невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ СУЧАСНІ ТЕХНОЛОГІЇ ІНФРАСТРУКТУРИ , якого відповідно до рішення тендерного комітету обрано переможцем торгів, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, в частині ненадання: листа в довільній формі за підписом субпідрядника з інформацією (перелік) про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, які перебувають в субпідрядника, а саме: автогідропідіймача висотою 22 м (1 шт), автогрейдерів середнього типу потужністю 99 кВт (135 л.с.) (2 шт) та екскаватора Карпатовець , які зазначені у листі з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт без дати та номеру (Додаток 2 тендерної документації); виписки за підписом субпідрядника або його уповноваженої особи та головного бухгалтера/бухгалтера (за наявності) щодо власних обладнання та матеріально-технічної бази, які рахуються за бухгалтерським обліком, а саме: приватного підприємства фірма Вертикаль та комунального підприємства Міськелектротранссервіс (Додаток 2 тендерної документації).

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

26.12.2019 року позивачем розміщено заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач оскаржив його в судовому порядку .

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 №2939-XII.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 №922-VIII (далі -Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 7-1 Закон №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

По суті дотримання позивачем, як замовником у сфері публічних закупівель у спірних відносинах, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту висновку від 20.11.2020 №05-41/320, опублікове в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів (UА-2020-07-31-005080-с) не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Частиною 1 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється Замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради для проведення закупівель використовував авторизований електронний майданчик E-tender , всі активні поля в електронній системі закупівель на ньому, позивачем були заповнені.

Електронний торгівельний майданчик ІНФОРМАЦІЯ_1 працює відповідно до технічної реалізації ДП Прозоро . Наразі така реалізація у закупівлях, як поле " Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні препозиції " відсутня. Вищезазначене поле буде реалізовано ДП " Прозорро" в майбутньому, що підтверджується листом ТОВ " Е-Тендер" від 09.11.2020 № 725 на адресу позивача. (а.с.40)

Статтею 1 Закону №922-VIII встановлено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього; авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно ізЗаконом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 9 Закону №922-VIII, основними функціями Уповноваженого органу, зокрема, є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Законута регулювання державної політики у сфері закупівель; аналіз функціонування системи публічних закупівель; забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу та інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; наповнення інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; взаємодія з громадськістю з питань удосконалення системи публічних закупівель; розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Відповідно до Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 р. № 459, Мінекономіки є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема у сфері державних та публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 р. № 166 затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків (далі- Порядок № 166).

Пунктом 2 Порядку № 166 встановлено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Згідно із п. 17 Порядку № 166, адміністратор, зокрема, має право: здійснювати модернізацію електронної системи закупівель та вносити зміни до її функціональності за погодженням з Уповноваженим органом; проводити перевірку функціональності та здійснювати тестування роботи електронної системи закупівель як у цілому, так і окремих її складових (авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків);виявляти та фіксувати технічні збої в роботі авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків та порушення в роботі електронної системи закупівель.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, якій визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель (в подальшому Порядок № 1082).

Пунктом 1 Порядку № 1082 встановлено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Згідно із п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС) / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що пунктом 7 (Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні про-позиції) розділу Загальні положення оприлюдненої тендерної документації Департаментом інфраструктури Харківської міської ради на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro передбачено наступне:

Учасник готує та подає тендерну пропозицію українською мовою. Документи, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції іншою мовою потребують наявність перекладу, завіреного підписом посадової особи учасника.

У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

Якщо учасник торгів не є резидентом України, він може додатково подавати документи своєї пропозиції, що викладені англійською мовою. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою .

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у позивача відсутня технічна можливість оприлюднення, саме в оголошенні про закупівлю, інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, тендерна документація містить інформацію про мови у пункті 7 розділу "загальні положення" .

Відповідачем не надано ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції доказів на спростування зазначених позивачем обставин та наявності технічної можливості заповнити поле електронного майданчику "Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції."

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості висновку відповідача в частині порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII .

Щодо порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VІІІ.

Згідно ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з вимогами ст. 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

З аналізу наведених норм вбачається, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, з огляду на предмет закупівлі, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства, яка регулює такі правовідносини.

Так, дослідивши Додаток 2 тендерної документації, розміщену на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro, судом вірно встановлено, що у відповідності до ст. 16 Закону № 922-VIII, позивачем визначено перелік документів, які учаснику необхідно надати для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Зокрема зазначено про необхідність надання листа в довільній формі за підписом учасника/уповноваженої особи учасника, з інформацією (перелік) про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, які перебувають в учасника (зазначити: найменування, основні технічні характеристики, форму володіння (власний, орендований тощо)). У якості підтвердження, до листа слід додати виписку за підписом учасника/уповноваженої особи учасника та головного бухгалтера/бухгалтера (за наявності*) щодо власних обладнання та матеріально-технічної бази, які рахуються за бухгалтерським обліком учасника.

Сторонами не заперечується, та встановлено судом, що на виконання даної вимоги ТОВ Сучасні технології інфраструктури у складі тендерної пропозиції надано узагальнену довідку з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази як своєї, так і субпідрядних організацій необхідних для виконання робіт у повному обсязі.

У листі учасника міститься перелік машин та механізмів, які також є в наявності і у субпідрядників.

Також, субпідрядними організаціями надано листи від 06.08.2020 № 8 ПП "Вертикаль " та від 05.08.2020 № 969 КП Міськелектротранссервіс , які містять відомості про наявність у них обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт (найменування, основні характеристики, форму володіння), зокрема щодо техніки, а саме автогідропідіймач висотою 22 м (1 шт), автогрейдери середнього типу потужністю 99 кВт (135 л.с.) (2 шт) та екскаватора Карпатовець .

Зазначені документи подані за підписом уповноваженої особи субпідрядників та головного бухгалтера ,що підтверджує факт того, що вони рахуються за бухгалтерським обліком підприємств (саме наявність підпису головного бухгалтера свідчить про те, що власне обладнання та матеріально-технічна база рахуються за бухгалтерським обліком підприємств).

Відповідачем не доведено, що це обладнання вимагається тендерною документацією та потрібно для виконання робіт визначених по закупівлі Реконструкція трамвайної колії по вул. Плеханівській від будинку №114 до Балашовського шляхопроводу (код СРV за ДК 021:2015 - 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем).

Отже, як учасником ТОВ "Сучасні технології інфраструктури" , так і субпідрядниками надано інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт по закупівлі.

З огляду на викладене, враховуючи, що ТОВ Сучасні технології інфраструктури було виконано передбачені вимогами тендерної пропозиції умови, в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим ст.16 Закону № 922-VIII, посилання відповідача на невідповідність пропозиції умовам тендерної документації, не спростовують наведених вище обставин .

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про не доведеність відповідачем порушень Департаментом інфраструктури Харківської міської ради ч.1 ст.31 Закону України " Про публічні закупівлі".

Щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу закупівлі.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до п.2 Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форму висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (п.3 Розділу ІІІ Порядку)

Колегія суддів зазначає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 20.11.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п.19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням вимог законодавства ", не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п.3 оскаржуваного висновку від 20.11.2020 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів розірвання договору не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи-ТОВ Сучасні технології інфраструктури та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Так, судом встановлено, що процедура закупівлі завершена, з переможцем ТОВ Сучасні технології інфраструктури укладено договір, який на цей час перебуває на стадії виконання.

Отже, враховуючи відсутність порушень п. 8 ч. 2 ст. 21 та ч.1 ст.31 Закону України № 922, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про протиправність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 20.11.2020 за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-07-31-005080-с за предметом закупівлі робіт з реконструкції трамвайної колії по АДРЕСА_1 до Балашовського шляхопроводу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не надано доказів на спростування висновків суду.

Відповідно до ст. 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними і скасуванню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 по справі № 520/17581/2020 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій