Ухвала

від 26.07.2021 по справі 464/1772/21

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 464/1772/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/811/823/21 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТзОВ «МІЗОЛ» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 01 липня 2021 року про арешт майна,

ВСТАНОВИЛА:

Старший слідчий з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_7 у зв`язку із досудовим розслідуванням кримінального провадження звернувся до суду з клопотанням, погодженим із прокурором у кримінальному провадженні прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Львівської обласної прокуратури ОСОБА_4 , про накладення арешту на ноутбуки без права користуватися чи розпоряджатись ними з метою забезпечення збереження речових доказів та проведення експертного дослідження.

Ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 01 липня 2021 року клопотання задоволено.

Накладено арешт на ноутбуки: «Acer» серійний номер NXV5MEV00322701CD57200; «НР» серійний номер CND809213ZZ; «НР» серійний номер CND646В8СF, «НР» серійний номер CND8090MSH, «НР» серійний номер CND646В85G, «НР» серійний номер CND80923СХ, «DELL» модель 5537-6697, «Asus» модель RTR 8723 ВЕ без права користування та розпорядження ними.

Своє рішення суд мотивує тим, що для ефективного проведення слідства орган досудового розслідування має потребу у збереженні цього майна як доказу встановлення фактичних обставин вчинення злочину. Застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження щодо майна будь-якої особи є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні, оскільки сприятиме досягненню мети щодо швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування, а також запобігатиме настанню будь-яких негативних наслідків. На цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження. При цьому слідчий суддя враховує, що представником власника майна не надано жодних доказів у підтвердження права власності, враховуючи, що таким є юридична особа, на яку покладено обов`язок ведення відповідного обліку такого майна.

На ухвалу слідчого судді директор ТзОВ «Мізол» подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу, постановити нову про відмову в задоволенні клопотання, зобов`язати слідчого повернути вилучене майно.

В обґрунтування апеляційних вимог покликаєте на те, що ухвала постановлена з грубим порушенням вимог КПК України. Поза увагою судді залишилось те, що обшук проводився за участі осіб, які не уповноважені законом на такі дії, обшук проведено у іншому підприємстві ніж те, яке зазначено в ухвалі слідчого судді. Так в ухвалі зазначено ТЗОВ «МІЗОЛ», проте фактично обшук проведено у офісних приміщеннях Львівської філії ТзОВ «МІЗОЛ», що вважає порушенням.

В порушення частинишостої статті173КПК Україниухвала проарешт майнавинесена слідчимсуддею ОСОБА_1 через місяцьі дванадцятьднів післянадходження відповідногоклопотання.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що доводять наявність фактичних даних, а саме, що службові особи ТОВ «Мізол», які в період 2018-2020 років, при здійсненні господарської діяльності, не відображали по податковому та господарському обліку фінансово-господарські операції з реалізації товарно-матеріальних цінностей.

Ухвалою слідчого судді надано дозвіл на вилучення шляхом копіювання інформації щодо реалізації товарно-матеріальних цінностей, виконаної в електронній формі із залученням спеціаліста. Дозвіл на вилучення комп`ютерної техніки слідчому не надавався. Проте, із протоколу обшуку вбачається, що обшук виконано без участі спеціаліста.

Щодо пропуску стоку зазначає, що ухвала постановлена без участі представника ТзОВ «Мізол» та адвоката ОСОБА_8 , а копія ухвали надійшла на адресу товариства 13.07.2021, тому строк апеляційного оскарження пропущено з поважних причин.

В судове засідання директор ТзОВ «МІЗОЛ» ОСОБА_6 , його представник адвокат ОСОБА_8 не з`явились. Судом було вжито заходів щодо повідомлення апелянта, а саме за допомогою телефонограми на номер телефону зазначений в апеляційній скарзі ( НОМЕР_1 ). Проте, при здійсненні дзвінка на вказаний номер, особа, яка відповіла на телефонний дзвінок(така не представилась) повідомила, що даний номер телефону належить їй, і чому він зазначений в апеляційній скарзі, як номер телефону директора «ТзОВ «МІЗОЛ» ОСОБА_6 їй невідомо. Разом з тим, вказала, що працює у ТзОВ «МІЗОЛ» та повідомить директора товариства або юриста і такі зателефонують до апеляційного суду, записавши при цьому робочий номер телефону суду 297-53-21. У подальшому при здійсненні судом телефонних дзвінків на зазначений номер телефону на такі ніхто не відповідав.

Крім того, судом здійснювались дзвінки на номер телефону адвокат ОСОБА_8 , який брав участь в суді першої інстанції, але на телефонні дзвінки також ніхто не відповідав.

Колегією суддів прийнято рішення про проведення розгляду скарги за відсутності апелянта на підставі поданих доказів. До вказаних висновків, колегія суддів дійшла виходячи з наступного.

Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. У частині 5 ст.9 КПК України зазначено, що кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосереднього його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Крім того, як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України").

Колегією суддів встановлено, що судом вживались заходи щодо повідомлення апелянта, однак повідомити такого не представилось можливим, а відтак, колегією суддів вирішено провести розгляд скарги за відсутності апелянта.

Прокурор ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, подав на адресу суду клопотання про проведення розгляду скарги у його відсутності, проти апеляційної скарги заперечує, просить ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження слід поновити, а апеляційну скаргу залишити без задоволення з таких підстав.

Наведені апелянтом доводи поважності пропуску строку апеляційного оскарження підтверджуються матеріалами провадження. Колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений з поважних причин, а тому його слід поновити.

Ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законною, вмотивованою та обґрунтованою.

Під часапеляційного розглядувстановлено,що ухвалоюслідчого суддіСихівського районногосуду м.Львовавід 11травня 2021року (слідчийсуддя ОСОБА_9 )надано дозвілна проведенняобшуку вофісному приміщенніТОВ «Мізол»(ЄДРПОУ33895476),що направі власностіналежить ТОВ«Мізол-Захід»(ЄДРПОУ31804319),що заадресою:м.Львів,вул.Городоцька,174,з метоювідшукання тавилучення оригіналівпервинних документівфінансово-господарськоїдіяльності щодовзаємовідносин ТОВ«Мізол» ізТОВ «ПлатресКом» (ЄДРПОУ40109959),та ТОВ«Донбаснаб-Агротехніка» (ЄДРПОУ 35434748), за період 2018-2020 років, чорнових записів та записних книжок, в яких міститься інформація щодо причетних до вчинення злочину осіб, зразки їх підписів та почерку, інформація щодо реалізації товарно-матеріальних цінностей фізичним особам за готівкові кошти без відображення в бухгалтерському обліку ТОВ «Мізол», інформації щодо реалізації товарно-матеріальних цінностей, виконаної в електронній формі на відповідних носіях (комп`ютерна техніка, ноутбук, флеш носії) шляхом копіювання такої інформації в електронній формі з залученням спеціаліста, необлікованих готівкових коштів, отриманих внаслідок проведення господарських операцій з вищевказаними підприємствами та з реалізації товарно-матеріальних цінностей фізичними особами без відображення у бухгалтерському обліку підприємства.

У ході проведення обшуку згідно з протоколом від 18 травня 2021 року виявлено та вилучено наступне майно ноутбуки: «Acer» серійний номер NXV5MEV00322701CD57200; «НР» серійний номер CND809213ZZ; «НР» серійний номер CND646В8СF, «НР» серійний номер CND8090MSH, «НР» серійний номер CND646В85G, «НР» серійний номер CND80923СХ, «DELL» модель 5537-6697, «Asus» модель RTR 8723 ВЕ.

Постановою слідчого ОСОБА_7 від 19 травня 2021 року, вилучене у результаті проведення обшуку, визнано речовими доказами по справі, оскільки на ноутбуках можуть міститися сліди вчинення кримінального правопорушення, тобто виготовлені електронні документи (звіти, списки, прізвища, ім`я, по батькові осіб, дані про необліковану зарплату, тощо) про реалізацію ТМЦ ТОВ «Мізол» в адресу фізичних осіб, яка не відображалась у бухгалтерському обліку підприємства. У зв`язку з цим вилучені ноутбуки необхідно дослідити, у тому числі із залученням осіб із спеціальними знаннями, з метою копіювання з них інформації, оскільки під час обшуку відмовлено надати доступ (паролі) до комп`ютерів.

Згідно зі ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Слідчий у клопотанні про накладення арешту на майно покликається на ч. 2 ст. 170 КПК України, при цьому зазначає, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів.

З врахуванням зазначених положень закону слідчий суддя дійшов правильного висновку про необхідність накладення арешту на майно, яке відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні та запобігання ризиків, передбачених абзацом другим частини першої ст. 170 КПК України.

Доводи апеляційної скарги щодо незаконності, необґрунтованості судового рішення та неповноти судового розгляду колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з ч. 2ст. 168 КПК Українитимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Подальша доля тимчасово вилученого майна вирішується у відповідності до вимог ст.ст.169,171 - 173 КПК України, а саме на нього ухвалою слідчого судді накладається арешт або воно повертається власнику.

Під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог статей 170-173 КПК України, врахувавши при цьому обставини, наявність з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали провадження, зробив обґрунтований висновок про необхідність накладення на вилучене під час обшуку майно, яке на момент звернення з клопотанням відповідало критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, як речового доказу, та може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до положень ч.10 ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.Доводи апеляційної скарги, що арештоване майно не підлягає спеціальній конфіскації, матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів, що вилучене майно має відношення до кримінального провадження, а арешт в частині заборони відчуження транспортного засобу був би достатнім для його збереження, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки у даному випадку арешт на автомобіль накладений з метою збереження речового доказу, що узгоджується з положеннями ч.10 ст. 170 КПК України.

При вирішенні питання про арешт майна слідчим суддею на виконання вимог ч. 2 ст. 173 КПК України враховано можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону при розгляді клопотання про арешт майна слідчим суддею допущено не було.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість апеляційної скарги. Ухвала слідчого судді відповідає вимогам закону й підстав для її скасування та задоволення апеляційної скарги немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Поновити директору ТзОВ «МІЗОЛ» ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 01 липня 2021 року про арешт майна.

Апеляційну скаргу директора ТзОВ «МІЗОЛ» ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 01 липня 2021 року про арешт майна залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10