Рішення

від 28.07.2021 по справі 905/1529/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

28.07.2021 Справа № 905/1529/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Чернової О.В., за участю секретаря судового засідання Романенко С.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом : Керівника Волноваської окружної прокуратури, м. Волноваха Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро

до відповідача 1: Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая , м. Вугледар Донецької області

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Норзе , м. Вишневе Київської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020

за участю представників учасників справи:

прокурор: Хряк О.О. (на підставі службового посвідчення №059740 від 08.02.2021);

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: не з`явився.

Керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України до державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та товариства з обмеженою відповідальністю Норзе про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що товариство з обмеженою відповідальністю Норзе надало недостовірні відомості у тендерній пропозиції щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а тендерний комітет замовника, в свою чергу, не скористався своїм правом на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, у зв`язку з чим прийняв незаконне рішення про визнання Відповідача 2 переможцем торгів, внаслідок чого укладений між відповідачами договір про закупівлю №249Т від 21.05.2020 підлягає визнанню недійсним.

Нормативно свої позовні вимоги прокурор обґрунтовує посиланням на 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру , ст.ст. 16, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, ст. 280 Господарського кодексу України, ст.ст. 2, 3, 7, 5, 8, 29, 31, 41 Закону України Про публічні закупівлі , ст.ст.4, 53, 129, 173 Господарського процесуального кодексу України.

На підтвердження вказаних обставин до матеріалів справи надані належним чином засвідчені копії: плану закупівель ДП Шахта ім.М.С. Сургая ; даних відкритих торгів за закупівлею №UA-P-2020-04-14-001345-a; протоклів розкриття тендерних пропозицій; протоколу засідання тендерного комітету від 06.05.2020; повідомлення про намір укласти договір; тендерної документації; інформаційної довідки №3004/06 від 30.04.2020; договору №2204К від 22.04.2020; видаткової накладної №22 від 23.04.2020; листа Головного управління ДПС у Київській області 17696/9/10-36-05-13 від 05.06.2020; листа Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №04-05-31-17-03/3100 від 13.07.2020; повідомлення про представництво інтересів.

З дотриманням приписів ст.6 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №905/1529/20 визначено суддю Бокову Ю.В.

Ухвалою судді господарського суду Донецької області від 19.08.2020. позов прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та відкрито провадження у справі №905/1529/20.

10.09.2020 на адресу суду від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого останній просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування чого вказує, що обставини, пов`язані з виконанням третьою особою договорів, що укладалися з відповідачем за результатами інших тендерів, не впливають на дійсність результатів спірного тендеру та не входять до предмету доказування у дані справі. Відповідач 1 вважає, що факт відсутності реєстрації податкової накладної не може бути єдиним доказом, на підставі якого суд може встановити відсутність факту постачання товару за вказаним договором та відсутності в ТОВ НОРЗЕ досвіду постачання товару за предметом закупівлі взагалі. Крім того, відсутність порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель підтверджується листом Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України №04-05-31-17-03/3100 від 13.07.2020.

14.09.2020 від позивача до суду надійшла заява, за змістом якої останній вказує, що Східний офіс Держаудитслужби здійснює повноваження на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому законодавчо визначені підстави для звернення прокуратури до суду в інтересах Східного офісу Держаудитслужби за обставин, наведених у позові, відсутні. Також у вказаній заяві зазначено про те, що за результатами розгляду інформації, наведеної в листі прокуратури від 26.06.2020 №32-275 вих20, управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області в межах компетенції не виявлено ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні. На час розгляду позовної заяви моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-04-14-001345-а управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області та інший захід державного фінансового контролю Управлінням не проводився.

02.10.2020 від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував. Зокрема, у відзиві на позовну заяву представник відповідача 2 наголошував на тому, що тендерна пропозиція ТОВ Норзе відповідала всім критеріям та умовам, що були визначені у тендерній пропозиції замовника, в тому числі відповідала всім умовам щодо надання документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Так, порушення строків реєстрації податкових накладних (або їх не реєстрація) не призводить до невідповідності наданих відповідачем 2 документів щодо відповідності його кваліфікаційним критеріям з приводу наявності аналогічного досвіду та до недійсності самого договору, який був наданий для підтвердження аналогічного досвіду.

09.10.2020 від відповідача 1 надійшли до суду додаткові пояснення, в яких останній зазначив про відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави у даній справі, оскільки позивач в розумний строк надав аргументовану відповідь про те, що не вбачає порушень вказаної закупівлі. Крім того, відсутність реєстрації податкових накладних в наведений період, які надають право на отримання податкового кредиту, не можуть бути однозначним доказом того, що ТОВ Норзе не має досвіду виконання робіт за договором № 2204 К від 22.04.2020 про постачання товару, укладеного з ТОВ ТАВРІЙСЬКИЙ АЛЬЯНС , та не може бути доказом недійсності наведеного договору та відсутності поставки товару за ним, оскільки наведений договір не визнаний недійсним, а відсутність реєстрації саме податкових накладних в наведений прокурором період може означати лише те, що до такого платника можуть бути застосовані штрафні санкції за порушення терміну реєстрації податкових накладних. Також прокурор не вказує у позові яка саме вимога, передбачена ч.ч. 1-3,5,6 ст. 203 ЦК України, не була додержана в момент вчинення правочину (рішення тендерного комітету та договору про закупівлю).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 12.10.2020, залишеною постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 без змін, позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України до державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та товариства з обмеженою відповідальністю Норзе про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020 залишено без розгляду.

Постановою Верховного Суду від 15.04.2021 ухвалу господарського суду Донецької області від 12.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 скасовано, справу №905/1529/20 передано для продовження розгляду до Господарського суду Донецької області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.04.2021 справа №905/1529/20 передана на розгляд судді Бокової Ю.В.

Ухвалою суду від 30.04.2021 задоволено заяву про самовідвід судді Бокової Ю.В. від розгляду справи №905/1529/20.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2021 справа №905/1529/20 передана на розгляд судді Чернової О.В.

Ухвалою господарського суду від 12.05.2021 прийнято справу №905/1529/20 до провадження судді Чернової О.В. підготовче засідання призначено на 02.06.2021.

Ухвалою господарського суду від 02.06.2021 відкладено підготовче засідання на 30.06.2021.

18.06.2021 до канцелярії суду від заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області надійшли письмові пояснення №51-1098 вих.21 від 10.06.2021 щодо обґрунтування підстав представництва прокуратурою інтересів держави в суді.

Ухвалою господарського суду від 30.06.2021 клопотання Волноваської місцевої прокуратури Донецької про заміну сторони її правонаступником у справі №905/1529/20 задоволено; замінено Волноваську місцеву прокуратуру Донецької області її правонаступником Волноваською окружною прокуратурою; закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.07.2021 о 10:00год.

У судове засідання 28.07.2021 з`явився прокурор, підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представники позивача та відповідачів у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Суд заслухав вступне слово прокурора та дослідиві докази, які надані сторонами.

Заслухавши прокурора, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в порядку статті 210 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

14.04.2021 на сайті https://рrоzоrrо.gоv.ua/ Державним підприємством Шахта ім. М.С.Сургая як замовником опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-P-2020-04-14-001345-a щодо закупівлі аркового кріплення КМП АЗ/13,8 СВП-27 - 110 комплектів; аркового кріплення КМП АЗ/15,5 СВП-33 - 110 комплектів, ДК 021:2015:44110000-4 - конструкційні матеріали, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 3900000,00грн.

Рішенням тендерного комітету від 14.04.2020 затверджено тендерну документацію на закупівлю товару шляхом проведення відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали .

Відповідно до п.1 Розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Тендерна пропозиція повинна містити інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог статті 16 Закону.

У п.3 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації визначена вимога щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, документом на підтвердження якої є інформаційна довідка (форма довільна) про наявність досвіду виконання аналогічного договору з постачання аркового кріплення, яка має містити наступну інформацію: дата та номер договору, відомості про замовника (назва підприємства, з яким укладено договір, його адреса, контактний телефон, код ЄДРПОУ), предмет договору, з додаванням до неї відповідного договору (з додатками у разі наявності) та видаткової накладної/накладних до цього договору. Надається кольорова сканована копія з оригіналу договору та видаткової накладної. Під аналогічним договором розуміється договір виконаний (про що мають свідчити надані видаткові накладні) на суму не менш ніж 500000,00грн.

Відповідно до тендерної документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 01.05.2020, 10:00. Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошені про проведення процедури відкритих торгів.

Згідно з реєстром пропозицій на участь у тендері подано три тендерні пропозиції: Товариства з обмеженою відповідальністю Норзе , Товариства з обмеженою відповідальністю Вуглеметтрейд Україна , Товариства з обмеженою відповідальністю Індорбуд .

За матеріалами справи вбачається, що Відповідач 2 на підтвердження наявності досвіду надав інформаційну довідку №3004/06 від 30.04.2020 про наявність досвіду виконання аналогічного договору, за змістом якої останній підтвердив, що має досвід виконання аналогічного договору з постачання аркового кріплення.

На підтвердження вказаних у вищенаведеному листі обставин Відповідач 2 надав копії договору №2204 К від 22.04.2020, укладеного між Відповідачем 2 та Товариством з обмеженою відповідальністю Таврійський альянс , та видаткової накладної №22 від 23.04.2020 на суму поставки у загальному розмірі 1191960,00 з ПДВ.

Згідно з опублікованою на офіційному веб-порталі Prozorro інформацією, за результатами проведених відкритих торгів, та відповідно до Рішення тендерного комітету Державним підприємством Шахта ім. М.С.Сургая , що оформлене протоколом від 06.05.2020 за результатами проведеного аукціону тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Норзе визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації закупівлі №UA-P-2020-04-14-001345-a.

21.05.2020 на підставі рішення тендерного комітету сторонами укладено договір про надання послуг №249Т на закупівлю товарів код ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали .

Листом №17696/9/10/-36-05-13 від 05.06.2020 Головне управління ДПС у Київській області повідомило Волноваську місцеву прокуратуру Донецької області про те, що згідно з даних Єдиного реєстру податкових накладних та автоматизованого співставлення податкового кредиту та податкових зобов`язань в розрізі контрагентів за період з 01.01.2020 по 26.05.2020 відсутня інформація щодо податкових накладних між ТОВ Норзе (код ЄДРПОУ 42115828) та ТОВ Таврійській альянс (код за ЄДРПОУ 35536333).

Відповідно до листа №04-05-31-17-03/3100 від 13.07.2020 Східним офісом Держаудитслужби повідомлено, що за результатами розгляду подання учасником торгів Товариством з обмеженою відповідальністю Норзе у складі тендерної пропозиції недостовірних відомостей на підтвердження кваліфікаційного критерію в частині аналогічного договору порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель - не встановлено.

Посилаючись на невідповідність рішення тендерного комітету ДП Шахта ім.. М.С. Сургая , оформлене протоколом від 06.05.2020, та договору №249Т від 21.05.2020 вимогам Закону України Про публічні закупівлі , прокурор звернувся до суду з відповідним позовом.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України Про прокуратуру ). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Аналіз наведених законодавчих положень дає підстави для висновку, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави . Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація інтересів держави , особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів.

Вказані положення Закону України Про прокуратуру кореспондуються з нормами частини четвертої та абзацу 2 частини п`ятої статті 53 ГПК України, згідно з якими прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; у разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Системне тлумачення положень частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частини третьої статті 23 Закону України Про прокуратуру дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

З матеріалів справи вбачається, що 26.06.2020 прокурор направив на адресу Східного офісу Держаудитслужби лист №32-2753вих.-20, яким повідомив про виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Прокурор наголосив, що Східний офіс Держаудислужби повідомив про не встановлення порушень замовником законодавства у сфері публічних закупівель та про відсутність наміру здійснювати заходи на виявлення та усунення порушень, тобто, останній фактично повідомив про відсутність наміру для звернення з відповідним позовом до суду.

В обґрунтування підстав для представництва, прокурор зазначив, що порушення інтересів держави полягає в тому, що відповідачами під час проведення процедури закупівлі та при укладанні спірного договору були порушені встановлені Законом України Про публічні закупівлі , що здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави, а отже існує загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладання незаконного правочину, завдання шкоди державному бюджету у вигляді незаконних втрат. Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність рішення комітету з конкурсних торгів щодо укладення договору з переможцем, який допустив грубі порушення вимог Закону, на підставі якого витрачаються бюджетні кошти, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України Про публічні закупівлі та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону, що в свою чергу негативно впливає на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст.131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Відтак, суд зазначає, що зі змісту позовної заяви, зазначеного предмета спору, характеру спірних правовідносин, вбачається, що прокурор навів достатньо обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави та, відповідно, розгляду його позовних вимог по суті.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Законом України Про публічні закупівлі .

Відповідно до ст.11 Закону України Про публічні закупівлі (тут і далі в редакції, чинної на момент проведення закупівлі) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.

Згідно з п.29 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з п.30 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст.25 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Законом України Про публічні закупівлі не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі , та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно з огляду на предмет закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України Про публічні закупівлі та з дотриманням законодавства в цілому.

На виконання вимог Закону України Про публічні закупівлі та тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, замовником у п.3 Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації визначена вимога щодо наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, документом на підтвердження якої є інформаційна довідка (форма довільна) про наявність досвіду виконання аналогічного договору з постачання аркового кріплення, яка має містити наступну інформацію: дата та номер договору, відомості про замовника (назва підприємства, з яким укладено договір, його адреса, контактний телефон, код ЄДРПОУ), предмет договору, з додаванням до неї відповідного договору (з додатками у разі наявності) та видаткової накладної/накладних до цього договору. Надається кольорова сканована копія з оригіналу договору та видаткової накладної. Під аналогічних договором розуміється договір виконаний (про що мають свідчити надані видаткові накладні) на суму не менш ніж 500000,00грн.

На підтвердження відповідності тендерної пропозиції відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, останнім надано інформаційну довідку №3004/06 від 30.04.2020 про наявність досвіду виконання аналогічного договору, копії договору №2204 К від 22.04.2020, укладеного між Відповідачем 2 та Товариством з обмеженою відповідальністю Таврійський альянс , та видаткової накладної №22 від 23.04.2020 на суму поставки у загальному розмірі 1191960,00грн з ПДВ.

У свою чергу, прокурор посилається на надання недостовірних відомостей щодо відповідності кваліфікаційним критеріям Відповідачем 2 у зв`язку із відсутністю за даними Єдиного реєстру податкових накладних та автоматизованого співставлення податкового кредиту та податкових зобов`язань реєстрації податкових накладних між ТОВ Норзе та ТОВ Таврійській Альянс , про що суд вказує таке.

Відповідно до абзацу 11 статті 1 і частин 1, 2 статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Таким чином, у податковому обліку понесені витрати на придбання товарів/послуг та доходи від реалізації товарів/послуг мають бути підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, які містять відомості про господарську операцію, підтверджують її фактичне здійснення. До первинних документів бухгалтерського обліку, що підтверджують показники, відображені платником податків у податковій звітності, належать усі документи в їх сукупності, складені щодо господарської операції, які за змістом відповідають вимогам закону та які відображають реальні господарські операції.

Отже, підтвердженням господарської операції є первинні документи, а не податкові декларації, які підтверджують лише порядок оподаткування цієї операції, оскільки сам факт вчинення оподаткування не свідчить про наявність господарської операції.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.08.2020 у справі №922/2081/19.

Таким чином, відсутність реєстрації податкових накладних між Товариством з обмеженою відповідальністю Норзе та Товариством з обмеженою відповідальністю Таврійський Альянс не спростовує здійснення господарської операції за договором №2204 К від 22.04.2020.

З огляду на викладені обставини, суд дійшов висновку, що надана Відповідачем 2 копія видаткової накладної №22 від 23.04.2020 на суму поставки у загальному розмірі 1191960,00грн з ПДВ є належним документом на підтвердження здійснення господарської операції за договором №2204 К від 22.04.2020, укладеного між Відповідачем 2 та Товариством з обмеженою відповідальністю Таврійський альянс .

Дослідивши надані Відповідачем 2 документи до тендерної пропозиції, суд встановив, що вони відповідають вимогам, які Відповідач 1 визначив у тендерній документації.

Таким чином, твердження Прокурора щодо надання Відповідачем 2 недостовірних відомостей не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.

Відповідно до п.7 статті 28 Закону України Про публічні закупівлі замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ч.1 статті 30 Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Так, Прокурор вказує, що Відповідач 1 проігнорував вимоги Закону України Про публічні закупівлі та не скористався своїм правом на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, що призвело до незаконного укладання договору №249Т від 21.05.2020

Однак, вказана норма закріплює право замовника звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, а не обов`язком, у зв`язку із чим, судом не встановлені порушення замовником - Державним підприємством Шахта ім.М.С. Сургая вимог статей 28, 30 Закону України Про публічні закупівлі .

З огляду на викладене судом не встановлено підстав для визнання рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом від 06.05.2020, недійсним, оскільки останній відповідає вимога закону та тендерній документації.

Згідно вимог п.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Разом з цим докази, які подаються до господарського суду, підлягають оцінці відповідно до статті 86 ГПК України, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За приписами ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Проаналізувавши встановлені у справі обставини, оцінивши досліджені докази в їх сукупності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, господарський суд дійшов висновку про недоведеність прокурором невідповідності тендерної пропозиції відповідача 2 тендерній документації замовника, а також тієї обставини, що рішення тендерного комітету від 06.05.2021 прийнято з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі , у зв`язку з чим суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у повному обсязі за безпідставністю.

Враховуючи відмову в задоволенні позову за приписами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 53, 86, 74, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Керівника Волноваської окружної прокуратури, м. Волноваха Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро до відповідача 1: Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая , м. Вугледар Донецької області, до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Норзе , м.Вишневе Київська область про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020 відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення через Господарський суд Донецької області в порядку, передбаченому розділом ІV ГПК України.

Суддя О.В. Чернова

У судовому засіданні 28.07.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення складено та підписано 28.07.2021.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.