Рішення

від 14.07.2021 по справі 463/2240/21

ЛИЧАКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЛЬВОВА

Справа № 463/2240/21

Провадження № 2/463/985/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(часткове)

14 липня 2021 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді Леньо С. І.

з участю секретаря Станько Р.О.

розглянувши в залі суду в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охмадит , третя особа Первинна профспілкова організація Комунального закладу Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня ОХМАТДИТ Вільної профспілки медичних працівників України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, просить ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ № 019-к від 28.01.2021 Про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 , визнати незаконним та скасувати наказ № 20-К від 29.01.2021 Про звільнення ОСОБА_1 , поновити його на роботі на посаді лікаря-невролога дитячого консультативної поліклініки КНП ЛОР ЛОДКЛ Охмадит , поновити його на роботі лікаря-невролога (внутрішнього сумісника на 0,25 посадового окладу) дитячого відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії поліклініки КНП ЛОР ЛОДКЛ Охмадит , стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 40088,04 грн.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що працював в установі відповідача, займав посади лікаря-невролога дитячого та лікаря-невролога (внутрішнього сумісника на 0,25 посадового окладу), а на підставі оскаржуваних наказів звільнений за прогул згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України. Вважає таке звільнення незаконним. Зокрема, 30.12.2020 в приймальні директора зареєстрував заяву про надання йому відпустки на 31.12.2020. Коли він вже перебував за межами м. Львова йому зателефонував працівник лікарні та повідомив про необхідність з`явитись на робочому місці і переписати заяву про надання відпустки, не висловлюючи жодних зауважень з приводу самої відпустки. В подальшому, його відсутність на робочому місці 31.12.2020 відповідачем кваліфікована як прогул та розпочато службову перевірку. Листом від 06.01.2021 останній звернувся до профспілкового органу для отримання згоди на звільнення позивача, однак отримав відмову, яка обґрунтована тим, що позивач як донор крові має право на таку відпустку. Незважаючи на таку відмову відповідач виніс оскаржувані накази, не врахувавши при цьому ступінь важкості проступку і заподіяну шкоду, обставин та попередню роботу. Також не було встановлено вини чи умислу, що вказує на упередженість відповідача. Тому, оскаржувані накази вважає незаконними та просить такі скасувати, стягнувши з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.012021 по 29.03.2021 в розмірі 40 088,04 грн.

Відповідач не погодився та подав відзив на позовну заяву, долучивши докази його направлення іншим учасникам справи. Не оспорюючи фактичних обставин справи, заперечує проти позовних вимог, оскільки позивач був відсутній на робочому місці протягом робочого дня без поважних причин, а його заява про надання відпустки були написана невірно, що зумовило необхідність подання нової заяви, якої позивач не подав. Просить в позові відмовити.

Третя особа надала письмові пояснення щодо позову, долучивши копії їх направлення іншим учасникам справи. Позов підтримує з викладених в ньому підстав і просить такий задоволити.

Інших заяв по суті справи не надходило.

Інформація про рух справи та процесуальні дії, вчинені судом в процесі її розгляду.

Позовна заява поступила до суду 01.03.2021.

Ухвалою судді Личаківського районного суду м. Львова від 04.03.2021 прийнято позовну заяву, відкрито провадження у справі та призначено таку до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання за наявними в ній матеріалами. Визначено сторонам строк та черговість подання заяв по суті справи.

Одночасно з ухвалою про відкриття провадження у справі суд направив сторонам інформаційне повідомлення про права та обов`язки сторін (а.с.56), в тому числі про обов`язок подати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, а також неможливість приховування доказів. Цим же повідомленням сторонам роз`яснено порядок та строки подання доказів.

Таким чином суд виконав вимоги ст. 221 ЦПК України.

Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ, яку останній повторив в п. 22 справи Осіпов проти України (заява № 795/09, рішення від 08.10.2020), стаття 6 Конвенції гарантує не право бути особисто присутнім у судовому засіданні під час розгляду цивільної справи, а більш загальне право ефективно представляти свою справу в суді та на рівність у користуванні правами з протилежною стороною, передбаченими принципом рівності сторін. Пункт 1 статті 6 Конвенції надає Державам можливість на власний розсуд обирати засоби гарантування цих прав сторонам провадження (див. рішення у справі Варданян та Нанушян проти Вірменії ( Vardanyan and Nanushyan v. Armenia ), заява № 8001/07, пункт 86, від 27 жовтня 2016 року, та наведені у ньому посилання). Отже, питання особистої присутності, форми здійснення судового розгляду, усної чи письмової, а також представництва у суді є взаємопов`язаними та мають аналізуватися у більш ширшому контексті справедливого судового розгляду , гарантованого статтею 6 Конвенції. Суд повинен встановити, чи було надано заявнику, стороні цивільного провадження, розумну можливість ознайомитися з наданими іншою стороною зауваженнями або доказами та прокоментувати їх, а також представити свою справу в умовах, що не ставлять його в явно гірше становище vis-а-vis його опонента (там само).

Справа стосується трудових правовідносин та в силу вимог п. 2 ч. 4 ст. 19, п. 2 ч. 1 ст. 274 ЦПК України вона підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження. Тому, суд з посиланням на відповідну практику ЄСПЛ при відкритті провадження визнав недоцільним проведення судового засідання та визначив, що розгляд справи проводитиметься без проведення судового засідання за наявними в ній матеріалами. Одночасно, сторонам було роз`яснено право ініціювати розгляд справи з викликом сторін.

Сторони таким правом скористались.

Зокрема, позивач та відповідач просили суд розглянути справу з повідомленням (викликом) сторін. З врахуванням згаданих вище висновків ЄСПЛ суд відмовив в задоволенні клопотань сторін про розгляд справи в судовому засідання з повідомленням (викликом) сторін, про що постановив відповідну ухвалу від 16.06.2021. Цією ж ухвалою витребувано у відповідача інформацію про заробітну плату (суми нарахувань) з детальним описом нарахованих сум за період листопад-грудень 2020 року, а також залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Первинну профспілкову організацію Комунального закладу Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня ОХМАТДИТ Вільної профспілки медичних працівників України.

Суд також не знайшов підстав ініціювати розгляд справи з викликом сторін, а тому, розгляд справи проводиться в порядку письмового провадження.

В силу вимог ч. 3 ст.279 ЦПК України суд не проводив підготовчого засідання.

Перед тим, як закінчити з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, суд надав можливість кожній із сторін висловити свою позицію та надати наявні у неї докази. Суд також розглянув усі клопотання сторін, попередньо надавши можливість протилежній стороні висловити свою позицію.

Відтак, суд у відповідності до вимог ч.5 ст.12 ЦПК України та прецедентної практики ЄСПЛ створив для сторін рівні можливості відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Про існування будь-яких інших доказів, які мають важливе значення і які не були долучені до справи сторони суду не повідомляли, при тому що в силу ч. ч. 2, 3, 4 ст. 83 ЦПК України, вони повинні були подати всі свої докази разом з позовом та відзивом та в цей же строк повідомити про існування доказів, які не можуть бути подані разом з першою заявою по суті справи.

Суд у відповідності до вимог ч. 7 ст.81 ЦПК України розглянув можливість самостійно збирати докази і згаданою вище ухвалою від 16.06.2021 витребував у відповідача інформацію про заробітну плату (суми нарахувань) з детальним описом нарахованих сум за період листопад-грудень 2020 року, оскільки у випадку ухвалення рішення про поновлення позивача на посаді вказана інформація необхідна для обрахунку середнього заробітку, а її ненадання відповідачем може свідчити про недобросовісне використання процесуальних прав та обов`язків.

Таким чином, враховуючи таку засаду цивільного судочинства як змагальність, а також те, що в даному процесі кожна сторона мала рівні можливості відстоювати свою позицію в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом, дана справа буде вирішена на основі зібраних доказів з покладенням на сторін ризику настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням тієї чи іншої процесуальної дії. Обставини справи встановлюватимуться таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

В будь-якому випадку, право на справедливий судовий розгляд забезпечується, серед іншого, процедурою апеляційного перегляду судових рішень, де сторона не позбавлена можливості подання нових доказів якщо буде доведено поважність причин їх неподання в суді першої інстанції (ч.3 ст.367 ЦПК України). Тому, якщо у сторін наявні ті чи інші аргументи або докази, на які даним судовим рішенням не буде надано відповіді, така сторона вправі навести їх у апеляційній скарзі, одночасно вказавши причини неподання їх суду першої інстанції.

Позиція суду.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності зібрані в ній докази та ухвалюючи рішення у відповідності до вимог ст. 264 ЦПК України, суд приходить до висновку, що позов в частині поновлення на роботі підлягає до задоволення з огляду на таке.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до даних трудової книжки позивача, копія якої долучена до матеріалів справи (а.с.11-13) позивач працював на посаді лікаря-невролога дитячого консультативної поліклініки КНП ЛОР ЛОДКЛ Охмадит та лікаря-невролога (внутрішнього сумісника на 0,25 посадового окладу) дитячого відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії поліклініки КНП ЛОР ЛОДКЛ Охмадит .

Оскаржуваними наказами № 019-к від 28.01.2021 Про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 та № 20-К від 29.01.2021 Про звільнення ОСОБА_1 позивача звільнено із займаних посад. Копії цих наказів також долучені до матеріалів справи (а.с.15-16, 17-18).

Позивач звільнений із займаних посад за прогул на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Прогул мав місце 31.12.2020.

Вказаних обставин, в тому числі відсутність позивача на робочому місці 31.12.2020 сторони не оспорюють, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 82 ЦПК України не підлягає доказуванню.

Крім того сторони не оспорюють, що 30.12.2020 позивач надав відповідачу заяву про надання відпустки на 31.12.2020 і останній проти цього не заперечував. Згідно пояснень відповідача перешкодою для оформлення цієї відпустки стала неправильно написана заява позивача від 30.12.2020.

Вважаючи звільнення незаконним позивач звернувся до суду з даними позовом.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року).

З огляду на факти справи, характер спірних правовідносин та предмет доказування, для задоволення вимог пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд повинен вирішити, чи правомірно діяв відповідач приймаючи рішення про застосування до позивача заходів дисциплінарного стягнення.

Мотиви, з яких виходить суд при розгляді цієї справи та застосовані ним норми права.

Стаття 8 Конвенції у відповідних частинах передбачає:

1. Кожен має право на повагу до свого приватного ... життя ...

2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до практики ЄСПЛ термін приватне життя є широким поняттям, яке не має вичерпного визначення. Воно охоплює фізичну та психологічну цілісність особи. Воно також може охоплювати різні аспекти фізичної та соціальної ідентичності особи. Крім того, стаття 8 Конвенції захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та зовнішнім світом (див. рішення у справі С. та Марпер проти Сполученого Королівства ВП] (S. and Marper v. the United Kingdom) [GC], заяви № 30562/04 та № 30566/04, пункт 66, ЄСПЛ 2008; згадане рішення у справі Йільберг проти Швеції (Gillberg v. Sweden) , пункт 66; та рішення у справі Барбулеску проти Румунії [ВП] (Bгrbulescu v. Romania) [GC], заява № 61496/08, пункт 70, ЄСПЛ 2017 (витяги), з подальшими посиланнями).

Що ж стосується поняття приватного життя в контексті трудових відносин, то як зазначив ЄСПЛ у справі Денісов проти України (рішення від 25.09.2018р., заява № 76639/11, п. 100, 115, 116) хоча зі статті 8 Конвенції прямо не випливає право на працевлаштування або право на вибір конкретної професії, поняття приватне життя у широкому розумінні в принципі не виключає діяльність професійного або ділового характеру. Зрештою, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки із зовнішнім світом (див. рішення у справі Нємець проти Німеччини (Niemietz v. Germany) , від 16 грудня 1992 року, пункт 29, Серія A № 251?B; та згадані рішення у справах Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine) , пункт 165; Барбулеску проти Румунії (Bгrbulescu v. Romania) , пункт 71). Отже, професійне життя є частиною зони взаємодії між особою та іншими людьми, що за певних обставин навіть в публічному контексті може підпадати під сферу приватного життя (див. згадане рішення у справі Фернандез Мартінез проти Іспанії (Fernandez Martinez v. Spain) , пункт 110).

Трудові спори per se не виключаються зі сфери приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції. Існують певні типові аспекти приватного життя, на які такі спори можуть вплинути внаслідок звільнення, пониження, відмови у доступі до професії або інших подібних несприятливих заходів. До цих аспектів входить (і) внутрішнє коло заявника, (іі) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (ііі) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життя: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках).

При застосуванні підходу, заснованого на наслідках, рівень суворості з огляду на всі наведені аспекти набуває вирішального значення. Саме заявник має переконливо продемонструвати, що цей рівень був досягнутий у його справі. Заявник має надати докази, які підтверджуватимуть наслідки оскаржуваного заходу. Суд визнає, що стаття 8 Конвенції є застосовною лише за умови, що ці наслідки є дуже серйозними та значною мірою впливають на його приватне життя.

Повертаючись до обставин даної справи суд, з огляду на посаду позивача та пандемію коронавірусу не ставить під сумнів, що внаслідок оскаржуваного заходу професійна репутація позивача змінилась в сторону погіршення. Крім того, суд не ставить під сумнів суворість таких змін, оскільки будучи лікарем позивач надає лікарські послуги необмеженому колу пацієнтів, тоді як заходи дисциплінарного характеру створюють в оточуючих виключно негативні враження про позивача, що в свою чергу, впливає на його можливість встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми, особливо в момент, коли послуги лікаря є надзвичайно важливими.

Зрештою, позивач долучив до матеріалів справи різного роду подяки та грамоти (а.с.27-34), а також копію диплому кандидата наук, що підтверджує його високу кваліфікацію та професіоналізм і тому очевидно, що наслідки, пов`язані із застосуванням до позивача заходів дисциплінарного стягнення є дуже серйозними та значною мірою впливають на його приватне життя.

Таким чином, питання яке має бути вирішено у цій справі охоплюється сферою приватного життя , а відтак, суд розгляне її в світлі положень статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, при вирішенні цього питання завдання суду не полягає в тому, щоб замінити власним судженням думку відповідача про доцільність застосування таких заходів, а скоріше переглянути ухвалене ним рішення в контексті того, чи відповідає воно гарантіям від свавільного втручання. Це не означає, що він має обмежитись перевіркою того, чи здійснював відповідач свої дискреційні повноваження розумно, обережно та добросовісно. Він має розглянути оскаржуване втручання у світлі справи в цілому та визначити, після встановлення того, що воно відбувалось згідно із законом , чи переслідувало воно легітимну мету та, зокрема, чи було воно пропорційним цій меті, та чи були підстави, наведені відповідачем для його обґрунтування, відповідними, доречними і достатніми для накладення на позивача дисциплінарного стягнення. При цьому суд також має переконатися, що відповідач застосував стандарти, які відповідали гарантіям від свавільного втручання та, більше того, що він (відповідач) обґрунтував своє рішення на прийнятній оцінці відповідних фактів.

Питання про те, чи здійснювалося втручання згідно із законом , чи переслідувало воно легітимну мету та чи було воно необхідним в демократичному суспільстві суд розгляне окремо.

Чи здійснювалося втручання згідно із законом ?

Відповідно до практики ЄСПЛ, словосполучення згідно із законом вимагає перш за все, щоб оскаржуваний захід мав підґрунтя у національному законодавстві (див., наприклад, серед багатьох інших, рішення у справах Ван Россем проти Бельгії (Van Rossem c. Belgique) ,заява № 41872/98, пункт 38, від 09 грудня 2004 року, та Головань проти України (Golovan c. Ukraine) , заява № 41716/06, пункт 56,від 05 липня 2012 року).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів узагальнено судову практику і зазначено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Під час розгляду цивільної справи № 337/3979/17 (постанова від 18.12.2019р.) Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вказав, що визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки установлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.

У зв`язку з цим суд зазначає, що положеннями статей 139-142 КЗпП України визначено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту. Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Відповідно до норм статей 147-149 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1)догана; 2)звільнення. Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення. До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

У постанові Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15 зроблено висновок, що пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами .

У справі яка розглядається позивачу було запропоновано надати пояснення, про що зазначає сам позивач в мотивах позову (а.с.2 останній абзац).

Крім того, стягнення накладено головним лікарем, тобто правомочним органом згідно статті 147-1 КЗпП України.

Також враховується, що стягнення накладено 29.01.2021, тоді як вчинено 31.12.2021, тобто з дотриманням строків, визначених у статті 148 КЗпП України.

Саме порушення полягає в відсутності на робочому місці 31.12.2021 чого сторони не оспорюють. Також, ніщо не свідчить про те, що відповідач допустив протиправну бездіяльність не видаючи наказу про надання позивачеві відпустки 31.12.2020.

Також, в межах розгляду справи не було встановлено дискримінаційного ставлення відповідача до позивача, а сама службова перевірка проводилась виключно після того, як було виявлено порушення.

Таким чином, суд робить висновок, що втручання у приватне життя позивача відбувалось згідно із законом .

Чи переслідувало втручання легітимну мету ?

Перелік легітимних цілей, який обмежується виключно тлумаченням Європейського суду закладений в саму структуру статті 8 Конвенції і однієї з таких цілей є захист прав і свобод інших осіб.

В свою чергу, неухильне дотримання трудової дисципліни, особливо в сфері охорони здоров`я в першу чергу пов`язане із наданням якісної, систематизованої, доцільної та вчасної медичної допомоги для пацієнтів.

Сторони цих обставин не оспорюють.

Таким чином, на підставі наявних матеріалів та з огляду на обставини справи суд робить висновок, що оскаржуваний захід міг вживатися з різними законними цілями, особливо для захисту здоров`я та прав інших осіб, зокрема пацієнтів.

Чи було втручання необхідним в демократичному суспільстві ?

Визначаючи, чи була оскаржувана міра необхідною в демократичному суспільстві , суд розглядатиме, чи в світлі справи в цілому наведені підстави для обґрунтування цього заходу є відповідними і достатніми, з точки зору частини другої статті 8 Конвенції, оскільки практика ЄСПЛ свідчить про те, що головна мета статті 8 полягає у захисті особи від свавільних дій з боку державних органів (див. наприклад, Wagner і J.M.W.L. проти Люксембургу , № 76240/01, § 118, 28 червня 2007).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, поняття необхідності означає, що втручання має відповідати нагальній соціальній потребі і, зокрема, має бути пропорційним переслідуваній законній меті, враховуючи наявність справедливого балансу, який має бути досягнутий між відповідними конкуруючими інтересами.

Повертаючись до обставин даної справи суд зазначає, що саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, як зазначив Верховний Суд під час розгляду справи № 461/8132/17 (постанова від 27.04.2021) у трудовому праві діє принцип презумпції невинуватості, згідно з яким не можна працівника притягнути до дисциплінарної відповідальності, доки не доведена роботодавцем його вина, і працівник не зобов`язаний сам доводити свою невинуватість.

У справі яка розглядається попри відсутність позивача на робочому місці 31.12.2020 відповідач, як вбачається, не заперечував проти цього, а головна проблема полягала виключно в оформленні цієї відпустки.

Також, не було спростовано тверджень позивача про неможливість надання нової заяви на відпустку через перебування його за межами м. Львова.

Крім того, ніщо не свідчить про те, що через відсутність позивача на робочому місці була завдана шкода.

Суд також вважає необхідним відзначити, що в межах даної справи не було встановлено жодного іншого випадку порушення трудової дисципліни, що мало б наслідком заподіяння шкоди правам та інтересам інших осіб. Суд також не виявив недостатньої кваліфікації чи некомпетентності позивача.

Зрештою, немає жодних доказів про те, що відповідач при застосуванні дисциплінарного стягнення врахував попередню роботу позивача та його особисту ситуацію.

Не слід забувати, що позивач виконував свої обов`язки в умовах пандемії, і саме він був першим, хто наражався на небезпеку захворіти недугом, від якого на той час і навіть зараз не було і не має ефективних ліків.

Враховується також той факт, що профспілковий орган відмовив відповідачу в наданні згоди на звільнення позивача, що стверджується відповідним витягом з протоколу та додатком до нього (а.с.25, 26) і відповідач жодним чином не спростував висновків, викладених у цій відмові.

Як мінімум, в такому випадку питання правильності написання заяви на відпустку мали бути віднесені на другий план, а першочергове значення мало надаватись особі лікаря та його професійній компетенції і, як уже зазначав суд вище, він не встановив недостатньої кваліфікації чи некомпетентності позивача.

По факту, оспорюванні накази не містять чітких формулювань суті та обставин допущеного проступку, відсутні докази вини позивача та наявності причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і заподіяною шкодою, як і немає доказів про таку шкоду. Взагалі, наказ містить лише загальні, а не конкретні посилання на порушення позивачем положень трудового законодавства на основі чого неможливо дійти однозначних висновків про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення.

Таким чином, за наведених вище обставин, на думку суду під час застосування дисциплінарного стягнення відповідач діяв свавільно, неточно встановив факти і предмет справи, не вивчив питання наявності обставин, які передували порушенню та обставин, які пом`якшують відповідальність, неправильно застосував матеріально-правові норми закону, здійснюючи свої дискреційні повноваження діяв нерозумно, необережно та недобросовісно, не дослідив питання наявності шкоди і відхилившись від писаного права та своїх основних обов`язків взагалі не надав належного обґрунтування про доцільність застосування до позивача заходів дисциплінарного стягнення.

Зазначених вище доводів достатньо для того, щоб суд міг зробити висновок, що застосовані заходи були непропорційними переслідуваній легітимній меті та не було досягнуто справедливого балансу між конкуруючими інтересами - правом позивача на повагу до приватного життя з одного боку та захист здоров`я інших осіб з іншого боку.

Отже мало місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому позов в частині скасування наказів про звільнення та поновлення позивача на роботі слід визнати обґрунтованим та задовольнити в повному обсязі.

Щодо строку звернення до суду.

У частині першій статті 233 Кодексу передбачено скорочені строки позовної давності для звернення працівника до суду: один місяць - у справах про звільнення; три місяці - щодо вирішення інших трудових спорів.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду під час розгляду справи № 559/321/16-ц (постанова від 28.11.2018), вказаний строк застосовується судом незалежно від наявності заяви відповідача про застосування такого строку, оскільки відповідно до частини першої статті 9 ЦК України норми цього Кодексу у трудових спорах можуть застосовуватися лише субсидіарно, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Натомість строки звернення до суду у КЗпП України передбачені окремо.

У справі яка розглядається оскаржувані накази винесено 28.01.2021 та 29.01.2021, а позов пред`явлено до суду засобами поштового зв`язку 26.02.2021, що стверджується відповідним поштовим штемпелем на конверті (а.с.26).

Таким чином, строк для звернення до суду не пропущений.

Щодо стягнення середнього заробітку.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, установі, організації, менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці.

Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У справі яка розглядається позивач звільнений у вересні 2020 року, а відтак, базовими місяцями для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є липень та серпень 2020 року.

Відповідно до пункту 8 зазначеного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які можуть бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, базовою величиною для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є середньоденна заробітна плата, яка обчислюється шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Пунктом 3 Порядку визначено перелік виплат, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати.

Водночас, види виплат, які не враховуються при розрахунку середньої заробітної плати визначено у пункті 4 Порядку. За змістом цієї норми, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Отже, для правильного визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен володіти інформацією про суми та види нарахувань за останні два місяці, тобто за листопад та грудень 2020 року, для того, щоб можливо було визначити середньоденну заробітну плату.

Крім того, суд повинен також володіти інформацією про кількість відпрацьованих днів за такий період, а також інформацією про кількість робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Вся ця інформація у суду відсутня. Ухвала Личаківського районного суду м. Львова від 16.06.2021, якою така інформація витребовувалась залишилась невиконаною. Позивач, як вбачається, обраховує середній заробіток виключно на основі довідок про нараховану заробітну плату (а.с.51, 52), що також є невірним.

Таким чином, суд на даний час позбавлений можливості провести розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 3 ст. 259 ЦПК України якщо в одному провадженні об`єднані кілька взаємопов`язаних самостійних вимог, суд може ухвалити щодо будь-якої вимоги часткове рішення та продовжити провадження в частині невирішених вимог. Якщо за вимогами, об`єднаними в одне провадження, відповідачем є одна особа, ухвалення часткового рішення не допускається у разі обґрунтованих заперечень з боку відповідача.

З огляду на відсутність інформації для розрахунку середнього заробітку, а також враховуючи відсутність обґрунтованих заперечень відповідача суд у відповідності до ч. 3 ст. 259 ЦПК України спочатку ухвалить рішення виключно щодо поновлення позивача на посаді та продовжить розгляд справи в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо судових витрат.

Вимога про поновлення на роботі є вимогою немайнового характеру, за яку відповідно до вимог пп. 2 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України Про судовий збір підлягав сплаті судовий збір в розмірі 908 грн. Таких вимог є дві, оскільки позивач займав дві посади та був звільнений з двох посад. Отже, в силу вимог ч. 3 ст. 6 Закону України Про судовий збір при пред`явленні даного позову до сплати підлягав судовий збір в розмірі 1816 грн.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір позивач у цій справі звільнений від сплати судового збору в частині вимог про поновлення на роботі. Тому, в силу вимог ч. 6 ст. 141 ЦПК України за вимогою про поновлення на роботі судовий збір в розмірі 1816 грн. слід стягнути з відповідача безпосередньо в дохід держави.

Питання про стягнення судового збору, сплаченого за пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку суд вирішить за наслідками розгляду такої вимоги.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 12, 81, 82, 141, 223, 263-265, 268, 279 ЦПК України, ст. ст. 3, 8, 11, 15, 16 ЦК України, ст. ст. 3, 40, 139, 140, 142, 147, 147-1, 148, 149, 235, 237-1, 240-1 КЗпП України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охмадит (79008, м. Львів, вул. Лисенка, 31, ЄДРПОУ 01996728), третя особа Первинна профспілкова організація Комунального закладу Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня ОХМАТДИТ Вільної профспілки медичних працівників України (м. Львів, вул. Лисенка, 31, ЄДРПОУ 40391586) про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 019-к від 28.01.2021 Про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 .

Визнати незаконним та скасувати наказ № 020-к від 29.01.2021 Про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді лікаря-невролога дитячого консультативної поліклініки Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охмадит .

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді лікаря-невролога (внутрішнього сумісника на 0,25 посадового окладу) дитячого відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії поліклініки Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охмадит .

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охмадит в дохід держави судовий збір в розмірі 1816 грн.

Продовжити розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня Охмадит , третя особа Первинна профспілкова організація Комунального закладу Львівської обласної ради Львівська обласна дитяча клінічна лікарня ОХМАТДИТ Вільної профспілки медичних працівників України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в порядку та строки передбачені ст. ст. 354, 355, пп.15.5 п. 15 Розділу ХІІІ Перехідні положення ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 19.07.2021.

Суддя: Леньо С. І.