Ухвала

від 26.07.2021 по справі 522/11820/20

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 522/11820/20

Провадження 1-кс/522/7327/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси - ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника іншої особи права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування Обслуговуючого кооперативу «Костанді 162» - адвоката ОСОБА_3 про призначення експертизи та встановлення строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №32020160000000033 від 23.04.2020 року.

Учасники процесу:

слідчий - ОСОБА_4

В С Т А Н О В И В:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

Представник іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування Обслуговуючого кооперативу «Костанді 162» - адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із клопотанням про призначення експертизи та встановлення строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №32020160000000033 від 23.04.2020 року, мотивуючи наступним.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження № 32020160000000033 від 23.04.2020 встановлено, що службові особи ОК «Костанді 162» (код ЄДРПОУ 37872452) за звітні 2017-2019 роки шляхом невідображення у повному обсязі в податковій звітності доходів, отриманих від реалізації об`єктів нерухомості, ухилились від сплати податку на прибуток підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у сумі 12 432 362 грн., що є особливо великим розміром.

Дана сума обґрунтовується висновком аналітичного дослідження № 12/15-32-16-01-20/37872452 від 22.04.2020, який складений головним державним ревізор-інспектором відділу перевірок сумнівних операцій, аналітичної роботи та ведення баз даних управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_5 на підставі неперевіреної та ні ким не підтвердженої інформації, отриманої на одному із неофіційних Одеських форумів в Інтернеті.

Однак, даний аналітичний висновок, з урахуванням положень Параграфу 1 Глави 4 КПК України, не можна вважати доказом існування факту події злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, оскільки цей висновок був отриманий до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР, а саме 22.04.2020 року.

Крім того, до цього часу матеріали кримінального провадження не містять будь-яких інших доказів, в розумінні положень ст.ст.84-86 КПК України, зокрема фактичних даних, отриманих у передбаченому КПК України порядку, тобто після внесення відомостей до ЄРДР, на підставі яких слідчий та прокурор встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, зокрема щодо ухилення службовими особами ОК «Костанді 162» від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у сумі 12 432 362 грн., що є особливо великим розміром.

Так, представником ОК «Костанді 162» було подане до начальника другого ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, підполковника податкової служби ОСОБА_4 клопотання про призначення експертизи (№ 195/07-21 від 14.07.2021)

Однак, у задоволенні даного клопотання було відмовлено відповідно до Постанови про відмову в задоволенні клопотання від 16.07.2021, в тексті якої зазначається, що «…досудове слідство вважає, що призначення судово-економічної експертизи в теперішній час є передчасним».

Враховуючи вищевикладене, з метою встановлення наявності або відсутності факту вчинення кримінального злочину та точної суми фактичної несплати податків ОК «Костанді 162», представник просить призначити судово-бухгалтерської експертизу.

Крім цього, частинами 1 та 2 ст.283 КПК України, встановлено, що особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження, а прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особи про підозру закрити кримінальне провадження або звернутися до суду з обвинувальним актом.

Статтею 28 КПК України передбачена розумність строків кримінального провадження, яка включає в себе кілька критеріїв.

Між тим, ефективність розслідування включає вимоги щодо оперативності та розумної його швидкості. Навіть за умови, що існують перешкоди або труднощі, які перешкоджають прогресу розслідування у конкретній ситуації, оперативне реагування національних органів влади є надзвичайно важливим для підтримання громадської віри в їхню відданість принципам верховенства права та їхню здатність запобігати проявам сприяння незаконним діям або терпимості до них. Тому, здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження в строк більше 1 року та 4 місяців повністю нівелює засаду кримінального провадження, визначену в ч. 5 ст.28 КПК України.

Зважаючи на викладене, представник іншої особи, на підставі . 6 ст. 28 КПК України просить встановити процесуальний строк необхідний і достатній для проведення і закінчення досудового розслідування.

Позиція учасників судового провадження.

Слідчий у судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання щодо призначення експертизи так як вважає його передчасним на цій стадії досудового розслідування. Також заперечив проти встановлення строків досудового розслідування зважаючи на складність кримінального провадження та кількість слідчих (розшукових) дій необхідних для закінчення досудового розслідування. Надав копію руху кримінального провадження із довідкою про вчинені процесуальні дії.

Представник третьої особи до судового засідання не з`явився, про час, дату та місце судового засідання був повідомлений належним чином, написав заяву про розгляд клопотання за його відсутності, тому його неявка не перешкоджає розгляду клопотання на підставі ст. КПК України.

Положення закону, якими керувався слідчий суддя при вирішенні клопотання.

Кримінальний процесуальний кодекс

Стаття 2. Завдання кримінального провадження

1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 3. Визначення основних термінів Кодексу

1. Терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення:

16-1) інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, - особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом;

18) слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду;

25) учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.

Стаття 9. Законність

1. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 28. Розумні строки

1. Під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

2. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

3. Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є:

1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо;

2) поведінка учасників кримінального провадження;

3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

4. Кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

5. Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

6. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом.

Стаття 113. Поняття процесуальних строків

1. Процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

2. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Стаття 114. Встановлення процесуальних строків прокурором, слідчим суддею, судом

1. Для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку слідчий суддя, суд має право встановлювати процесуальні строки у межах граничного строку, передбаченого цим Кодексом, з урахуванням обставин, встановлених під час відповідного кримінального провадження.

2. Будь-які строки, що встановлюються прокурором, слідчим суддею або судом, не можуть перевищувати меж граничного строку, передбаченого цим Кодексом, та мають бути такими, що дають достатньо часу для вчинення відповідних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень та не перешкоджають реалізації права на захист.

Стаття 242. Підстави проведення експертизи

1. Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Стаття 243. Порядок залучення експерта

1. Експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.

Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.

Стаття 244. Розгляд слідчим суддею клопотання про проведення експертизи

1. Сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:

1) для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок;

2) сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.

2. У клопотанні зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) виклад обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання;

4) експерт, якого необхідно залучити, або експертна установа, якій необхідно доручити проведення експертизи;

5) вид експертного дослідження, що необхідно провести, та перелік запитань, які необхідно поставити перед експертом.

До клопотання також додаються:

копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання;

копії документів, що підтверджують неможливість самостійного залучення експерта стороною захисту.

3. Клопотання розглядається не пізніше п`яти днів із дня його надходження до суду слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду. Особа, яка подала клопотання, повідомляється про місце та час його розгляду, проте її неприбуття не перешкоджає розгляду клопотання, крім випадків, коли участь такої особи визнана слідчим суддею обов`язковою.

4. У разі встановлення слідчим суддею, що клопотання подано без додержання вимог частини другої цієї статті, слідчий суддя повертає таке клопотання особі, яка його подала, про що постановляє ухвалу.

5. Під час розгляду клопотання слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення клопотання.

6. Слідчий суддя за результатами розгляду клопотання має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, якщо особа, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність підстав, визначених частиною першою цієї статті.

7. До ухвали слідчого судді про доручення проведення експертизи включаються запитання, поставлені перед експертом особою, яка звернулася з відповідним клопотанням. Слідчий суддя має право не включити до ухвали запитання, поставлені особою, яка звернулася з відповідним клопотанням, якщо відповіді на них не стосуються кримінального провадження або не мають значення для судового розгляду, обґрунтувавши таке рішення в ухвалі.

8. При задоволенні клопотання про залучення експерта слідчий суддя у разі необхідності має право за клопотанням особи, яка звернулася з клопотанням про залучення експерта, вирішити питання про отримання зразків для експертизи відповідно до статті 245 цього Кодексу.

9. Висновок експерта, залученого слідчим суддею, надається особі, за клопотанням якої він залучений.

Мотиви,із якихвиходив слідчийсуддя припостановленні ухвали.

Як встановлено під час судового розгляду, у провадженні СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області знаходиться досудове розслідування внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32020160000000033 від 23.04.2020 року за ч. 3 ст. 212 КК України.

У поданому клопотанні представник іншої особи, права та інтереси, якої обмежуються під час досудового розслідування порушує два питання: щодо призначення експертизи та щодо встановлення процесуального строку необхідного для закінчення кримінального провадження.

Для початку слідчий суддя вважає необхідним навести мотиви щодо прийнятності клопотання представника третьої особи для розгляду наведених питань.

Так, на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16.11.2017 № 2213-VIII,у зв`язкуіз недотриманням правоохоронними органами розумних строків здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень, що призводить до затягування процесу розслідування та задля вирішення проблемних питань стосовно порушення правоохоронними органами прав суб`єктів господарювання, визначено нового учасника кримінального провадження - іншу особу, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, яку наділено відповідними процесуальними правами.

Як вбачається із наданих матеріалів, досудове розслідування стосується службових осіб ОК «Костанді 162». У цьому ж провадженні сторона обвинувачення клопотала про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, яке використовується вказаним обслуговуючим кооперативом. Із наданих представником органу досудового розслідування документів встановлено, що дане кримінальне провадження розпочато за фактом ухилення від сплати податків ОК «Костанді 162».

Зважаючи на викладене слідчий суддя приходить до переконання, що справді ОК «Костанді 162» є іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються в ході досудового розслідування, а тому має право звертатися із клопотанням до слідчого судді, для реалізації повноважень судового контролю.

Крім цього, відповідно до положень ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, згідно з яким людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Між тим, за практикою Європейського суду початком кримінального переслідування особи вважається не тільки момент формального повідомлення про підозру, а й момент коли стало відомо, що органи державної влади сприймають особу як підозрюваного, навіть якщо офіційного повідомлення про підозру не було.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) визначає «кримінальне обвинувачення» як «офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння», при цьому, «в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного» (рішення у справі «Екле проти Німеччини»).

При цьому, за практикою ЄСПЛ висуненням обвинувачення визнаються, зокрема, такі обставини: офіційне повідомлення про намір здійснення стосовно особи кримінального переслідування (рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії»), початок досудового слідства проти конкретної особи (рішення у справі «Рінґайзен проти Австрії»).

Крім того, у Справі «Грабчук проти України» ЄСПЛ зазначив, «42. Практика Суду встановлює, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною.

Варто зазначити, що гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за практикою ЄСПЛ поняття «кримінальне обвинувачення» пов`язане із вчиненням різноманітних процесуальних дій, передбачених національним законодавством, від початку досудового розслідування і до ухвалення судового рішення.

Таким чином, з огляду на ст.9 КПК України, та практику ЄСПЛ особа (фізична чи юридична) відносно якої розпочате досудове розслідування за фактом вчинення певного кримінального правопорушення, може користуватися правами передбаченими для сторони захисту. Як було уже зазначено вище, у матеріалах органів досудового розслідування відомості внесено щодо службових осіб ОК «Костанді 162», а тому той факт, що конкретним особам не вручене письмове повідомлення про підозру не може обмежувати їх права на захист від безпідставного переслідування, і вони можуть вимагати, щоб таке обвинувачення без безпідставних зволікань стали предметом судового розгляду або провадження щодо них було закрито.

Так, Кримінальним процесуальнимкодексом України у ст. 214 передбачено внесення відомостей до ЄРДР без їх перевірки. Проте, стосовно статті 212КК України внесення відомостей до ЄРДР має специфіку, яка обумовлена бланкетним характером цієї норми. На це звернено увагу і ДФС України, і Комітетом Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності. Зокрема, у листі ДФС України від 06.10.2014 № 6478/7/99-99-0-01-17, зазначено, що відомості мають вноситися до ЄРДР не лише керуючись наявністю необхідної суми донарахувань, але й за умови належної оцінки обґрунтованості здійснених донарахувань. Комітет ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності у своїх роз`ясненнях від 08.09.2014 № 0420/10-1989 зазначив, що «…Особливість бланкетної норми ст.212КК України … є обов`язкове встановлення порушення податкового законодавства, яке призвело до фактичної несплати податків…., податкове законодавство в свою чергу (ст. 86 ПК України) передбачає єдину форму документа, яким встановлює таке порушення це акт податкової перевірки. Внесення до ЄРДР інформації про нібито вчинене ухилення від сплати податків на підставі інших документів, окрім актів, не відповідає вимогам навіть діючій ст.214КПК України і призводить до вищевказаних негативних наслідків».

Отже, враховуючи специфіку цього складу кримінального правопорушення, наявність акту податкової перевірки є єдиним допустимим джерелом, у якому можуть міститися фактичні дані (а не припущення) про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Вирішення будь-яких питань судового контролю слідчим суддею у кримінальному провадженні передбачає по-перше: встановлення ним наявності обґрунтованої підозри стосовно кримінального правопорушення або стосовно особи; по-друге: всебічне і повне дослідження інших обставин, необхідних для вирішення питань, які містяться у відповідному клопотанні, заяві, скарзі.

Встановлення обґрунтованості підозри стосовно кримінального правопорушення не буде повним, якщо не буде надана оцінка приводам і підставам для внесення відомостей до ЄРДР, зокрема, за ст. 212 КПК України.

Як встановлено із вище вказаної довідки, підставою для початку досудового розслідування за фактом ухилення від сплати податків були матеріали ОУ ГУ ДФС в Одеській області, відомості про проведення податкової перевірки відсутні.

Сам по собі цей факт уже може свідчити про необхідність більш ретельної перевірки факту дотримання прав третьої особи, у кримінальному провадженні розпочатому не на підставі передбачених законом документів.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальномупровадженні підлягаютьдоказуванню: 1)подія кримінальногоправопорушення (час,місце,спосіб таінші обставинивчинення кримінальногоправопорушення); 2)винуватість обвинуваченогоу вчиненнікримінального правопорушення,форма вини,мотив імета вчиненнякримінального правопорушення; 3)вид ірозмір шкоди,завданої кримінальнимправопорушенням,а такожрозмір процесуальнихвитрат; 4)обставини,які впливаютьна ступіньтяжкості вчиненогокримінального правопорушення,характеризують особуобвинуваченого,обтяжують чипом`якшують покарання,які виключаютькримінальну відповідальністьабо єпідставою закриттякримінального провадження; 5)обставини,що єпідставою длязвільнення відкримінальної відповідальностіабо покарання; 6)обставини,які підтверджують,що гроші,цінності таінше майно,які підлягаютьспеціальній конфіскації,одержані внаслідоквчинення кримінальногоправопорушення та/абоє доходамивід такогомайна,або призначалися(використовувалися)для схилянняособи довчинення кримінальногоправопорушення,фінансування та/абоматеріального забезпеченнякримінального правопорушеннячи винагородиза йоговчинення,або єпредметом кримінальногоправопорушення,у томучислі пов`язаногоз їхнезаконним обігом,або підшукані,виготовлені,пристосовані абовикористані якзасоби чизнаряддя вчиненнякримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Слідчий суддя враховує, що представник ОК «Костанді 162» уже звертався до сторони обвинувачення із клопотанням про призначення експертизи, у задоволенні якої було відмовлено.

Також, слідчий суддя враховує, такі обставини, встановлені ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.09.2020 по справі №522/11820/20, номер провадження 11-сс/813/1491/20 : «апеляційним судом встановлено, що органом досудового розслідування розслідуються обставини кримінального правопорушення внесеного до ЄРДР 23.04.2020 року за №32020160000000033, з правовою кваліфікацією за ч.3ст.212 КК України.

В обґрунтування існування підстав вважати, що подія злочину, передбаченого ч.3ст.212 КК України, мала місце за викладених в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно обставин, слідчий послався на висновок аналітичного дослідження №12/15-32-16-01-20/37872452 від 22.04.2020 року, складеного головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок сумнівних операцій, аналітичної роботи та ведення баз даних управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_6 «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ОК «Костанді 162»», згідно якого службовими особами вказаного суб`єкту підприємницької діяльності ймовірно занижені доходи від здійснення діяльності за 2017-2019 роки у загальній сумі 74624232 грн. шляхом недостовірного відображення показників у деклараціях з податку на прибуток за відповідні звітні періоди, та відповідно не сплачено податок на прибуток у сумі 13432362 грн.

Разом з цим, вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання слідчого та апеляційної скарг прокурора щодо існування підстав для накладення арешту на майно, апеляційний суд звертає увагу, що даний аналітичний висновок, з урахуванням положень Параграфу 1Глави 4 КПК України, не можна вважати доказом існування факту події злочину, передбаченого ч.3ст.212 КПК України, оскільки цей висновок був отриманий до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР, а саме 22.04.2020 року (а.с. 7, 13-18).»

Знову ж таки, встановлені судом апеляційної інстанції обставини дають право слідчому судді в межах своїх повноважень забезпечити реалізацію встановлених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження.

Так, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на вище викладене слідчий суддя дійшов висновку, що призначення експертизи у даному провадженні буде сприяти всебічному, об`єктивному та усесторонньому розслідуванню кримінального провадження, а тому з метою забезпечення реальної змагальності кримінального провадження та дотримання загальних засад кримінального провадження, клопотання представника в цій частини підлягає задоволенню. Проведення експертизи доручити експерту, який не є працівником державної спеціалізованої установи, відповідно до клопотання представника третьої особи, та який має право на проведення відповідного виду експертизи, атестований згідно із Законом України «Про судову експертизу» та відомості про якого внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Що стосується встановлення строку досудового розслідування, слідчий суддя бере до уваги таке.

Згідно зі санкцією частини 3 статті 212 КК України, таке діяння карається штрафом від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 219 КПК України, строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить вісімнадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Відповідно до ст. 12 КК України тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Таким чином, Кримінальним процесуальним кодексом передбачено строк у 18 місяців, протягом якого, слідчі повинні були провести досудове розслідування та вчинити одну із дій вказаних у статті 283 КПК України.

Крім цього, слідчий суддя погоджується з тим, що, з урахуванням процесуального статусу в даному кримінальному провадженні, представник іншої особи має право клопотати про встановлення процесуальних строків у кримінальному провадженні відповідно до ст. ст. 28, 114 КПК України.

Під час розгляду такого клопотання, слідчий суддя повинен взяти до уваги положення Закону, які регламентують поняття процесуальних (розумних) строків та Загальні засади кримінального провадження.

У своєму рішенні №3-рп/2003 від 30 січня 2003 року, Конституційний Суд України, вказав, що поняття "розумний строк досудового слідства" є оцінним, тобто таким, що визначається у кожному конкретному випадку з огляду на сукупність усіх обставин вчинення і розслідування злочину… Але за будь-яких обставин строк досудового слідства не повинен перевищувати меж необхідності. Досудове слідство повинно бути закінчено у кожній справі без порушення права на справедливий судовий розгляд і права на ефективний засіб захисту, що передбачено в ст. ст. 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вимога розумності стосується не тільки тривалості певних процедур, а і кримінального провадження в цілому.

Варто зауважити, що відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені наїх розгляд сторонами та віднесені доїх повноважень цим Кодексом.

Не зважаючи на наявність загальної норми процесуального права, яка регламентує повноваження слідчого судді здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, спеціальні норми Кримінального процесуального кодексу розкривають межі вказаних повноважень.

Досудове розслідування - це першочергова стадія кримінального провадження. Надання будь-якої оцінки тим питанням, які повинні вирішуватися відповідно до ст. 368 КПК України буде перевищенням меж судового контролю, який має право здійснювати слідчий суддя. Також, відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Таким чином, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення, оцінки доказів, які отримані стороною досудового розслідування і не надані для безпосереднього дослідження - є передчасними і до повноважень слідчого судді не входять.

Найважливішим питанням, яке наразі повинен вирішити слідчий суддя, це є який розумний строк передбачений Кримінальним процесуальним кодексом є необхідним для вчинення дій передбачених у ст. 283 КПК України.

Так, слідчим суддею уже встановлено, про що зазначено вище, що строк досудового розслідування в даному кримінальному провадженні складає 18 місяців, і саме цей строк передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Критеріями розумності строку кримінального провадження складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Як уже було зазначено вище основоположним доказом у кримінальних провадженнях щодо ухилення від сплати податків є акт податкової перевірки, та відповідні висновки судових експертиз.

У даному провадженні з березня 2021 року по травень 2021 року слідчими не проведено жодних процесуальних дій. Протягом червня 2021 року проведено систематизацію та зшивання матеріалів провадження. За період досудового розслідування, особливо у 2020 році слідчими неодноразово вжито заходів забезпечення кримінального провадження щодо проведення тимчасового доступу до різних установ, підприємств та організацій. З урахуванням вище викладеного слідчий суддя приходить до переконання що на даний час сторона обвинувачення не реалізує належним чином покладені на них обов`язки щодо забезпечення розумного строку кримінального провадження і не вчиняє усіх необхідних дій для виконання вимог ст. 283 КПК України, що свідчить про наявність правових підстав для встановлення строку на підставі ст. 114 КПК України, а тому клопотання представник третьої особи підлягає задоволенню, однак зважаючи на потребу у проведенні експертизи, про що клопотав сам представник, необхідним і достатнім строком для встановлення усіх обставин, які підлягають встановленню слідчий суддя вважає два місяці.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 28, 214-216, 219, 318-380, 372 КПК України.

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання представника іншої особи права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування Обслуговуючого кооперативу «Костанді 162» - адвоката ОСОБА_3 про призначення експертизи та встановлення строків досудового розслідування у кримінальному провадженні №32020160000000033 від 23.04.2020 року задовольнити частково.

Доручити експерту, яка не є фахівцем державної спеціалізованої установи ОСОБА_7 , м. Одеса, вул. Геранієва, 10, провести судово-бухгалтерську експертизу по кримінальному провадженню за №32020160000000033 від 23.04.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, попередивши експерта про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку та про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України за відмову експерта від виконання покладених на нього обов`язків.

На вирішення експерту поставити наступні питання:

-Чи визначається документальна обґрунтованість оформлення ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» операцій з реалізації об`єктів нерухомості за період з 2017-2019 років?

-Чи визначається документальна обґрунтованість відображення ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» в обліку операцій з реалізації об`єктів нерухомості та надходження коштів від цих операцій за період з 2017-2019 років?

-Чи визначається документальна відповідність нормативно-правовим актам відображення в податковому обліку доходів та витрат ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» за фінансово-господарськими операціями з реалізації об`єктів нерухомості, що підлягають оподаткуванню податкам на прибуток за період 2017-2019 років?

-Чи визначається документальна відповідність нормативно правовим актам відображення в податковому обліку ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» податкових зобов`язань та податкового кредиту з податку на додану вартість за фінансово-господарськими операціями з реалізації об`єктів нерухомості за період 2017-2019 років?

-Чи підтверджується документальний висновок аналітичного дослідження № 12/15-32-16-01-20/37872452 від 22.04.2020, який складений головним державним ревізор-інспектором відділу перевірок сумнівних операцій, аналітичної роботи та ведення баз даних управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_5 в частині занишення (шляхом не відображенням в повному обсязі в податковій звітності) доходів, отриманих від реалізації нерухомості, що привело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у сумі 13432362 грн. з податку на прибуток за період 2017-2019 років?

-Чи підтверджується документально занижені в аналітичній довідці № 12/15-32-16-01-20/37872452 від 22.04.2020 заниження ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» об`єкта оподаткування за період 2017-2019 років і донарахування до сплати податків та обов`язкових платежів до бюджету в сумі 12432 362 грн?

-Чи відповідають визначені та задекларовані ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» доходи за період 2017-2019 років первинним обліковим документам та вимогам Податкового кодексу України?

-Чи відповідають визначені та задекларовані витрати ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» за період 2017-2019 років первинним обліковим документам та вимогам Податкового кодексу України?

-Чи підтверджуються документально витрати ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд» що формують собівартість (або ціну реалізації) нерухомості в період 2017-2019 років?

Для ознайомлення експерту надати необхідні матеріали кримінального провадження.

Висновок експерта спрямувати на адресу особи, за клопотанням якого, слідчим суддею винесена ухвала про призначення експертизи.

Встановити процесуальний строк протягом двох місяців, тобто до 23 вересня 2021 року для прийняття рішення в порядку ст. 283 КПК України у кримінальному провадженні №32020160000000033 від 23.04.2020 року.

На ухвалу може бути подано апеляційну скаргу протягом п`яти діб з дня її постановлення.

Слідчий суддя