Вирок

від 17.08.2021 по справі 760/22406/16-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 760/22406/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/105/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 04 серпня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого на посаді майстра-ювеліра, має на утриманні малолітню дитину 2019 року народження, раніше судимого вироком Макарівського районного суду Київської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі, строком на 1 рік 8 місяців,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_7 , в невстановленому місці та в невстановлений час, без передбаченого законом дозволу, невстановленим способом незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси. Після цього вказану зброю та бойові припаси він невстановленим способом перемістив до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , де почав незаконно їх зберігати.

27 вересня 2016 року під час обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , в період часу з 09:00 год. по 16:30 год. виявлено та вилучено нарізну вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме: один карабін «Walther G22» та сто патронів до вогнепальної зброї, які ОСОБА_7 зберігав без відповідного дозволу.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №944 від 29 листопада 2016 року:

1. Наданий на дослідження карабін «Walther G22», № НОМЕР_1 належить до вогнепальної зброї.

2. Наданий на дослідження карабін «Walther G22», № НОМЕР_1 є мисливським нарізним самозарядним карабіном, калібру 5,6 мм (22LR), виробництва фірми «Carl Walther Ulm\Do», Німеччина.

3. З числа наданих на дослідження патронів у кількості 100 штук, які були вилучені 27 вересня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_4 , десять патронів належать до боєприпасів вогнепальної зброї.

4. Надані на дослідження сто патронів до стрільби та проведення пострілів придатні.

Крім цього, ОСОБА_7 , в невстановленому місці та в невстановлений час, без передбаченого законом дозволу, невстановленим способом незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси. Після цього вказану зброю та бойові припаси він невстановленим способом перемістив до квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно їх зберігати.

В подальшому в період часу з 18:05 год. 27 вересня 2016 по 05:03 год. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено вогнепальну зброю та бойові припаси, які ОСОБА_7 незаконно зберігав у вказаній квартирі, а саме нарізну вогнепальну зброю та бойові припаси: АКС-74 - 2 шт., гранати «РГД-5» - 5 шт., гранати «Ф-1» - 2 шт., патрони калібру 7.65x17 мм - 21 шт., патрони калібру 7.62x54 мм. - 95 шт., патрони калібру 7.65x17 мм - 4 шт., патрони калібру 9x19 мм та 7,65 мм - 106 шт., патрони калібру 5,6 мм - 95 шт., пістолет «Маузер», пістолет-кулемет «Скорпіон» та 8 патронів, які ОСОБА_7 зберігав без відповідного дозволу.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №915 від 28 вересня 2016 року, надані на дослідження 20 предметів, що були вилучені 28 вересня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, з них:

- 10 предметів є мисливськими патронами проміжного типу калібру 5,45х39, що споряджені оболонковими кулями зі свинцевим осердям, виготовлені промисловим способом Луганським патронним заводом;

- 10 предметів є бойовими патронами проміжного типу калібру 5,45x39, що споряджені оболонковими кулями зі стальним осердям, виготовлені промисловим способом Амурським патронним заводом у 1990 році.

Досліджувані патрони придатні для стрільби.

Згідно висновку експерта за результатами вибухово-технічної експертизи № 15930-15943/16-38/17746/17747/16-34 від 25 листопада 2016 року:

1-2. Надані на дослідження:

- п`ять предметів овальної форми з гладкими поверхнями є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме промислово виготовленими корпусами гранат Ф-1, являються складовими частинами вибухового пристрою, але до категорії боєприпасів не відносяться;

- сім предметів циліндричної форми є вибуховими пристроями, а саме промислово виготовленими бойовими запалами УЗРГМ (УЗРГМ-2) до ручних гранат РГД-5, Ф-1 та РГ-42, та відносяться до категорії боєприпасів.

3. Надані па дослідження два корпуси гранат Ф-1 споряджені тринітротолуолом (тротилом) - бризантною вибуховою речовиною.

4. Надані на дослідження п`ять предметів овальної форми з гладкими поверхнями при поєднанні з будь-яким із семи предметів циліндричної форми, що передбачено їх конструктивними особливостями, представляють собою ручні осколочні гранати РГД-5, які є вибуховими пристроями та відносяться до категорії боєприпасів.

Надані на дослідження два предмети овальної форми з повздовжніми та поперечними пазами при поєднанні з будь-яким із семи предметів циліндричної форми, що передбачено їх конструктивними особливостями, представляють собою ручні осколочні гранати Ф-1, які є вибуховими пристроями та відносяться до категорії боєприпасів.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №947 від 20 жовтня 2016 року:

1. Двадцять один предмет схожих на патрони є боеприпасами до нарізної вогнепальної зброї - пістолетними патронами калібру 7,65x17 мм, що споряджені оболонковими кулями із свинцевим осердям, та виготовлені промисловим способом.

2. Двадцять один патрон калібру 7,65x17 мм до стрільби придатні.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №943 від 01 грудня 2016 року:

1. Надані на дослідження предмети схожі на автомати системи «Калашникова» в кількості двох штук відносяться до вогнепальної зброї.

2. З наданих на дослідження предметів схожих на автомати системи «Калашникова»:

- Автомат з Вулкан-ТК № НОМЕР_2 , є нарізним самозарядним карабіном моделі Вулкан-ТК, № НОМЕР_2 , калібру 5,45x39 мм, є мисливською нарізною вогнепальною зброєю та придатний для стрільби. Наданий на дослідження карабін виготовлений промисловим способом (м. Харків, Україна);

- Автомат АКМС-МФ №ВІ 001074 калібру 7,62x39 мм, не відповідає вимогам ДСТУ 78-41-002-92 «Зброя спортивна та мисливська» п.4.13.2, не має обмеження дальності стрільби на відкритому прицільному механізмі до 300 м., тому у наданому на дослідження стані до категорії мисливської зброї не відноситься, є багатоцільовою, нарізною вогнепальною зброю калібру 7,62x39 мм, що виготовлений промисловим способом (м. Вінниця, Україна).

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №910 від 28 вересня 2016 року:

1. Надані на дослідження 95 предметів, що були вилучені 28.09.2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є мисливськими патронами гвинтів очного типу калібру 7,62x54R, що споряджені оболонковими кулями зі свинцевим осердям. Дані патрони виготовлені промисловим способом Новосибірським патронним заводом у 2010 році.

2.Досліджувані патрони придатні для стрільби.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №949 від 11 листопада 2016 року:

1. 4 предмети схожих на патрони, які було вилучено 28 вересня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї - є пістолетними патронами калібру 7,65x17 мм (7,65Вr.), споряджені кулею зі свинцевим осердям, що виготовлені промисловим способом. Дані патрони придатні до стрільби.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №954 від 24 жовтня 2016 року:

1. Надані па дослідження 106 (сто шість) патронів належать до боєприпасів вогнепальної зброї. З числа наданих на дослідження патронів: 37 (тридцять сім) патронів, є пістолетними патронами калібру 9x19 (9 мм LUGER); 69 (шістдесят дев`ять) патронів, є пістолетними патронами калібру 7,65 мм «Браунінг».

2. Надані на дослідження 106 (сто шість) патронів придатні до стрільби та виготовлені промисловим способом.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №948 від 17 жовтня 2016 року:

1. 95 предметів схожих на патрони виявлені та вилучені 28 вересня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї а саме - гвинтівочними спортивними-мисливськими патронами калібру 5,6 мм (.22LR), кільцевого спалаху, виготовлені промисловим способом.

2. 95 патронів виявлені та вилучені 28 вересня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , до стрільби придатні.

Згідно висновку експерта, за результатами судової балістичної експертизи №942 від 21 грудня 2016 року:

1. Наданий на дослідження пістолет вилучений за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом, марки «Маузер», зразка 1910-1914 років, калібру 7,65Вг виготовлений промисловим способом та придатний до стрільб.

2. Наданий на дослідження пістолет-кулемет вилучений за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , є нарізною вогнепальною зброєю, автоматичним пістолетом-кулеметом моделі «Скорпіон», калібру 7,65Вr виготовлений промисловим способом, придатний до стрільби, а зміни в конструкцію пістолет-кулемета були внесені саморобним способом.

3. Надані на дослідження 8 (вісім) патронів вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , є боєприпасами до бойової вогнепальної зброї виготовлені промисловим способом.

4. Надані на дослідження 8 (вісім) патронів вилучені за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , придатні до стрільби.

Таким чином,своїми умисними діями які виразились у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 04 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три )роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід у виді застави відносно ОСОБА_7 - скасовано.

Заставу внесену 30.09.2016 року згідно платіжного доручення № 79916921 від 30.09.2016 року у розмірі 232 000 (двісті тридцять три тисячі) грн. 00 коп., призначення платежу: внесення застави згідно ухвали Подільського районного суду м. Києва у справі №758/12019/16-к за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , внесені на депозитний рахунок Подільського районного суду міста Києва: УДК у м. Києві, код ЄДРПОУ 02896727, банк одержувача: ГУ ДКУ у м. Києві, МФО 820019, рахунок: 37318001004444 - повернуто заставодавцю ОСОБА_11 .

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів всього в сумі38 062,31грн. на користь держави.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 04 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст.413 КПК України), незастосування закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст.413 КПК України). Ухвалити новий вирок, яким визначити в якості обставин, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів та призначати ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, з урахуванням вироку Макарівського районного суду Київської області від 10.05.2017 шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк відбуття призначеного покарання відбутий строк покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Так, суд першої інстанції при призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, дійшов помилкового висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання та прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Прокурор вважає, що в даному випадку має місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст.413 КПК України).

Також прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення майнових злочинів та кожен раз відбував реальний строк покарання у виді позбавлення волі. Так, 10 листопада 2008 року ОСОБА_7 засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. В подальшому 22 квітня 2010 року ОСОБА_7 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 8 днів.

Не зробивши належних висновків для себе, ОСОБА_7 , будучи звільненим з місць позбавлення волі, під час невідбутого строку покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10 листопада 2008 року вчиняє нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, за яке 26 грудня 2011 року він засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області із застосуванням ст.69,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Будучи 14 лютого 2014 року повторно звільненим з місць позбавлення волі ОСОБА_7 знову не зробив для себе належних висновків та вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за вчинення якого в подальшому він засуджений вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року до 1 року 8 місяців обмеження волі.

Одночасно з цим він вчиняє кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.

Таким чином відбуття реальних і тривалих строків покарання у виді позбавлення волі за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10 листопада 2018 року та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2011 року було недостатнім для виправлення ОСОБА_7 . За таких обставин у Солом`янського районного суду не було достатніх підстав вважати, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбуття покарання, а тому не було підстав для застосування положень ст.75 КК України.

Крім цього, прокурор звертає увагу на обставини і предмет вчинення кримінальних правопорушень, що в свою чергу вказує на його тяжкість. Так, у ОСОБА_7 за результатами проведених обшуків вилучено не одну одиницю зброї, а цілий арсенал зброї та боєприпасів, серед яких велика кількість автоматів, гранат, патронів, карабін.

При цьому вчинений злочин є тяжким.

За таких обставин, враховуючи характер вчинюваного злочину та особу ОСОБА_7 є всі підстави вважати, що його виправлення є неможливим без ізоляції від суспільства. З метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень ОСОБА_7 повинно бути призначено реальне покарання у виді позбавлення волі з відбуванням в умовах ізоляції від суспільства.

Окрім того, апелянт звертає увагу на те, що при призначенні покарання підлягає врахуванню на підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та останньому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 8 місяців. При призначенні покарання Солом`янським районним судом міста Києва не враховано вказаний вирок, а тому має місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, кий підлягає застосуванню.

Крім цього, суд не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, що передбачено п.1 ч.1 ст.67 КК України та не аргументував мотиви такого рішення.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст.413 КПК України), незастосування закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст.413 КПК України), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 06 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За змістом ст.75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі, та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням, суд послався на характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким, дані про його особу, який був раніше судимий, проте характеризується за місцем проживання позитивно, стан здоров`я обвинуваченого, який відповідно до медичної документації, хворіє на ряд тяжких захворювань, має на утриманні сестру ОСОБА_12 , яка є інвалідом та племінника ОСОБА_13 , 1981 року народження, інваліда дитинства першої групи, цивільну дружину ОСОБА_14 , яка перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною та малолітню дитину ОСОБА_15 , 2019 року народження, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому.

Також судом враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст.65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Окрім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз.6 п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким.

Так, колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставини, що пом`якшують покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.

До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення майнових злочинів та кожен раз відбував реальний строк покарання у виді позбавлення волі. Так, 10 листопада 2008 року ОСОБА_7 засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. В подальшому 22 квітня 2010 року ОСОБА_7 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 8 днів. Не зробивши належних висновків для себе, ОСОБА_7 , будучи звільненим з місць позбавлення волі, під час невідбутого строку покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10 листопада 2008 року вчиняє нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, за яке 26 грудня 2011 року він засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області із застосуванням ст.69,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Будучи 14 лютого 2014 року повторно звільненим з місць позбавлення волі ОСОБА_7 знову не зробив для себе належних висновків та вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за вчинення якого в подальшому він засуджений вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року до 1 року 8 місяців обмеження волі. Одночасно з цим він вчиняє кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.

Враховуючи те, що злочин, за який ОСОБА_7 засуждений за вищевказаним вироком та злочин, за який він визнаний винуватим за даним вироком є різними за об`єктом посягань і не утворюють повторності, існують підстави для визнання обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

Пунктом 2 абзацу Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.

Відтак, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Вирок у частині покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині.

При цьому, таким що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч.2 ст.65 КК України ч.2 ст.50 КК України, на переконання колегії суддів, буде покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Також, колегія суддів звертає увагу на обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині не застосування закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч.4ст.70 КК України.

За змістом положень ч.4ст.70 КК України,за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими встатті 72цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 1 року 8 місяців обмеження волі. Одночасно з цим він вчиняє кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.

Таким чином, суду першої інстанції у відповідності до ч.4ст.70 КК Українинеобхідно було призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за цим вироком та попередніми вироками визначити остаточне покарання.

Відповідно до вимог ст.ст.413,420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до незаконного призначення ОСОБА_7 покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст.409,420 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 04 серпня 2020 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначати йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахування вироку Макарівського районного суду Київської області від 10 травня 2017 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття під варту в ході звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття призначеного покарання відбутий строк покарання з 04 жовтня 2016 року до 13 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4