Постанова

від 19.08.2021 по справі 904/3189/20

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2021 року м.Дніпро Справа № 904/3189/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 (повний текст рішення складений та підписаний 18.08.2020, суддя Ніколенко М.О.) у справі

за позовом публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м. Дніпро

до товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб", м.Нікополь

про стягнення суми основної заборгованості у розмірі 122 626,96 грн.

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст і підстави позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" про стягнення суми основної заборгованості у розмірі 123 993,32 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невиконання відповідачем умов договору про надання послуг бізнес - мережі № 62-227 від 20.12.2017 щодо своєчасної оплати наданих телекомунікаційних послуг.

ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 у даній справі позов задоволено. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" на користь публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком" суму основної заборгованості у розмірі 122 626,96 грн та витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 102 грн.

Рішенням місцевого господарського суду мотивовано тим, що позивач виконав умови договору, з 01.11.2019 по 30.04.2019 надав відповідачу телекомунікаційні послуги на загальну суму 126 040,65 грн, що підтверджується рахунками-актами від 30.11.2019, 29.02.2020, 31.03.2020 та 30.04.2020 з додатками. Однак, відповідач порушив свої зобов`язання за договором і не оплатив надані послуги у встановлені строки у повному обсязі.

ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Аргументуючи апеляційну скаргу, відповідач вважає безпідставними доводи позивача щодо ухилення відповідачем від сплати отриманих послуг, наданих позивачем на виконання умов договору та додаткових угод до нього.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що відповідачем не здійснювалися дії на користування спірною послугою. У даному випадку, під час здійснення дзвінків з використанням "SIP-лінія" з використанням IP мережі мали місце шахрайські дії по відношенню до відповідача та його майна, а також, можливо, й до майна позивача.

Відповідач стверджує, що нелегальна термінація трафіку та несанкціоноване втручання в роботу, а саме дзвінки були здійснені 19.10.2019 о 01 год. 41 хв. до 02 год. 38 хв. на номери мобільного оператора, розташованого в державі Бурунді та в подальшому міжнародні дзвінки на Мальдіви 12.02.2020 з 03 год.55 хв. до 5 год.21 хв. Водночас, на підприємстві встановлений та затверджений робочий час з 7 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. - перша зміна та з 15 год. 00 хв. до 23 год. 00 хв. з понеділка до п`ятниці включно, субота та неділя визначені. як вихідні дні, з відсутністю в неробочі години та дні співробітників на території підприємства, що підтверджується випискою з Правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, затвердженого керівником.

Таким чином, на думку скаржника, наведене свідчить про відсутність протиправної поведінки відповідача та причинно-наслідкового зв`язку між його діями та наслідками у вигляді електронного цифрового з`єднання телефонної лінії, яке відбулось та призвело до грошових втрат.

3.2 Доводи інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає, що позивачем були надані відповідачу телекомунікаційні послуги шляхом встановлення телефонного зв`язку з номерів відповідача із споживачами, розташованими та території інших держав у листопаді 2019 року та лютому 2020 року, що підтверджується наданими позивачем рахунком-актом №1208180000002270.11.2019 за телекомунікаційні послуги за листопад 2019 року з розшифровкою міжміських та міжнародних розмов та рахунком-актом №1208180000002270.2.2020 за телекомунікаційні послуги за лютий 2020 року з розшифровкою міжміських та міжнародних розмов, які частково не сплачені відповідачем.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що на підприємстві встановлений та затверджений робочий час з 7 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. - перша зміна та з 15 год. 00 хв. до 23 год. 00 хв. з понеділка до п`ятниці включно, субота та неділя визначені. як вихідні дні, з відсутністю в неробочі години та дні співробітників на території підприємства, що підтверджується випискою з Правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, затвердженого керівником, на думку позивача, не доводять того, що будь-хто не міг скористатися телекомунікаційною послугою, знаючи логін та пароль доступу до хмарної АТС в будь-якому іншому місці, ніж територія підприємства.

ІV. Апеляційне провадження

4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020; призначено справу до розгляду на 19.10.2020 на 11 годин 15 хвилин.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Мороза В.Ф. у відпустці, судді-члена колегії відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018, розгляд справи, призначеної на 19 жовтня 2020 року не відбувся.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 23.10.2020 призначено справу до розгляду на 09.11.2020 на 09:20 годин.

09.11.2020 у судовому засіданні оголошена перерва до 23.11.2020 на 09 годин 40 хвилин.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 23.11.2020 призначено у справі судову експертизу телекомунікаційних систем та засобів, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса; на вирішення експертів поставлено відповідні питання; апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 28.01.2021 поновлено провадження у справі для розгляду клопотання експерта Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса" щодо погодження строку проведення експертизи. Клопотання Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса" про погодження строку проведення експертизи та надання висновку у термін, більший ніж 90 днів задоволено. Погоджено проведення судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів, призначеною ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.11.2020, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса, у термін, більший ніж 90 днів. Провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.06.2021 поновлено провадження у справі за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 13.07.2021 на 09 годин 05 хвилин.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 13.07.2021 розгляд справи відкладено до 19.08.2021 до 09 годин 15 хвилин. Зобов`язано учасників справи вчинити певні дії.

19.08.2021 у судове засідання з`явився представник позивача, який надав відповідні пояснення.

Відповідач наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноважного представника.

17.08.2021 на електронну адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло повідомлення адвоката Любарець С.С., в якому заявник зазначив про те, що договір про надання правової допомоги між ним та товариством з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" розірвано з 01.12.2020, його дію припинено, тому у адвоката відсутні правові підстави бути представником відповідача у даній справі.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії", заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (рішення Європейського суду прав людини у справі "Каракуця проти України").

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Таким чином, відповідач, як заявник апеляційної скарги мав в розумні інтервали часу вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого судового провадження.

Частинами 11,12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неявка представника скаржника, який висловив свою правову позицію в апеляційній скарзі, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

19.08.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови

4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

27.12.2013 між публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (надалі - Укртелеком) та товариством з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" (надалі - абонент) укладено договір про надання телекомінукаційних послуг № 62-227.

Згідно з розділом І договору від 27.12.2013 Укртелеком відповідно до умов цього договору зобов`язується надавати абоненту загальнодоступні (універсальні) та інші телекомінукаційні послуги, супутні (додаткові) послуги згідно з переліком і в обсягах, замовлених абонентом, за встановленими значеннями показників якості (надалі - послуги), а абонент зобов`язується своєчасно оплачувати отримані послуги відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п. 7.1 договору від 27.12.2013, цей договір набирає чинності з дня його підписання Укртелекомом та абонентом і діє протягом одного року.

Пунктом 7.2 договору від 27.12.2013 передбачено, що якщо за тридцять днів до закінчення строку дії договору жодна із сторін не повідомила письмово про його припинення, договір вважається продовженим на тих самих умовах на кожний наступний рік.

20.12.2017 між публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (надалі - Укртелеком) та товариством з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" (надалі - бізнес - абонент) було укладено договір про надання послуг бізнес - мережі № 62-227.

Згідно з п. 1.1 договору від 20.12.2017, за цим договором оператор надає бізнес - абоненту телекомунікаційні послуги бізнес - мережі (надалі - послуги), що визначаються у замовленні послуг та відповідних угодах/додатках до цього договору, а бізнес - абонент отримує послуги, визначені у відповідних угодах, додатках та замовленні, та сплачує їх вартість.

Пунктом 1.2 договору від 20.12.2017 встановлено, що під бізнес - мережею розуміється система комплексного обслуговування бізнес - абонента, що забезпечує надання повного спектра телекомунікаційних послуг з підвищеним рівнем обслуговування.

Відповідно до п. 4.3 договору від 20.12.2017, рахунок (рахунок акт) за послуги бізнес - абонент повинен оплатити не пізніше останнього числа місяця, що настає за розрахунковим, шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок оператора.

Відповідно до п. 5.1 договору від 20.12.2017, цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 19.12.2018.

Пунктом 5.2 договору від 20.12.2017 передбачено, що у разі, коли жодна зі сторін за два тижні до закінчення строку дії договору н заявить про своє небажання надалі продовжувати відносини, договір вважається продовженим на кожний наступний рік на тих самих умовах.

20.12.2017 між сторонами укладено угоду № 1Н "Про надання послуги відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет (послуга "Хмарна АТС") для споживачів сегментів LA/NA - корпоративні/національні, SME - малі та середні".

Згідно п.1.1. угоди оператор надає бізнес-абоненту на території України послугу відомчої телекомунікаційної мережі з використанням мережі Інтернет з наданням міського номеру або номеру 0-892 (далі - Послуга "Хмарна АТС"), а бізнес-абонент отримує вказану послугу "Хмарна АТС", користується нею на умовах договору і цієї угоди та сплачує їх вартість в порядку, передбаченому договором та визначену в замовленнях про надання/зміну послуги "Хмарна АТС" (додатках до цієї угоди).

За змістом п.1.2. угоди, підключення та зміна параметрів "Хмарна АТС" здійснюються оператором на підставі підписаного сторонами замовлення про надання/зміну послуги "Хмарна АТС" на кожну точку підключення.

Згідно п.2 угоди віртуальна АТС - програмно-апаратний комплекс, що належить оператору, розміщений на ресурсах за та експлуатується оператором, який дозволяє бізнес- абоненту організувати телефонний зв`язок в офісі, без придбання обладнання та спеціального програмного забезпечення для офісної АТС, що спрощує організацію корпоративного зв`язку і знижує витрати на побудову та обслуговування офісної телефонної мережі бізнес-абонента. Абонентське обладнання - обладнання доступу (IP РВХ, РВХ, IP phone, термінал, комп`ютер, маршрутизатор тощо), яке використовується для безпосереднього отримання телекомунікаційних послуг від оператора; знаходиться у приміщенні бізнес-абонента та під його контролем і обслуговуванням.

Суть Послуги "Хмарна АТС"- можливість здійснювати з обладнання, підключеного до віртуальної АТС через віртуальні голосові канали вихідні виклики на ТМЗК та отримувати вхідні виклики із ТМЗК та також здійснювати виклики між користувачами послуги "Хмарна АТС" всередині віртуальної телефонної мережі Бізнес-абонента по внутрішніх (коротких) номерах (п.3.5 угоди).

Відповідно до п.4.2.4 угоди, бізнес-абонент зобов`язується використовувати віртуальну АТС для отримання послуги "Хмарна АТС" за цією угодою лише в межах населеного пункту для замовлених міських номерів, визначених в замовленні про надання/зміни послуги "Хмарна АТС", виділено номерної (географічної зони).

Бізнес-абонент зобов`язується забезпечити нерозголошення наданих йому та його користувачам паролів та логінів доступу до послуги "Хмарна АТС" (п.4.2.5 угоди).

Бізнес-абонент зобов`язується не допускати нелегальної термінації через послуги "Хмарна АТС" міжнародного та мобільного трафіку на мереж оператора.

Згідно замовлення про надання/зміну послуг, відповідачем було замовлено надання в користування 10 телефонних номерів в межах послуги "Хмарна АТС" з адресою: м.Нікополь, пр.Трубників, буд.38. Підписуючи це замовлення, відповідач підтвердив, що отримав повну та детальну інформацію щодо умов надання замовлених послуг "Хмарної АТС", тарифів та згоден з положеннями договору, угоди про надання послуг "Хмарної АТС" та умовами Укртелекому.

На виконання умов договору від 20.12.2017, оператором здійснено підключення послуг за адресою відповідача: м. Нікополь, пр-т Трубників, буд. 38, що підтверджується актом здачі-приймання виконаних робіт від 03.01.2018.

Крім того, між сторонами було підписано додаткову угоду № 1 від 19.07.2018 до договору від 20.12.2017 про надання абоненту у тимчасове платне користування обладнання (телефонних апаратів).

Вказане обладнання було передано Укртелекомом абоненту за актами №2 від 19.07.2018 та № 3 від 21.02.2019.

На виконання умов договору, позивач у період з 01.11.2019 по 30.04.2019 надав відповідачу телекомунікаційні послуги на загальну суму 126 040,65 грн, що підтверджується рахунками-актами від 30.11.2019, 29.02.2020, 31.03.2020 та 30.04.2020 з додатками.

Відповідно до розшифровки міжміських та міжнародних розмов, доданих до рахунку-акту №1208180000002270.11.2019 за телекомунікаційні послуги за листопад 2019 року відповідачем були здійснені телефонні дзвінки на міжміські номери, а також на номери мобільних операторів Київстар, МТС Україна, мобільний зв`язок з країною Бурунді на загальну суму 11 526,73 грн

Згідно з розшифровкою міжміських та міжнародних розмов, доданих до рахунку-акту №1208180000002270.2.2020 за телекомунікаційні послуги за лютий 2020 року відповідачем були здійснені телефонні дзвінки на міжміські номери, а також на номери мобільних операторів Київстар, МТС Україна, до країни Мальдіви та інших країн на загальну суму 111 851,86 грн.

З урахуванням наявної передплати та оплат під час розгляду справи, за розрахунком позивача, у товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" утворилась заборгованість перед публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком" зі сплати суми основного боргу у розмірі 122 626,96 грн.

В порушення умов договору, відповідач не оплатив надані послуги у встановлені строки у повному обсязі, що і стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши встановлені на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача суми основної заборгованості за надані телекомунікаційні послуги у розмірі 122 626,96 грн.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Згідно ст.174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За змістом ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Укладений між сторонами у справі договір є договором про надання послуг, відповідно до умов якого позивач зобов`язався надати відповідачу телекомунікаційні послуги бізнес-мережі, а позивач прийняти їх та оплатити.

Згідно з ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона - виконавець, зобов`язується за завданням другої сторони - замовника, надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України).

Статтею 905 Цивільного кодексу України визначено, що строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

Положеннями ст.1 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням, а телекомунікаційна послуга - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст.33 Закону України "Про телекомунікації" та п.п.6 п.36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012, споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватись Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема, виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як передбачено ст.628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

На виконання умов договору, позивач у період з 01.11.2019 по 30.04.2019 надав відповідачу телекомунікаційні послуги на загальну суму 126 040,65 грн, що підтверджується рахунками-актами від 30.11.2019, 29.02.2020, 31.03.2020 та 30.04.2020 з додатками.

З урахуванням п.4.3 договору від 20.12.2017, строк виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором зі сплати вартості спожитих послуг є таким, що настав.

Відповідач порушив свої зобов`язання за договором і не оплатив надані послуги у встановлені строки у повному обсязі.

З урахуванням наявної передплати та оплат під час розгляду справи, у товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" утворилась заборгованість перед публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком" зі сплати суми основного боргу у розмірі 122 626,96 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості за надані телекомунікаційні послуги 122 626,96 грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника, що відповідачем не здійснювалися дії на користування спірною послугою.

Так, відповідно до п.п. 14 та 24 п. 35 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012, споживач під час замовлення та/або отримання послуг мають право на: відмову від оплати послуги, яку вони не замовляли (п.14) та на блокування на підставі відповідної заяви вихідних дзвінків певних типів чи на певні номери, а також доступ до певних мереж та послуг, які він не бажав отримувати.

У відповідь на рахунок №1208180000002270.11.2019 відповідач надіслав позивачу лист №10 від 19.12.2019, в якому зазначив зауваження щодо дзвінків до держави Бурунді та прохання перевиставити рахунок без врахування дзвінків до держави Бурунді.

Разом з цим, відповідач не звертався до позивача із заявою щодо блокування вихідних дзвінків певних типів чи на певні номери, а також доступ до певних мереж та послуг, які він не бажав отримувати, зокрема, закриття доступу до міжнародного зв`язку.

Зазначивши про те, що у даному випадку, під час здійснення дзвінків з використанням "SIP-лінія" з використанням IP мережі мали місце шахрайські дії по відношенню до відповідача та його майна, а також, можливо, й до майна позивача, відповідач не надав належних та допустимих доказів звернення до правоохоронних органів із заявою про скоєння кримінального правопорушення.

Крім того, ухвалою апеляційного господарського суду від 23.11.2020 за клопотанням відповідача призначено у справі судову експертизу телекомунікаційних систем та засобів, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

- Чи є ознаки втручання в роботу телекокомунікаційної системи сторонніх осіб у період з 19 жовтня 2019 року по 12 лютого 2020 року?

- Чи забезпечено позивачем безпеку від несанкціонованого доступу до телекомунікаційної системи та в якій спосіб?

- Де відбувся злам телекомунікаційної системі та на якому обладнанні у період з 19 жовтня 2019 року по 12 лютого 2020 року?

- Чи міг використовувати відповідач телекомунікаційну мережу протягом періоду, за який стягується заборгованість, тобто з 19 жовтня 2019 року по 12 лютого 2020 року?

- Чи здійснювались міжнародні з`єднання значної тривалості у зв`язку з втручанням в телекомунікаційну мережу сторонніх осіб, ким та коли?

- У чиї засоби/пристрої телекомунікації (позивача чи відповідача) відбулось несанкціоноване втручання?

- Чи була можливість у товариства з обмеженою відповідальністю Нікопольський завод зварювальних труб в будь-якому іншому місці ніж Дніпропетровська область, м.Нікополь, пр.Трубників, буд.56 самостійно у періоди -19.10.2019 з 01 год. 41 хв. до 02 год. 38 хв. на номер мобільного оператора, розташованого в державі Бурунді та в подальшому міжнародні дзвінки на Мальдіви 12.02.2020 з 03 год. 55 хв. до 5 год. 21 хв. через наявні у вказаному приміщенні телефонні номери 0566 696158 та 0566 696159 та обладнання здійснити міжнародні з`єднання з телефонними номерами у Бурунді та на Мальдівах?

- В який спосіб, в якому місці та за допомогою яких технічних приладів можливе втручання сторонніх осіб у період 19.10.2019 з 01 год. 41 хв. до 02 год. 38 хв. на номер мобільного оператора, розташованого в державі Бурунді та в подальшому міжнародні дзвінки на Мальдіви 12.02.2020 з 03 год. 55 хв. до 5 год. 21 хв. з метою здійснення через наявні у приміщенні телефонні номери 0566 696158 та 0566 696159 та обладнання здійснити міжнародні з`єднання з телефонними номерами у Бурунді та на Мальдівах?

До Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Олександра Клюєва, в якому останній повідомив, що отримані матеріали оформлені з порушеннями п.п. 3.2, п.п. 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень , затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5 (із змінами), які виключають можливість організації проведення експертизи, а саме: відсутній перелік об`єктів, що підлягають дослідженню; відсутні самі об`єкти, що підлягають дослідженню; питання поставлені на вирішення експерта не відповідають орієнтовному переліку питань, що можуть бути поставлені при проведенні відповідного виду експертизи, наведеному в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року 53/5.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 16.06.2021 поновлено провадження у справі за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 13.07.2021 на 09 годин 05 хвилин; явку сторін визнати обов`язковою.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2021 розгляд справи відкладено до 19.08.2021 до 09 годин 15 хвилин. Зобов`язано публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії публічного акціонерного товариства "Укртелеком" та товариство з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" у строк до 13.08.2021 повідомити про наявність об`єктів та, у разі наявності, надати перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, а також запропонувати питання, які необхідно поставити на вирішення експерта під час проведення судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів, з урахуванням орієнтовного переліку питань, що можуть бути поставлені при проведення відповідного виду експертизи, наведеному в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5.

Вказані вимоги суду учасниками справи не виконані.

Частиною 4 статті 102 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Колегія суддів вважає, що відповідач, звернувшись до суду із клопотанням про призначення судової експертизи, повинен був вживати заходи щодо подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Зміст листа Національного науково центру "Інститут судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса" від 30.06.2021 №19959 свідчить про те, що у зв`язку з невиконанням вимог експерта, вказаних у листі від 24.05.2021, судова експертиза телекомунікаційних систем та засобів №19959 знімається з провадження без виконання.

При цьому, зважаючи на положення частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення, відповідач мав можливість замовити експертизу та подати її висновок до суду, проте, такі дії відповідачем не вживалися, відповідні докази в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, відповідачем не доведено факт втручання в роботу телекомунікаційної системи сторонніх осіб.

Посилання скаржника на те, що нелегальна термінація трафіку та несанкціоноване втручання в роботу, а саме дзвінки були здійснені у неробочий час, не є належним та допустимим доказом втручання в роботу телекомунікаційної системи сторонніх осіб.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського Суду з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Аргументи відповідача, зазначені в апеляційній скарзі, не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки вони спростовуються викладеними приписами законодавства та встановленими обставинами у справі, і не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки судом апеляційної інстанції не було встановлено невірне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

4.5 Розподіл судових витрат

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Нікопольський завод зварювальних труб" відмовити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 у справі №904/3189/20 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова складена у повному обсязі 25.08.2021

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Суддя Л.А.Коваль

Суддя В.Ф.Мороз