Постанова

від 15.06.2010 по справі 4-354/10

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 4-354/10

ПОСТАНОВА

15 червня 2010 року суддя Примо рського районного суду м. Оде си Іванов В.В., при секретарі М ариной Х.В., за участю прокурор а Озернюка Є.П., представника з аявника ОСОБА_1- адвоката ОСОБА_2, розглянувши у судо вому засіданні в залі суду в м . Одеса, в порядку, передбачено му ст. 236-7 КПК України, скаргу го лови правління ЗАТ «Одесакон дитер» ОСОБА_1 на постанов у слідчого СВ ПМ СДПІ по робот і з ВПП у м. Одесі лейтенанта п одаткової міліції ОСОБА_3 , про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 з а ознаками злочину, передбач еного ст. 212 ч.2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою на постанову слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі лейтенанта по даткової міліції ОСОБА_3 в ід 19.05.2010 року про порушення крим інальної справи № 201201000029 віднос но ОСОБА_1 за ознаками зло чину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України.

ОСОБА_1 вважає, що вказана кримінальна справа порушена незаконно, безпідставно та п ідлягає скасуванню, так як в ї ї діях відсутні ознаки склад у злочину, передбаченого ч. 2 с т. 212 КК України, а також криміна льна справа порушена без дот римання норм кримінально - пр оцесуального права, тобто, за відсутності приводів та під став для порушення криміналь ної справи, не враховано факт відсутності донарахувань по датковим органом податкових зобов'язань по податку на дод ану вартість та податку на пр ибуток.

На підставі зазначеного, ОСОБА_1 просить суд постано ву про порушення відносно не ї кримінальної справи скасув ати, а в порушенні кримінальн ої справи відносно неї відмо вити.

В судовому засіданні предс тавник заявника - адвокат ОСОБА_2, вимоги, викладені в скарзі, підтримав та пояснив суду, що дані, викладені в пос танові про порушення криміна льної справи, не відповідают ь фактичним обставинам справ и. Вважає, що дана постанова пр о порушення кримінальної спр ави винесена з порушенням ви мог ст.ст. 94, 98 УПК України, є необ ґрунтованою і підлягає скасу ванню. Кримінальна справа бу ла порушена з порушенням вим ог кримінально - процесуальн ого законодавства, зокрема с т.ст. 94, 98 УПК України, при відсут ності приводів і підстав до ї ї винесення, у зв'язку із чим, п росить суд скасувати постано ву про порушення кримінально ї справи, а також відмовити в п орушенні кримінальної справ и відносно ОСОБА_1

Прокурор у судовому засіда нні доводи, викладені в скарз і заявника та поясненнях її п редставника - адвоката ОС ОБА_2 не визнав і пояснив, що кримінальну справу було пору шено з дотриманням вимог ст. 94 -98 УПК України, приводом та під ставами для порушення кримін альної справи № 201201000029 відносно ОСОБА_1 стали матеріали, з ареєстровані в КОЗП № 33 від 17.05.20 10 року ВПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі, в тому числі, виснов ок № 9-Э від 29.04.2010 року судово-екон омічної експертизи, протокол и допитів свідків, відповідь з Одеського морського торгі вельного порту тощо. Дані, що з 'явилися підставами для пору шення кримінальної справи, о тримані із законних джерел. П росить суд залишити скаргу б ез задоволення.

Заслухавши доводи предста вника заявника й прокурора, д ослідивши надані суду матері али, що стали приводами й підс тавами для порушення криміна льної справи № 201201000029, вважаю, що скарга ОСОБА_1 підлягає за доволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурор а про порушення кримінальної справи щодо конкретної особ и чи за фактом вчинення злочи ну може бути подана до суду ос обою, інтересів якої стосуєт ься кримінальна справа, її за хисником чи законним предста вником, з достатнім обґрунту ванням порушення прав та зак онних інтересів відповідної особи.

Суд приймає до розгляду ска ргу на постанову про порушен ня кримінальної справи протя гом усього часу перебування справи у провадженні органу дізнання, слідчого, прокурор а до моменту закінчення досу дового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 УПК Укр аїни, приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення ор ганізацій, установ, посадови х осіб, представників влади, г ромадськості або окремих гро мадян;

2) повідомлення представник ів влади, громадськості або о кремих громадян, які затрима ли підозрювану особу на місц і вчинення злочину або з поли чним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опублікован і пресі;

5) безпосереднє виявлення ор ганом дізнання, слідчим, прок урором або судом ознак злочи ну.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК Укр аїни, кримінальна справа мож е бути порушена при наявност і достатніх даних, що вказуют ь на наявність ознак злочину . Підставами для порушення кр имінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про зл очин.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 98 КПК України, слідчий, при порушен ні кримінальної справи, зобо в' язаний вказати приводи та підстави для її порушення.

Виходячи зі змісту ст.ст. 94-97 т а ч. 13 ст. 236-8 КПК України, суд перш ої інстанції, здійснюючи суд овий контроль за законністю порушення кримінальної спра ви, має перевірити чи є привод и та підстави, які вказують на ознаки злочину, чи достатньо даних для того, щоб розпочати процедуру досудового слідст ва та чи немає обставин, перед бачених ст. 6 КПК України, які в иключають провадження в крим інальній справі.

При цьому, на стадії досудов ого слідства, суд не повинен р озглядати та вирішувати зазд алегідь ті питання, які мають вирішуватися при розгляді к римінальної справи по суті.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КП К України, розглядаючи скарг у на постанову про порушення кримінальної справи, суд пов инен перевіряти наявність пр иводів і підстав для винесен ня зазначеної постанови, зак онність джерел отримання дан их, які стали підставою для ви несення постанови про поруше ння кримінальної справи, а та кож додержання при цьому вим ог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України. Одноч асно, цей закон забороняє суд у розглядати і заздалегідь в ирішувати ті питання, які маю ть вирішуватися судом при ро згляді справи по суті.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа б ула порушена 19 травня 2010 року с лідчим СВ ПМ СДПІ по роботі з В ПП у м. Одесі лейтенантом пода ткової міліції ОСОБА_3 ві дносно голови правління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передба ченного ст. 212 ч. 3 КК України.

Відповідно до тексту поста нови, слідчий, розглянувши ма теріали КОЗП № 33 від 17.05.2010 року ВП М СДПІ по роботі з ВПП у м Оде сі, встановив, що ЗАТ «Одеса кондитер» (ЄДРПОУ 32833927) зареєст ровано 29.12.2003 року в Приморськи й районній адміністрації м. О деси та отримано свідоцтво № 26303264Ю0021327, розташоване відповідн о свідоцтва про державну реє страцію за адресою: м. Одеса, 3-й Водопровідний провулок, 9, взя те на податковий облік СДПІ п о роботі з ВПП у м. Одесі 31.12.2203p за № 151, індивідуальний податков ий номер - 328339215019.

Відповідальним за фінансо во - господарську діяльність ЗАТ «Одесакондитер» є голов а правління - ОСОБА_1 та гол овний бухгалтер - ОСОБА_5.

24.04.2007 року ЗАТ «Одесакондитер » в особі голови правління ОСОБА_1 уклала договір купі влі - продажу б/н з TOB «Ріф ЛТД» (С ДРПОУ 34872711), в особі директора ОСОБА_7 Згідно умов договор у, TOB «Ріф ЛТД» зобов'язується п родати ЗАТ «Одесакондитер» т овар за його заявками.

Відповідно до тексту поста нови по порушення кримінальн ої справи, на розрахунковий р ахунок TOB «Ріф ЛТД» №2600209922300 у АКБ « Укрсиббанк», згідно виставле них рахунків за проданий тов ар, перераховано платежів на суму 1 762 442 грн.

Але при цьому, згідно банків ської виписки щодо руху грош ових коштів по розрахунковом у рахунку TOB «Ріф ЛТД» встанов лено, що призначення платежі в по надходженню грошових ко штів, які надійшли від ЗАТ «Од есакондитер», не відповідают ь призначенню платежів при п ерерахуванні грошових кошті в з розрахункового рахунку в готівку.

Також встановлено, що товар , а саме плівка для обгортки ко ндитерських виробів, реалізо вана нібито TOB «Ріф ЛТД» для ЗА Т «Одесакондитер», надходила до Одеського морського торг ового порту для TOB «Промтекс».

Згідно банківської виписк и щодо руху грошових коштів, о плата за поставку плівки для обгортки кондитерських виро бів з розрахункового рахунку TOB «Ріф ЛТД» на адресу вищезаз начених підприємств не здійс нювалась, а також, вказане під приємство на протязі 2007-2008р. не з дійснювало придбання чи імпо рт пакувальних матеріалів.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 будучи директором TOB «Ріф ЛТД» та TOB «Курс Інвест», з а участю інших осіб (директор а TOB «Керван-Д» і TOB «Укрмет плюс » ОСОБА_8, директора TOB «Віс ткар», TOB «Домінік-К», TOB «Дельта -Траст», ПП «Брок-Порт» ОСОБ А_9), займався конвертацією г рошових коштів шляхом їх пер еведення з безготівкової фор ми у готівку, тим самим виводя чи їх з легального обігу.

Отримані від суб'єктів госп одарювання на розрахункові р ахунки безготівкові кошти пе рераховувалися ними на рахун ки інших підконтрольних їм п ідприємствам (TOB «Вісткар», TOB « Керван-Д», ПП «Брок-Порт», TOB «Рі ф ЛТД») та знімалися готівкою для закупівлі сільськогоспо дарської продукції.

При цьому, ОСОБА_7 пересл ідував виключно мету конверт увати грошові кошти з безгот івкової форми в готівкову і н е мав наміру фактично закупо вувати сільськогосподарськ у продукцію. Одночасно готів кою знімалися і суми ПДВ, які в ходили до складу безготівков их коштів.

Разом з цим, досудовим слідс твом встановлено, що TOB «Ріф ЛТ Д» не мало можливості одержу вати, реалізовувати товар, на давати послуги, так як на підп риємстві значиться лише дире ктор, TOB «Ріф ЛТД» не знаходить ся за юридичною (фактичною) ад ресою, відсутні договори оре нди складських та виробничих приміщень, а також відсутні п ервинні документи, які підтв ерджують купівлю - продаж тов арів, надання послуг та ін.

На підставі викладеного, з у рахуванням зібраних в ході д осудового слідства даних, вс тановлено, що договір, укладе ний ЗАТ «Одесакондитер» з TOB « Ріф ЛТД» на поставку плівки д ля обгортки кондитерських ви робів, є нікчемним, а сама опер ація - безтоварною.

Таким чином, TOB «Ріф ЛТД» для ЗАТ «Одесакондитер» було без підставно сформовано податк овий кредит з ПДВ, в зв'язку з ч им ЗАТ «Одесакондитер» були занижені податкові зобов'яза ння з ПДВ на суму 287 740 грн., а вало ві витрати завищені на суму 1 4 38 701 грн., в зв'язку з чим, податок на прибуток підприємства за нижено на суму 359 415 грн

Всього податкові зобов' я зання занижено на суму 647 415 грн та на дану суму фактично спри чинено матеріальної шкоди бю джету України

За даних обставин в діях гол ови правління ЗАТ «Одесаконд итер» ОСОБА_1., вбачаються ознаки складу злочину, перед баченого ст. 212 ч. 2 КК України.

Слідчим було порушено крим інальну справу стосовно голо ви правління ЗАТ «Одесаконди тер» ОСОБА_4 за фактом уми сного ухилення від сплати по датків у великих розмірах, за ознаками злочину, передбаче ного ст. 212 ч. 2 КК України.

Однак, на наявність ознак зл очину, передбаченого ст. 212 КК У країни вказує наявність діян ня у вигляді ухилення від спл ати податків, наслідків у виг ляді спричинення збитку держ аві в великих розмірах або ск оєння злочину за попередньою змовою групою осіб, причинно му зв'язку між діянням і наслі дками.

Заподіяним злочином збитк ом для держави (однією з ознак злочину, передбаченого ст. 212 К К України) є саме сума податко вих зобов'язань, що підлягают ь сплаті.

Контролюючими органами що до податків і зборів (обов'язк ових платежів), за винятком вк азаних в п.п. 2.1.1 - 2.1.3 статті 2 Закон у України «Про порядок погаш ення зобов'язань платників п одатків перед бюджетами і де ржавними цільовими фондами» від 21.12.2000р., є податкові органи (п .п. 2.1.4 ст. 2 цього Закону). Відпові дно до вимог п.п. 2.2.2 даної статт і інші державні органи не маю ть права здійснювати перевір ки своєчасності, достовірнос ті, повноти нарахування і спл ати податків і зборів (обов'яз кових платежів).

Порядок оформлення резуль татів документальних переві рок по дотриманню податковог о і валютного законодавства суб'єктами підприємницької д іяльності - юридичними особа ми, їх філіалами, відділенням и і іншими відособленими під розділами, затверджений нака зом ПДА України від 16.09.2002 № 429, пер едбачає, що факти виявлених п орушень податкового і валютн ого законодавства висловлюю ться в акті документальної п еревірки.

Таким чином, єдиним належни м доказом наявності порушень податкового законодавства є відповідний акт перевірки, в якому указується суть таких порушень.

Матеріали, представлені су ду, свідчать про те, що 20.07.2009 року спеціалізованою державною п одатковою інспекцією по робо ті з великими платниками под атків у м. Одесі було проведен о документальну позапланову виїзну перевірку закритого акціонерного товариства «Од есакондитер» (код ЄДРПОУ 32833927) щ одо підтвердження відомосте й, отриманих від особи, яка мал а правові відносини з платни ком податків товариством з о бмежено відповідальністю «Р іф ЛТД», код ЄДРПОУ 34872711, за пері од з 01.01.2007 року по 30.06.2009 року, про що було складено акт № 420/16-2/32833927/42 від 20.07.2009 року.

Для проведення перевірки с воєчасності відображення об ліку та звітності операцій п о господарських відносинах T OB «Ріф ЛТД» з ЗАТ «Одесакондит ер» було використано докумен ти ЗАТ «Одесакондитер» та до кументи одержані від підрозд ілу податкової міліції згідн о протоколу виїмки від 16.04.2009р.: д оговір про купівлю-продаж; за явки; податкові накладні; нак ладні; платіжні доручення; пр ибуткові ордери; журнали бух галтерських проводок (виписк и); реєстри обліку придбання т оварів (робіт, послуг); акти зв ірки взаєморозрахунків між З АТ «Одесакондитер» та TOB «Ріф ЛТД» за період з 01.04.2007 р. по 01.03.2008 р.; інші документи бухгалтерськ ого та податкового обліку, зг ідно яких у періоді, який пере вірявся, ЗАТ «Одесакондитер» уклало угоду (контракт) з TOB «Рі ф ЛТД» за № б/н від 24 квітня 2007 ро ку про купівлю-продаж; матері али кримінальної справи відн осно керівника TOB «Риф ЛТД».

На підставі документів, над аних для перевірки, було вста новлено, що згідно умов догов ору купівлі-продажу № б/н від 2 4.04.2007 року, укладеного між ТОВ «Р іф ЛТД» (код ЄДРПОУ 34872711), в особі директора ОСОБА_7 (далі пр одавець) та ЗАТ «Одесакондит ер» в особі голови правління ОСОБА_1 (далі покупець), про давець зобов' язується прод авати покупцю за його заявка ми товар (п.1.1. договору). Конкре тний асортимент, кількість т а вартість товару визначаєть ся у накладних на товар (п.1.2. до говору).

На виконання умов договору б\н від 24.04.2007 р., згідно заявок пр одавець поставив, а покупець прийняв товар, що підтверджу ється податковими накладним и: № 424/03 від 24.04.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912 /02 від 12.09.2007 р.; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 ві д 24.12.2007 р.

Суми податку на додану варт ість за зазначеними податков ими накладними включено до п одаткового кредиту відповід ного періоду, відображених у реєстрі обліку придбаних по даткових накладних, які відп овідають даним декларації з ПДВ за відповідні періоди (кв ітень, серпень, вересень, жовт ень, грудень) 2007 року.

Поставку товару здійснюва лася ТОВ «Ріф ЛТД» на адресу З АТ «Одесакондитер» згідно ви даткових накладних: № 424/03 від 24.0 4.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912/02 від 12.09.2007 р.; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 від 24.12.2007 р.

Товар одержувала на склад № 3 (по бухгалтерському обліку з начиться за №64 як склад етикет у), згідно підпису завідуюча с кладу служби забезпечення ОСОБА_11

Розрахунки між суб' єктам и господарювання за товар пр оводилися у безготівковій фо рмі.

На момент проведення перев ірки дебіторська\кредиторсь ка заборгованість за розраху нками з ТОВ «Ріф ЛТД» відсутн я.

Придбаний товар було викор истано при здійсненні основн ої діяльності ЗАТ «Одесаконд итер» - виробництві кондитер ських виробів та підтверджує ться записами в журналах бух галтерських проводок (виписк ах) та інших документах бухга лтерського обліку.

На кожну партію товару було видано сертифікати якості т а є відповідні висновки держ авної санітарно-епідеміолог ічної експертизи.

Відповідно до п. 1 висновку а кту № 420/16-2/32833927/42 від 20.07.2009р. перевірк ою було встановлено відображ ення ЗАТ «Одесакондитер» у п одатковому та бухгалтерсько му обліку господарських взає мовідносин з ТОВ «Ріф ЛТД» за перевіряємий період.

Вказане підтверджує товар ність операцій, що були здійс нені за договором купівлі-пр одажу б/н від 24.02.2007 р.

Вказаний акт є законним за с воєю природою та його не визн ано у встановленому законом порядку недійсним.

Згідно до п.15 Постанови Плен уму ВС України від 8 жовтня 2004 р оку N 15 «Про деякі питання заст осування законодавства про в ідповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, і нших обов'язкових платежів», злочин, передбачений ст. 212 КК У країни, є закінченим з момент у фактичного ненадходження д о бюджетів чи державних ціль ових фондів коштів, які мали б ути сплачені у строки та в роз мірах, передбачених законода вством з питань оподаткуванн я (тобто, сум узгоджених подат кових зобов'язань, визначени х згідно із Законом «Про поря док погашення зобов'язань пл атників податків перед бюдже тами та державними цільовими фондами» N 2181 -III), а саме - з наступ ного дня після настання стро ку, до якого мав бути сплачени й податок, збір чи інший обов'я зковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку вважається у згодженим і підлягає сплаті. Якщо закон пов'язує строк спл ати з виконанням певної дії, т о злочин вважається закінчен им з моменту фактичного ухил ення від сплати.

Умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов'язань (п одатку, збору, іншого обов'язк ового платежу, нарахованих к онтролюючими органами в поря дку і на підставах, визначени х п. 4.2 ст. 4 Закону N 2181-ІІІ) утворює закінчений склад злочину з м оменту закінчення граничног о строку, в який мали бути спла чені нараховані (донарахован і) такими органами суми зазна чених зобов'язань.

Жодних нарахувань за резул ьтатами перевірки (в тому чис лі по податку на додану варті сть та по податку на прибуток ) Спеціалізована державна по даткова інспекція по роботі з великими платниками податк ів у м. Одесі не здійснила (не н адано податкового повідомле ня-рішення). Таким чином, не на ступив обов' язок ЗАТ «Одеса кондитер» сплатити податок н а додану вартість на суму 287 740 г рн, та податок на прибуток на с уму 359 415 грн.

Шкоди бюджету діями посадо вих осіб не нанесено.

Згідно представлених в суд овому засіданні представник ом заявника - адвокатом ОСО БА_2 документів: довідки №290/1 в ід 04.06.2010 року, підготовленої го ловним бухгалтером підприє мства ОСОБА_5, за ЗАТ «Одес акондитер» станом на 19.05.2010 року податкової заборгованості з і сплати податків, зборів /обо в' язкових платежів/ не має, щ о також підтверджується дов ідками СДПІ по роботі з ВПП у м . Одесі від 13.11.2009 року та від 04.06.2010 р оку.

Згідно до п. 11 Постанови Плен уму ВС України від 8 жовтня 2004 р оку N 15, кримінальна відповіда льність за ст. 212 КК за умисне ух илення від сплати податків, з борів, інших обов'язкових пла тежів настає в разі, коли ці ді яння призвели до ненадходжен ня коштів до бюджетів чи держ авних цільових фондів.

Відповідно до ст. 94 КПК Украї ни, кримінальна справа може б ути порушена лише за наявнос ті достатніх приводів, та лиш е в тих випадках, коли є достат ні дані, які вказують на наявн ість ознак злочину. У матеріа лах кримінальної справи відс утні документі, які свідчать про обов'язок сплатити ЗАТ «О десакондитер» податок на дод ану вартість на суму 287 740 грн, та податок на прибуток на суму 35 9 415 грн.

При укладенні та виконанні договору купівлі-продажу б/н від 24.04.2007 р. головою правління З АТ «Одесакондитер» ОСОБА_1 були дотримані всі вимоги, перелічені у ст. 203 ЦК України: з міст правочину не суперечить чинному законодавству Украї ни, особи, які вчиняли правочи н мали необхідний обсяг циві льної дієздатності, волевияв лення голови правління ОСО БА_1 та ЗАТ «Одесакондитер» було вільним і відповідало ї х внутрішній волі та виробни чій необхідності, правочин б уло вчинено у формі, встановл еній законом та він був спрям ований на реальне настання п равових наслідків, що обумов лені цим правочином.

Тобто, договір купівлі-прод ажу б/н від 24.04.2007 року не є нікчем ним.

Згідно пп. 7.5.1 п.7.5. ст. 7 Закону Ук раїни «Про податок на додану вартість», відповідно до яко го, датою виникнення права пл атника податку на податковий кредит, вважається дата здій снення першої з подій: або дат а списання коштів з банківсь кого рахунку платника податк у в оплату товарів (робіт, посл уг), дата виписки відповідног о рахунку (товарного чека) - в р азі розрахунків з використан ням кредитних дебетових карт ок або комерційних чеків; або дата отримання податкової н акладної, що засвідчує факт п ридбання платником податку т оварів (робіт, послуг).

Згідно пп. 7.2.3., 7.2.4 ст. 7 Закону Ук раїни «Про податок на додану вартість» податкова накладн а є звітним податковим докум ентом і одночасно розрахунко вим документом. Право на нара хування податку та складання податкових накладних надаєт ься виключно особам, зареєст рованим як платники податку у порядку, передбаченому Зак оном.

Згідно з п. 2 Порядку заповне ння податкової накладної, за твердженого наказом ДПА Укра їни від 30.05.1997 р. №165, зареєстрован ого в Міністерстві Юстиції 23.0 6.97 р. №233/2037 податкову накладну ск ладає особа, яка зареєстрова на як платник податку в подат ковому органі і якій присвоє но індивідуальний податкови й номер платника податку на д одану вартість. Пункт 5 даного Порядку встановлює, що подат кова накладна вважається нед ійсною тільки у разі її запов нення іншою особою, ніж вказа ною у пункті 2 Порядку.

Податкові накладні № 424/03 від 24.04.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912/02 від 12.09.2007 р .; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 від 24.12.2007 р., які отримані ЗАТ «Одесакондитер », заповнені ТОВ «Ріф ЛТД», яке , на час укладення договору, оф ормлення податкових накладн их, було зареєстроване як пла тник податку на додану варті сть та якому присвоєно індив ідуальний податковий номер п латника податку на додану ва ртість, про що свідчить відпо відне свідоцтво про реєстрац ію платника податку на додан у вартість.

Згідно п.п. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 названог о вище Закону України «Про по даток на додану вартість» (у р едакції з 25.03.2005р.), не підлягають включенню до складу податко вого кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв' язку з придбанням товарів (по слуг), не підтверджені податк овими накладними чи митними деклараціями (іншими подібни ми документами згідно з підп унктом 7.2.6 цього пункту). У разі , коли на момент перевірки пла тника податку органом держав ної податкової служби суми п одатку, попередньо включені до складу податкового кредит у, залишаються не підтвердже ними зазначеними цим підпунк том документами, платник под атку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, встановлених законодавство м, нарахованих на суму податк ового кредиту, не підтвердже ну зазначеними цим підпункто м документами.

Відповідно до положень під пункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 вище названого Закону України «П ро податок на додану вартіст ь», податкова накладна є підс тавою для нарахування податк ового кредиту

Податкові накладні, яка бул и отримані від ТОВ «Ріф ЛТД»: № 424/03 від 24.04.2007 р.; № 709/01 від 09.08.2007 р.; № 912/02 ві д 12.09.2007 р.; № 1015/01 від 15.10.2007 р.; № 1224/01 від 24.12.2 007 р., були оформлена відповідн о до вимог ст. 7 Закону України «Про податок на додану варті сть», що підтверджує правомі рність віднесення ЗАТ «Одеса кондитер» відповідної суми д о складу податкового кредиту .

Договір купівлі-продажу № б /н від 24.04.2007 року та вказані пода ткові накладні, свідчать про товарність вказаних у зазна чених податкових накладних г осподарських операцій та про правомірність віднесення пі дприємством суми ПДВ, зазнач еної в податкових накладних, у склад податкового кредиту з ПДВ за перевіряємий період , та включенням підприємство м до складу податкового кред иту у деклараціях з ПДВ за заз начений період, тому висновк и експерта - економіста та слі дчого безпідставні.

При виконанні договору куп івлі-продажу № б/н від 24.04.2007 року , сторонами договору були дот римані усі вимоги, встановле ні ст. 203 ЦК України, та зазначен ий правочин не визнаний судо м недійсним.

Вказане свідчить про існув ання правовідносин між ЗАТ « Одесакондитер» та ТОВ «Ріф Л ТД» та правомірне віднесення підприємством до податковог о кредиту відповідних сум. Та кож, з урахуванням зазначено го, слід зробити висновок, що п одаткові накладні виписані Т ОВ «Ріф ЛТД» вважаються дійс ними. Відповідно до ст. 204 ЦК Укр аїни, правочин, яким є вищевка зані договори, є правомірним , якщо його недійсність не вст ановлена законом, або якщо ві н не визнаний судом недійсни м.

Підставою для винесення по станови про порушення кримін альної справи був також висн овок судово-економічної експ ертизи від 29.04.2010 р., в якому зазна чено, що оскільки ТОВ «Ріф ЛТД » не відобразило цю операцію у податковій звітності, то ЗА Т «Одесакондитер» неправомі рно включило відповідну суму до складу податкового креди ту.

Вважаю, що таке твердження н еобґрунтоване, оскільки, від повідно до ст. 67 Конституції У країни, кожний зобов' язаний сплачувати податки і збори у порядку і розмірах, встановл ених законом. Наведена норма є конституційним закріпленн ям саме обов' язку сплати по датків і зборів, який виникає у платника цих податків і збо рів, тобто зобов' язаної осо би, якою у конкретному випадк у є постачальник товару (ТОВ « Ріф ЛТД»). Тому, сама по собі не сплата податку постачальник ом товару (у тому числі у разі ухилення від сплати) при факт ичному здійсненні господарс ької операції не впливає на п одатковий кредит контрагент а та суму бюджетного відшкод ування.

Податкові органи не повинн і нараховувати податок на до дану вартість та накладати ш трафні санкції на підприємст ва при несплаті цього податк у постачальником товару, оск ільки, чинне законодавство н е встановлює підстав для так ого нарахування та накладенн я штрафних санкцій.

Чинне законодавство, зокре ма Закон України «Про подато к на додану вартість», не міст ить жодної правової норми, як а передбачає обов' язок поку пця сплачувати ПДВ до бюджет у (оскільки сума податку розр аховується як різниця між су мами податкових зобов' язан ь та податкового кредиту), якщ о такий податок не сплачено п родавцем або іншою особою, з в рахуванням податку, одержано го від покупця у складі ціни т овару (послуг, робіт).

Покладення такого обов' я зку на ЗАТ «Одесакондитер» с уперечить гарантованим Конс титуцією України принципам з аконності, відповідно до яки х, жодна юридична дія в правов ій державі не може бути поза с ферою дії принципу законност і.

З матеріалів справи не вбач ається, чи була ОСОБА_1 пов ідомлена про проведення досл ідження та чи мала змогу озна йомитися з вказаним висновко м судово-економічної експерт изи від 29.04.2010 року, та надати буд ь-які пояснення з його провед ення. Висновок судово-економ ічної експертизи від 29.04.2010 року в даному випадку не може бути підтвердженням порушення по даткового законодавства, оск ільки саме експертне дослідж ення було проведене до поруш ення кримінальної справи, в р амках іншої кримінальної спр ави за обвинуваченням ОСОБ А_7

Справа за ст. 212 КК України по винна бути порушена тільки п ри наявності на момент поруш ення кримінальної справи дос татніх даних, що вказують на н аявність у посадових осіб пі дприємства наміру в ухиленні від сплати податків (зборів). Разом з тим, матеріали не міст ять відомостей, що підтвердж ують факт навмисного ухиленн я ОСОБА_1 від сплати подат ків.

Крім того, у наданих суду ма теріалах, що послугували при водами та підставами для пор ушення кримінальної справи, вбачається, що ні голова прав ління ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_1, ні головний бухгалт ер ОСОБА_5 по даній кримін альній справі не опитувалися і не давали жодних пояснень. Свідчення ОСОБА_1 від 02.04.2010 р оку, які є в матеріалах, що пос лугували приводами та підста вами для порушення криміналь ної справи № 201201000029 відносно зая вника, були надані ОСОБА_1 в рамках порушеної іншої кри мінальної справи № 201200900038 за озн аками злочину, передбаченого ч.5, ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України.

Таким чином, з наданих суду матеріалів справи вбачаєтьс я, що на момент порушення крим інальної справи слідчий не м ав достатніх даних необхідни х, відповідно до кримінально - процесуального законодавс тва, для її порушення.

З урахуванням вищезазначе ного, приходжу до висновку, що постанова слідчого СВ ПМ СДП І по роботі з ВПП у м. Одесі лей тенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 19.05.2010 року про по рушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознак ами злочину, передбаченого с т. 212 ч. 2 КК України - підлягає с касуванню, в зв' язку з відсу тністю підстав, передбачених законом, для порушення кримі нальної справи.

Оскільки відповідно до ріш ення Конституційного Суду Ук раїни від 30 червня 2009 року, визн ані такими, що не відповідают ь Конституції України (є неко нституційними), певні положе ння ст. 236-8 КПК України, в тому чи слі й які містяться в п.2 ч. 16 ст. 2 36-8 КПК України в частині того, щ о за наслідками розгляду ска рги суддя виносить постанову про відмову в порушенні крим інальної справи, суд скаргу ОСОБА_1 в частині прийняття рішення про відмову в поруше нні кримінальної справи відн осно неї за ч. 2 ст. 212 КК України з алишає без задоволення, так я к прийняття судом зазначеног о рішення не входить у компет енцію суду під час розгляду с карги на постанову про поруш ення кримінальної справи.

На підставі викладеного, ке руючись ст.ст. 94, 98, 99, 236-7, 236-8 КПК Укра їни, положеннями рішення Кон ституційного Суду України ві д 30 червня 2009 року, суддя -

ПОСТАНОВИВ :

Скаргу ОСОБА_1 на пост анову слідчого СВ ПМ СДПІ по р оботі з ВПП у м. Одесі лейтенан та податкової міліції ОСОБ А_3 від 19.05.2010 року про порушенн я кримінальної справи № 201201000029 в ідносно ОСОБА_1 за ознакам и злочину, передбаченого ст. 21 2 ч. 2 КК України - задовольнит и частково.

Постанову слідчого СВ ПМ СД ПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ле йтенанта податкової міліції ОСОБА_3 від 19.05.2010 року про по рушення кримінальної справи № 201201000029 відносно ОСОБА_1 за о знаками злочину передбачено го ст. 212 ч.2 КК України - скасуват и.

Вимоги ОСОБА_1 в частині прийняття рішення про відмо ву в порушенні кримінальної справи, залишити без задовол ення.

У відповідності зі ст. 236-8 УПК України, після вступу постан ови суду про скасування пост анови про порушення кримінал ьної справи в законну чинніс ть - скасувати всі запобіжні з аходи у відношенні ОСОБА_1 - повернути вилучені речі й в ідновити права, щодо яких, на ч ас досудового слідства встан овлювалися обмеження.

Постанова може бути оскарж ена в Апеляційний суд Одеськ ої області протягом 7 днів з дн я її проголошення.

Суддя: