Вирок

від 09.09.2021 по справі 755/2992/20

ДНІПРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 755/2992/20

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"09" вересня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42019101040000045 від 05.04.2019 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АРК Крим, громадянина України, українця, з вищою освітою, офіційно не працюючого, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службовій недбалості, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Так, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_5 призначено виконувачем обов`язків генерального директора Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо», код ЄДРПОУ 23505151 (надалі КП «Плесо»), яку він обіймав в період з 08.09.2018 року по 25.12.2018 року.

Відповідно до п.7.3 Статуту КП «Плесо», затвердженого рішенням виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 03.07.1995 року №204 (в редакції розпорядження виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08.04.2008 року №502 зі змінами зареєстрованими 12.02.2014 року) генеральний директор: самостійно вирішує питання діяльності Підприємства відповідно до чинного законодавства України та Статуту; несе персональну відповідальність за виконання покладених на підприємство завдань, визначених Статутом, дотримується фінансової дисципліни, ефективного використання та схоронення майна, закріпленого за Підприємством, дотримується чинного законодавства України; затверджує структуру та штатний розпис Підприємства, Положення про його структурні підрозділи та посадові інструкції працівників; розпоряджається майном та коштами Підприємства відповідно до чинного законодавства України та Статуту; погоджує з органом управління майном фінансовий план; несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів, дотримання фінансової дисципліни, ефективне використання та охорону майна, закріпленого за Підприємством; укладає господарчі угоди та контракти в тому числі угоди про спільну діяльність спрямованих на покращення інфраструктури місць дозвілля та відпочинку; відкриває в установах банків розрахункові та інші рахунки, перерозподіляє у встановленому порядку фінанси за окремими статтями витрат; діє від імені- Підприємства, репрезентує його в інших підприємствах, установах та організаціях; видає у межах своєї компетенції накази та дає вказівки, організовує та перевіряє їх виконання. Крім того, згідно п.7.4 цього Статуту, генеральний директор у межах повноважень встановлених чинним законодавством України та Статутом: укладає трудові договори з працівниками Підприємства відповідно до чинного законодавства України; дозволяє, у випадку доцільності, суміщення посад працівників Підприємства у порядку визначеному чинним законодавством України; вживає заходів щодо створення у кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці, відповідно до вимог нормативних актів, забезпечення дотримання прав працівників, гарантованих законодавством про охорону праці.

З огляду на викладене, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду виконувача обов`язків генерального директора КП «Плесо» був службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарського функціями.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 21.12.2017 №1042/4049 «Про Програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020 роки) та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київськрї міської державної адміністрації) від 05.01.2018 №8 «Про Програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020 роки» зі змінами та доповненнями (КПКВ 2817310 КЕКВ 3210) виділено бюджетні кошти на виконання робіт по об`єкту Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва».

13.11.2018 року між КП «Плесо» в особі ОСОБА_5 та ТОВ «Будівельна компанія «Міськбудінвест», код ЄДРПОУ 31175387 (надалі ТОВ «БК Міськбудінвест») укладено Договір №1069.

За умовами вказаного договору, ТОВ «БК «Міськбудінвест» зобов`язується виконати роботи по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва», а КП Плесо» прийняти та оплатити їх.

Пунктом 3.1 цього договору встановлено, що Ціна цього договору є твердою та становить 88 056 519,93 грн. (в тому числі ПДВ 20% - 14 676 086,66 грн.). При цьому, загальна вартість робіт, яку належить виконати в 2018 році, згідно умов вказаного договору (зі змінами, внесеними додатковою угодою №2 від 13.12.2018 року) становить 30 513 078,60 грн. (в тому числі ПДВ 20% - 5 085 513,10 грн.).

Частиною 1 статті 49 Бюджетного кодексу України встановлено, що розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України.

В подальшому, в грудні 2018 року ОСОБА_5 будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, будучи відповідальним за дотриманням фінансової дисципліни та ефектним використання і охороною майна Підприємства, діючи недбало, тобто не усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та не передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, хоча повинен був і міг їх передбачити, в порушення вимог ч.1 ст.49 Бюджетного кодексу України, не переконавшись в повноті виконання будівельних робіт, підписав та скріпив печаткою КП «Плесо» офіційний документ - Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року на виконання робіт по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» за листопад - грудень 2018 року, до якого включено неправдиві відомості щодо нібито виконаних будівельних робіт по вказаному об`єкту на загальну суму 1 561 273,26 грн. (в тому числі ПДВ в сумі 260 212,21 грн.), хоча вказані роботи фактично не виконано.

Так, до вказаного Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року включено роботи і витрати, які взагалі не виконувались підрядником, а саме:

1. По локальному кошторису 2-1-4 на Ділянку 4: Розділ 1. Ділянка №4. Берегоукріплення типу заанкерований больверк -161м:

- заглиблення дизель-молотом на екскаваторі залізобетонних паль довжиною 12 м у ґрунти групи 2 (анкерних паль з уширенням) /в утруднених умовах із відсипанням острівців, на косогорах, із помостів, у котлованах зі шпунтовою огорожею/ Е5-2-6, в кількості 87,8 м3 та загальною вартістю 292 968 грн.;

- палі анкерні СВ 1000.35-У з уширенням, С1411-135-8 варіант 4, в кількості 54 штук та загальною вартістю 733 320 грн.;

- заглиблення дизель-молотом на екскаваторі залізобетонних паль довжиною 12 м у ґрунти групи 2 (призматичних паль) /в утруднених умовах із відсипанням острівців, на косогорах, із помостів, у котлованах зі шпунтовою огорожею/Е5-2-6, у кількості 4,9 м3 та загальною вартістю 16 350 грн.;

- палі призматичні С 100.35, С1411-135-8 варіант 1, в кількості 4 штук та загальною вартістю 27 688 грн.;

- улаштування шапкового бруса з монолітного залізобетону, Е37-42-1 в кількості 16,95 м3 та загальною вартістю 33 438 грн.;

- суміші бетонні готові важкі, клас бетону В25 (М350), F150, W6, крупність заповнювача більше 20 до 40 мм, С1424-11615 варіант 1, в кількості 17,2015 м3, та загальною вартістю 24 892 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А-І, діаметр 8 мм, СІ24-2, в кількості 0,50025 тон та загальною вартістю 8 159 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 12 мм, С124-22, в кількості 0,3537 тон та загальною вартістю 5 994 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 16 мм, С124-24, варіант 1, в кількості 0,84 тон та загальною вартістю 13 276 грн.;

2. По локальному кошторису 2-1-5 на Ділянку 5: Розділ 1. Ділянка №5.

Берегоукріплення пальово-ростверкого типу - 80 м:

- улаштування шапкового бруса з монолітного залізобетону, ЕЗ 7-42-1 в кількості 18,9 м3 та загальною вартістю 37285 грн.;

- суміші бетонні готові важкі, клас бетону В25 (М350), F150, W6, крупність заповнювача більше 20 до 40 мм, С1424-11615 варіант 1, в кількості-19,185 м3, та загальною вартістю 27 756 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А-І, діаметр 8 мм, СІ24-2, в кількості 0,55845 тон та загальною вартістю 9 108 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 12 мм, С124-22, в кількості 0,39495 тон та загальною вартістю 6 693 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 16 мм, С124-24, варіант 1, в кількості 0,9378 тон та загальною вартістю 14 821 грн.;

3. По локальному кошторису 2-1-6 на Ділянку 6: Розділ 1. Ділянка №6. Берегоукріплення типу незаанкерований больверк - 32 м:

- улаштування шапкового бруса з монолітного залізобетону, Е37-42-1 в кількості 2,97 м3 та загальною вартістю 5 859 грн.;

- суміші бетонні готові важкі, клас бетону В25 (М350), F150, W6, крупність заповнювача більше 20 до 40 мм, С1424-11615 варіант 1, в кількості 3,024 м3, та загальною вартістю 4 375 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А-І, діаметр 8 мм, СІ24-2, в кількості 0,06345 тон та загальною вартістю 1 035 грн.;

- гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 14 мм, С124-23, в кількості 0,1431 тон та загальною вартістю 2 289 грн.;

- Загальновиробничі витрати в сумі 17 118,20 грн.;

5.Прибуток в сумі 16 952,17 грн.;

6.Адміністративні витрати в сумі 1 684,69 грн.;

7.Податок на додану вартість в сумі 260 212,21 грн.;

В подальшому, КП «Плесо» Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року, підписаний в.о. генерального директора ОСОБА_5 , подано до казначейства, що стало підставою для безпідставного перерахування бюджетних коштів за фактично не виконані будівельні роботи в сумі 1 561 273,26 грн. (в тому числі ПДВ в сумі 260 212,21 грн.), чим злочин доведено до кінця.

Згідно Акту вибіркових контрольних обмірів №4 від 21.05.2019 року видів та обсягів будівельних робіт включених ТОВ «БК «Міськбудіпвест» в Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року до Договору №1069 від 13.11.2018 за листопад-грудень 2018 року, комісією в складі заступників генерального директора КП «Плесо» ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , інженера з технічного нагляду КП «Плесо» ОСОБА_15 , генерального директора ТОВ «БК «Міськбудінвест» ОСОБА_16 , директора ТОВ «Княжна Либідь» ОСОБА_17 , головного державного аудитора Північного офісу Держаудитслужби, встановлено невідповідність фактично виконаних обсягів будівельних робіт і обсягів робіт прийнятих в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року до Договору №1069 від 13.11.2018 за листопад-грудень 2018 року, загальною вартістю 1 561 273,26 грн.

Вважає, що недбалими протиправними діями ОСОБА_5 , що полягали у прийнятті фактично невиконаних будівельних робіт, шляхом підписання Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року, завдано збитків бюджету м. Києва в сумі 1 561 273,26 грн. (в тому числі ПДВ в сумі 260 212,21 грн.), що становить 1 772 (1 561 273,26 : 881) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що згідно примітки 4 до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Таким чином, органом досудового розслідування інкриміновано, що своїми недбалими діями, що полягали у прийнятті фактично невиконаних будівельних робіт та мали наслідком безпідставне перерахування бюджетних коштів, ОСОБА_5 скоїв службову недбалість, а саме неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 6 § 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб "при виконанні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, оскільки обов`язок доведення лежить на обвинуваченні". (Barbera, Messegue and Jabardo v.Spain, no. 10590/83, рішення від 06.12.1988 р.)

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами судового розгляду суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (відповідно до постанови ККС ВС від 28 березня 2019 року у справі № 154/3213/16).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України визначено відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб. Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 2 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

Суб`єкт злочину - спеціальний, ним може бути тільки службова особа. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Склад злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України встановлює, що безпосереднім об`єктом злочину виступає встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, яке саме порушення службових обов`язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і, що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання саме зазначених наслідків.

Для вирішення питання наявності в діях ОСОБА_5 складу інкримінованого злочину необхідно встановити сукупність обов`язкових елементів злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та їх взаємозв`язок з особою обвинуваченого.

Відповідно до викладеного обвинувачення щодо ОСОБА_5 зазначено, що в п.7.3 Статуту КП «Плесо», затвердженого рішенням виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 03.07.1995 року №204 (в редакції розпорядження виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08.04.2008 року №502 (зі змінами зареєстрованими 12.02.2014 року) закріплено, що генеральний директор: самостійно вирішує питання діяльності Підприємства відповідно до чинного законодавства України та Статуту; несе персональну відповідальність за виконання покладених на підприємство завдань, визначених Статутом, дотримується фінансової дисципліни, ефективного використання та схоронення майна, закріпленого за Підприємством, дотримується чинного законодавства України; затверджує структуру та штатний розпис Підприємства, Положення про його структурні підрозділи та посадові інструкції працівників; розпоряджається майном та коштами Підприємства відповідно до чинного законодавства України та Статуту; погоджує з органом управління майном фінансовий план; несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів, дотримання фінансової дисципліни, ефективне використання та охорону майна, закріпленого за Підприємством; укладає господарчі угоди та контракти в тому числі угоди про спільну діяльність спрямованих на покращення інфраструктури місць дозвілля та відпочинку; відкриває в установах банків розрахункові та інші рахунки, перерозподіляє у встановленому порядку фінанси за окремими статтями витрат; діє від імені- Підприємства, репрезентує його в інших підприємствах, установах та організаціях; видає у межах своєї компетенції накази та дає вказівки, організовує та перевіряє їх виконання.

Органом досудового розслідування зазначено, що згідно п.7.4 цього Статуту, генеральний директор у межах повноважень встановлених чинним законодавством України та Статутом: укладає трудові договори з працівниками Підприємства відповідно до чинного законодавства України; дозволяє, у випадку доцільності, суміщення посад працівників Підприємства у порядку визначеному чинним законодавством України; вживає заходів щодо створення у кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці, відповідно до вимог нормативних актів, забезпечення дотримання прав працівників, гарантованих законодавством про охорону праці.

Суд звертає увагу, що письмові докази не містять взагалі Статуту КП «Плесо», не надано його і прокурором в судових засіданнях. Так само у матеріалах справи відсутні відомості щодо посадових обов`язків ОСОБА_5 на займаній посаді.

Лише відповідно до матеріалів особової справи (т.7 а.к.п.177-224) ОСОБА_5 на підставі розпоряджень Київського міського голови з 08.09.2017 року обіймав посаду виконувача обов`язків та з 26.12.2018 року генерального директора комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо».

Виходячи із категорії займаної ОСОБА_5 посади можливо припустити про виконання останнім на час інкримінованого правопорушення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції та прийти до висновку про те, що він є службовою особою та відповідно належним суб`єктом злочину. Однак, обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях та має бути доведено належними та допустимими доказами.

Щодо наявності інших складових інкримінованого ОСОБА_5 злочину, суд дослідивши та проаналізувавши докази в їх сукупності та взаємозв`язку вважає необхідним зазначити.

В судовому засіданні досліджено матеріали досудового розслідування, надані стороною обвинувачення та приєднані до матеріалів кримінального провадження, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30.09.2019 року у кримінальному провадженні №42019101040000045 за ч.2 ст.367 КК України за результатами самостійного виявлення прокурором кримінального правопорушення, а саме зазначено, що в діях службових осіб КП «Плесо» вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України- службова недбалість, а саме неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам. (Т. 2 а.к.п. 1-2);

- рапорт прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_18 , на підставі якого внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ч. 2 ст. 367 КК України відносно ОСОБА_5 (Т. 2 а.к.п. 3);

- рапорт слідчого Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 щодо надання дозволу на реєстрацію в журналі Єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинення кримінального правопорушення та інших подій Дніпровського УП ГУНП у м. Києві (Т.2 а.к.п. 4);

- постанову про об`єднання матеріалів кримінального провадження від 30.09.2019 року, згідно якої матеріали досудових розслідувань за №42019101040000045 від 05.04.2019 року за ч. 3 ст. 191 КК України, №42019101040000137 від 30.09.2019 року за ч. 2 ст. 367 КК України об`єднано в одне провадження під №42019101040000045 від 05.04.2019 року за ч. 3 ст. 191 КК України (Т.2 а.к.п. 6-7);

- постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 17.01.2020 року, згідно якої з матеріалів досудового розслідування за №42019101040000045 від 05.04.2019 року за ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України виділено матеріали досудового розслідування щодо кількох кримінальних правопорушень в окреме кримінальне провадження під №12020100040000347 від 17.01.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч. 5 ст. 191 КК України (Т.2 а.к.п. 18-89);

- протокол огляду місця події від 09.04.2019 року, з якого вбачається, що об`єктом огляду є берегова лінія Русанівської протоки за адресою: від м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 7 до АДРЕСА_2 . Проведеним оглядом встановлено, що на вказаній ділянці місцевості відсутні будівельні оголошення про проведення будівництва берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку. На момент огляду на вказаній ділянці місцевості обстановка не порушена, відсутня будь-яка будівельна техніка чи будівельні майданчики. Вказана обстановка на місці події простягається за вказаними вище адресами (т.2 а.к.п. 90-92);

- повідомлення про планову діяльність, яка підлягає оцінці впливу на довкілля (Т. 2 а.к.п. 93-102);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 15.05.2019 року (Т. 2 а.к.п. 110-114), проведений на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2019 року (Т. 2 а.к.п. 108-109);

Судом досліджено договір №1069 від 13.11.2018 року, укладений між КП виконавчого органу Київського органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІСЬКБУДІНВЕСТ», щодо об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» (Т. 2 а.к.п. 177-183).

За умовами вказаного договору, ТОВ «БК «Міськбудінвест» зобов`язується виконати роботи по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва», зазначені в договірній ціні (Додаток №1), в повному обсязі, належної якості та в терміни зазначені в даному Договорі, а КП «Плесо» прийняти та оплатити їх.

У вказаному договорі зазначено обов`язкові його елементи як то, ціна договору, порядок здійснення оплати, порядок виконання робіт, права та обов`язки сторін та їх відповідальність та інше. В Розділі IV закріплено, що розрахунки за фактично виконані Виконавцем роботи здійснюються шляхом оплати Замовником на підставі акту (актів) приймання виконаних будівельних робіт згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2012, за формами №КБ-2в та довідки (довідок) про вартість виконаних будівельних робіт.

Окремо слід звернути увагу на розділ IX договору №1069 від 13.11.2018 року, а саме «Гарантійні зобов`язання». Так, п.9.1.3 вказаного договору закріплює, що виконавець гарантує своєчасне усунення недоліків, дефектів, які виявлені при прийнятті робіт і в період гарантійного терміну експлуатації об`єкту.

П.9.2 Гарантійний термін на виконані роботи за даним Договором встановлюється в термін згідно ДБН з дати підписання останнього Акту виконаних робіт.

П. 9.2.1. передбачено, якщо в період гарантійної експлуатації Об`єкту виявляються дефекти, які перешкоджають нормальної його експлуатації і виникли з вини виконавця, то останній зобов`язаний їх усунути за свій рахунок в установлені строки. В такому випадку складається акт про недоліки, в якому встановлюється порядок та строки їх усунення, який підписується уповноваженими представниками Сторін.

Із Акта №1 за грудень 2018 року щодо приймання виконаних будівельних робіт за підписом ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 (а.к.п. 194-212 Т.2), вбачається, що 18 грудня 2018 року було прийнято перелічені в ньому виконані будівельні роботи на ділянках №№3-7 по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» відповідно до договору №1069 від 13.11.2018 року. Замовник претензій по об`єму, якості та строкам виконання робіт не має.

Відповідно до долученого прокурором Акту вибіркових контрольних обмірів №4 від 21.05.2019 року видів та обсягів будівельних робіт включених ТОВ «БК «Міськбудінвест» в Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року до Договору №1069 від 13.11.2018 за листопад-грудень 2018 року та додатку до акту, комісією в складі заступників генерального директора КП «Плесо» ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , інженера з технічного нагляду КП «Плесо» ОСОБА_15 , генерального директора ТОВ «БК «Міськбудінвест» ОСОБА_16 , директора ТОВ «Княжна Либідь» ОСОБА_17 , головного державного аудитора Північного офісу Держаудитслужби, зазначено про невідповідність фактично виконаних обсягів будівельних робіт і обсягів робіт прийнятих в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) від 18.12.2018 року до Договору №1069 від 13.11.2018 за листопад-грудень 2018 року, загальною вартістю 1 561 273,26 грн. (Т. 11 а.к.п. 94-99). Серед іншого в Акті вказано про те, що більша частина конструктивних збірних залізобетонних елементів ділянок берегоукріплення (призматичні, шпунтові палі, піщана засипка, щебеневі та бутові засипки) приховані у воді, накриті конструкцією монолітних залізобетонних конструктивних елементів шапкових балок (ділянка № 3, довжиною 76,730 м), відсутні видимі місця маркування збірних залізобетонних елементів, що унеможливлює безпомилково встановити геометричні параметри вказаних елементів (довжина, товщина, конструкція), найменування (вид, тип, марку) збірних залізобетонних елементів ділянок берегоукріплення. Однак, слід зазначити, що кількість та місця влаштування (установлення) збірних залізобетонних елементів (призматичні та шпунтові палі), конфігурація конструкції відповідних ділянок берегоукріплення відповідають наданим проектним рішенням. Таким чином, при виконанні контрольних обмірів, вид, тип, марка, параметри та конструкція збірних залізобетонних конструктивних елементів оголовків, які частково приховані, а по кількості, видимим параметрам, місцю установки відповідають проектним рішенням, приймались відповідно до зазначеної документації.(абз.5 акту №4 від 21.05.2019 року).

Так, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого, є суперечливими та спростовуються показаннями обвинуваченого та свідків, безпосередньо допитаних судом в судовому засіданні.

Так,допитаний підчас судовогорозгляду обвинувачений ОСОБА_5 своєї винине визнавта заперечивможливість спричиненняним будь-якоїшкоди інтересамдержави.Надав поясненняз якихвбачається,що вінз 2018року працювавна посадігенерального директораКП "Плесо"та знайомийіз йогостатутом.До йогообов`язків входилиорганізаційно-розпорядчіфункції,загальна перевіркадіяльності підприємства.Пояснив,що 13.11.2018року КП«Плесо» вйого особібуло укладено,а самепідписано договірз компанієюгенпідрядника ТОВ«БК Міськбудінвест» на капітальне будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки. Договір підписується лише після того коли тендерний комітет проаналізує та надасть висновок. На договорі обов`язково має бути візування всіх відповідальних підрозділів та висновок тендерного комітету. В подальшому було залучено підрядника для виконання будівельних робіт, а саме ТОВ «Княжна Либідь». Акт №1 від 18.12.2018 року про приймання виконаних будівельних робіт він підписував разом з генпідрядником та підрядником, на актах також є підпис відповідального інженера з технічного нагляду ОСОБА_15 , який контролює процес будівництва та дотримання норм ДБН. Акт підписується на місці виконання робіт будівельним відділом, після підписання акта генеральним директором він передається в управління екології, а потім до Київської міської адміністрації. Візує примірник акту для казначейства для здійснення розрахунків з виконавцем за проведені роботи.

Зазначив, що в травні місяці 2019 року у них на підприємстві була планова перевірка Аудиторською службою України за 3 роки діяльності КП «Плесо». Аудиторами для перевірки було вибрано об`єкти куди потрапило і будівництво вздовж Русанівської протоки. Щодо акту вибіркових контрольних обмірів №4 від 21.05.2019 року пояснив, що при його складанні він присутній не був, його складали аудитор з генпідрядником та підрядником, а також інженер з технічного нагляду ОСОБА_15 . З Актом №4 він був ознайомлений приблизно через 2 години після того як його склали. Цей акт робився для нього як для генерального директора. Дізнавшись, що є певні недоліки було проведено нараду та проведені підготовчі заходи спрямовані на їх усунення.

Субпідрядній організації надали на усунення недоліків 4 дні. Потім запросили аудитора який склав кінцевий акт ревізії № 10-30/385 від 31.05.2019 року де вказано, що все усунуто. Усунення недоліків відбувалось за кошт субпідрядної організації.

Зазначив, що все будівництво вздовж Русанівської протоки і процедури закупівель відбувалися завжди під контролем громадських організацій. Представники КРУ перевіряли документальну частину, технічну документацію, весь процес погодження та правильність проходження процедур на платформі публічних закупівель «Прозоро». Зауважень не надходило. Лише на об`єкті будівництва вздовж Русанівської протоки було задокументовано відхилення збірних залізобетонних конструкцій, а саме свай під певними кутами. Пояснив, що сваї були встановлені та наявні на погоджених місцях, проте за рахунок природних та техногенних факторів вони втратили свої проектні положення, про що і було зафіксовано у акті №4. Вказане є нормальним явищем, враховуючи весняні паводки та зміну пор року, для чого і передбачені гарантійні зобов`язання на усунення таких обставин. Згідно статуту на усунення недоліків надається 4-5 днів від дати, зазначеної в кінцевому акті. В кінцевому акті ревізії № 10-30/385 від 31.05.2019 року було прописано, що все було виконано. Від дати фіксування порушення пройшло від 4 до 5 днів. Вказав, що фактично органом досудового розслідування йому ікримінується, що даний об`єкт будучи капітальним будівництвом стояв без встановлених 80 свай, за які вже було перераховано кошти раніше. Проте, пояснив, що таке є не логічним, зважаючи на те що через 4-5 днів вже був акт про усунення порушень, а для доставки та встановлення таких конструкцій потрібен значний час. Вказав, що ніякого злочину не вчиняв, діяв в межах чинного законодавства, гроші перераховувалися підрядникам лише за фактом виконання будівельних робіт, додатково недоліки виконавця не оплачувалися. Крім того, зазначив, що пред`явлене обвинувачення повністю спростовується висновком експертизи №20/2019 від 20.12.2019 року про те, що внаслідок здійснення господарських операцій з виконання робіт по будівництву об`єкту вздовж Русанівської протоки збитків бюджету не завдано.

Такі показання обвинуваченого суд, згідно ст.23 КПК України, бере до уваги, оскільки вони є послідовними, підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.

Будучи допитаним, у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_13 надав показання, з яких вбачається, що він працює на посаді заступника генерального директора КП «Плесо» з 2017 року, з ОСОБА_5 перебуває в службових відносинах. За час роботи посадові обов`язки змінювались. В 2017 році його посадові обов`язки були ширшими, а саме він мав право підпису від імені генерального директора. Хто саме підписував угоду та акт прийняття робіт щодо будівництва об`єкту вздовж Русанівської протоки не пам`ятає. Він виїжджав на місце проведення робіт у травні 2019 року з аудитором та інженером з технічного нагляду ОСОБА_15 . Вказав, що був у складі комісії коли було складено акт вибіркових контрольних обмірів №4 від 21.05.2019 року. У ревізора виникли питання щодо ділянки №3, щодо об`єму та обсягів виконаних робіт. Була створена комісія, яка перевіряла відповідність виконаних робіт проектним рішенням. В грудні 2018 року всі роботи по вказаній ділянці згідно проектним положенням були виконанні та оплачені. Весною 2019 року була зміна берегової лінії, що не відповідало проектним рішенням. Тоді півтора місяці працювали над усуненням недоліків. На показники виконаних робіт вплинули фактори погодного та природного характеру. Вказав, що будучи тимчасово виконуючим обов`язки генерального директора КП «Плесо» ним було підписано 3 договори та кожен договір передбачав гарантійні зобов`язання. Актом №4 було зафіксовано не відсутність робіт, а саме не відповідність виконаних робіт технічним нормам. Внаслідок погодних умов були недоліки, які згодом були усунуті.

Також судом в судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України було допитано та попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_14 , який надав показання, з яких вбачається, що він з 2017 року працює на посаді заступника генерального директора КП «Плесо» з питань капітального будівництва та раніше перебував з ОСОБА_5 в службових відносинах. Вказав, що перед початком будівельних робіт за кожним відділом закріплюється технічний нагляд, тобто конкретна особа здійснює нагляд за ходом виконання будівельних робіт. Керівник наказом визначає та закріплює таку особу для нагляду за об`єктом. На той час ОСОБА_15 здійснював контроль за будівельними роботами щодо об`єкту будівництва вздовж Русанівської протоки. Він ставив підпис в актах. Особисто він періодично виїжджає на об`єкти для перевірки чи виконуються роботи. Акт №4 від 21.05.2019 року він підписував, перебуваючи на той час на посаді заступника генерального директора. Даний акт складався на вимогу ревізора під час планової ревізії за три роки. Він з представником контрольно-ревізійного управління виходив на об`єкт. Через погодні умови дещо було змінено на об`єкті, представник КРУ порахував, що роботи не були виконані і тому було складено акт, хоча всі роботи фактично було закінчено, їх просто корегували, лише змінився кут нахилу анкерів. На можливість зміни чи відхилення від проектної документації можуть вплинути погодні чи природні явища, тому кожен договір має гарантійні зобов`язання. По цьому об`єкту всі недоліки було виявлено та вже виконувались підрядником. Акт корегування він не підписував. До направлення документів на підпис до генерального директора їх перевіряють уповноважені відділи. При складанні акта №1 не проводились контрольні обміри, такі обміри проводяться лише в рамках ревізій та перевірок. Акт №4 було складено представником державного аудиту, який порахував, що якщо є невідповідності проектній документації, то невиконаний весь обсяг робіт. Проте на час складання акту №4 робота на об`єкті була виконана, усувалися недоліки на вимогу технічного та авторського нагляду та її повинні були приймати в комплексі. До кінця травня недоліки було усунуто.

Судом в судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України було допитано та попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_15 , який надав показання, з яких вбачається, що з серпня 2018 року він працює провідним інженером з технічного нагляду КП «Плесо». З ОСОБА_5 перебував в службових відносинах. Зазначив, що в коло його обов`язків входить контроль виконання будівельних робіт, додержання державно-будівельних норм та перевірка їх згідно з проектною документацією. Виконує роботи відповідно до наказу та проекту робіт, які він контролює. Договір № 1069 по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» було укладено в 2018 році. Акти приймання будівельних робіт стосовно даного об`єкта складалися та підписувалися ним. Відповідність виконаних робіт проекту він перевіряє щоденно. На об`єкті будівництва вздовж Русанівської протоки станом на 18.12.2018 року роботи було виконано повністю, про що складено акт №1 за його підписом в тому числі. У травні на вказаний об`єкт виїжджав аудитор, який побачив, що на ділянці №3 проводяться якісь роботи та порахував, що щось не так. Ним було складено акт вибіркових контрольних обмірів, який він також підписував. Через деякий час аудитор приїхав та зазначив, що порушень не має. Він був присутнім під час першого візиту експерта та про акт йому стало відомо після другого візиту експерта. Певні невідповідності проектним положенням на об`єкті будівництва було виявлено ще до приїзду аудитора та ним вказано, що відповідно до договору виконавець зобов`язаний усунути недоліки, які було усунуто в травні 2019 року.

Так, судом досліджено, що згідно посадової інструкції провідного інженера з технічного нагляду відділу проектування та підготовки будівництва, до посадових обов`язків провідного інженера серед іншого належить здійснення контролю якості і технології виконання будівельно-монтажних робіт згідно з державними будівельними нормами та відповідно до проектно-кошторисної документації, з дотриманням будівельних норм і правил введення об`єкту в експлуатацію в установлені терміни, готує та супроводжує акти виконаних робіт в контрольних обмірах (а.к.п. 122-124 Т.2).

Тобто, слушними є доводи сторони захисту, висловлені в судових дебатах, що саме до повноважень провідного інженера ОСОБА_15 належить контроль якості і технології виконання будівельно-монтажних робіт згідно з державними будівельними нормами та готування та супроводження актів виконаних робіт в контрольних обмірах.

Суд у відповідності до ст.275 КПК України не дає будь-яку правову оцінку діям провідного інженера з технічного нагляду відділу проектування та підготовки будівництва ОСОБА_15 щодо суперечностей у підписанні ним же як відповідальною особою акту приймання виконаних будівельних робіт від 18.12.2018 року по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» без зауважень та акту вибіркових контрольних обмірів №4 від 21.05.2019 року по тому ж об`єкту із виявленими недоліками, без логічних пояснень суду, щодо причин таких дій, оскільки розгляд справи провадиться тільки відносно обвинуваченого та тільки в межах пред`явленого обвинувачення.

У відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України судом було допитано та попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що вона з жовтня 2008 року працює в КП «Плесо» на посаді головного бухгалтеру. До відділу бухгалтерського обліку приходять первинні документи і ними здійснюється облік документів для оплати капітального будівництва від його початку до завершення. Також вона відслідковує за який об`єкт перераховуються кошти. Акт виконаних робіт з підписами всіх відповідальних осіб та генерального директора є підставою для здійснення оплати. Перерахування коштів на рахунок КП «Плесо» здійснює управляння екології після надходження коштів із казначейства. Акти виконаних робіт передаються до бухгалтерського відділу в оригіналі та зберігаються у головного бухгалтера. Після грудня 2018 року відбувалось надходження коштів за продовження виконання будівельних робіт. Надходження коштів відслідковується по об`єктам, кількість наповнення коштів вона не перевіряє. Надходження коштів за усунення порушень по попереднім договорам вона не бачила.

У відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України судом було допитано та попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_21 , який надав показання, з яких вбачається, що він з 2016 року працює генеральним директором компанії ТОВ БК «Міськбудінвест», яка займається будівництвом та він має право підпису. Із ОСОБА_5 перебував у службових відносинах, оскільки він як директор ТОВ БК «Міськбудінвест» із КП «Плесо», в особі директора ОСОБА_5 у 2018 році уклали договір на виконання робіт по благоустрою по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва». Потім було підписано договір підряду із спеціалізованою організацією «Княжна Либідь» для виконання робіт з укріплення берегоукріплюючої лінії. Повідомив, що загалом капітальне будівництво було розпочато у 2018 року та є незавершеним на даний час, а берегоукріплюючі роботи тоді було виконано приблизно на 25% від загального плану. Вказав, що закупівлю та поставки будівельних матеріалів здійснює підрядник. Технічний нагляд за виконанням робіт протягом їх виконання здійснювався зі сторони проектної організації, тобто КП «Плесо». Від імені ТОВ БК «Міськбудінвест» ним було підписано акт приймання виконаних робіт №1 від 18.12.2018 року за результатами виконаних робіт з будівництва берегоукріплюючої лінії. Обсяг виконаної роботи відповідав акту №1, про що свідчать підписи членів комісії у ньому. Після підписання КП «Плесо» вказаного акту №1, їх організації було в повному обсязі перераховано кошти всумі 30500000грнза виконані роботи. Зазначив, що він підписував акт вибіркових контрольних обмірів №4 від 21.05.2018 року та знайомий з його змістом, а саме, що у частині виконаних робіт через деякий час було виявлено певні відхилення. Особисто підписував акт контрольних обмірів, проте участі в них не приймав. Підписав акт після підписання іншими особами, в тому числі представником технічного нагляду замовника. Перед підписанням акту вибіркових контрольних робіт він вивчав звіт. Актом контрольно-вибіркових обмірів було виявлено деякі технічні невідповідності, тому він погодився з зауваженням щодо невідповідності виконаних робіт з проектним положенням. Дані зауваження виникли після підписання акту, оскільки під час замивання, станом на грудень 2018 року усе відповідало проекту. В акті №4 було вказано про невідповідність виконаних робіт проекту, а саме було порушено розташування чи нахил свай у воді, що пов`язано з осінньо-весняним періодом, паводками. Після виявлення недоліків, згідно гарантійних обов`язків, які закріплені в основному договорі ТОВ «Княжна Либідь» як підрядник, яка виконувала дані роботи, усунула усі недоліки у строк 7-10 днів до кінця травня 2019 року. Всі додаткові роботи були виконані в межах тієї суми, що була погоджена та сплачена у грудні 2018 року за кошт підрядної організації ТОВ «Княжна Либідь». Зазначив, що відповідальність перед замовником несе генеральний підрядник. Гарантійні зобов`язання стосуються і якості виконаних робіт. Станом на грудень 2018 року було використано всі обумовлені матеріали. Зауваження у акті №4 стосувалися лише якості виконаних робіт. Вказав, що строк договору по виконанню робіт із благоустрою з КП «Плесо» на даний час закінчився та ними продовжено не було.

Судом в судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України було допитано та попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_17 , який надав показання, з яких вбачається, що він з 2016 року працює директором ТОВ «Княжна Либідь». Підприємство виконує гідротехнічні, будівельні роботи на об`єктах в якості підрядника, субпідрядника, генпідрядника. В листопаді 2018 року було укладено договір між КП «Плесо», який є замовником та ТОВ БК «Будінвестом» про виконання певного обсягу робіт по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва». Приблизно через день було укладено договір субпідряду між ТОВ БК «Будінвестом» та ТОВ «Княжна Либідь» для виконання вказаних будівельних робіт. Пояснив, що акт прийому складається по факту виконаних робіт під контролем технічного нагляду, представника замовника та посадової особи. На час складання акта №1 від 18.12.2018 року було виконано певний перелік робіт, який підтверджений технічним наглядом без зауважень. Проте протягом зимового періоду в наслідок замерзання-розмерзання ґрунтів та підняття води в водоймі, ґрунтових вод, ливневих вод, таїння снігів, відбулися незначні коливання у виді просідання ґрунтів. Конструкції, що встановлювалися мають свою вагу та по інструкції можуть просідати. У травні 2019 року у технічного нагляду виникло зауваження щодо просідання свай, які просіли внаслідок сезонного руху грунтових мас. Вони одразу відреагували на це зауваження. В цей час у них була перевірка, перевіряючий був свідком виконання робіт по усуненню недоліків згідно зауважень, проте сказав, що не зможе підписати свої документи, незважаючи на пояснення про виконання робіт згідно проектного положення та дав тиждень на усунення недоліків, які ними було усунуто. Через декілька днів після зауважень було складено акт №4, незважаючи на пояснення що їм потрібно всього декілька днів для усунення недоліків. Після усунення недоліків також було складено акт про усунення недоліків. Додав, що інженер з технічного нагляду КП «Плесо» постійно був присутній на об`єкті будівництва та перевіряв кожну конструкцію як в грудні 2018 року так і в травні 2019 року, це одна і таж особа ОСОБА_15 . В грудні 2018 року він прийняв конструкцію, а в травні 2019 року в нього виникли зауваження щодо просідання ґрунтових мас, оскільки конструкція має велику вагу. Ними було вжито заходів щодо підняття цієї конструкції відповідно до проектного положення. Вказав, що ТОВ «Княжна Либідь» протягом декількох років виконували роботи на даному об`єкті до кінця 2019 року. У них було декілька ділянок. Також вказав, що у них було укладено договір, який передбачав гарантійні зобов`язання на виконані роботи, згідно яких ними проведено роботи щодо усунення недоліків за власний кошт, оскільки вони працюють на репутацію та результат.

Судом в судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України було допитано та попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_22 , який не допитувався під час досудового розслідування, та якого не було відкрито у відповідності до вимог ст. 290 КПК України стороні захисту, проте допитаний судом за згодою сторін кримінального провадження з метою повноти судового розгляду.

Так, свідок ОСОБА_22 надав показання, з яких вбачається, що він працює в Північному офісі державної аудиторської служби головним державним аудитором. У 2019 році він проводив у складі ревізійної групи планову перевірку КП «Плесо». Вказав, що обстановку яка була на об`єкті він не пам`ятає. Стверджує, що інформація, зазначена в актах, складених за його участю є вірною. Проте, пояснити про обставини перевірки КП «Плесо» не може. Чи є акт усунення виявлених порушень не пам`ятає. Вказав, що загалом вони беруть акт виконаних робіт та перевіряють його на місцевості. У даному випадку він детально розповісти нічого не може.

Показання свідка ОСОБА_22 лише підтвердили факт підписання акту вибіркових контрольних обмірів №4 від 21.05.2019 року, проте на переконання суду дані показання не мають доказового значення, оскільки будь-яких пояснень з приводу підстав для складання даного акта свідком суду не надано, а тому суд сприймає їх критично.

Так, згідно показань обвинуваченого та свідків, допитаних в судовому засіданні, недоліки, викладені у акті №4 від 21.05.2019 року є суто сезонними та були усунуті виконавцем на підставі умов договору №1069 від 13.11.2018 року за кошти виконавця в межах гарантійних зобов`язань.

Дані показання свідків також підтверджуються актом приймання виконаних будівельних робіт (невідповідність фактично виконаних видів та обсягів робіт включених в Акт від 18.12.2018 №1 до Договору від 13.11.2018 №1069, встановлених при виконанні вибіркових контрольних обмірів 21.05.2019 року, що зазначено в акті вибіркових контрольних обмірів від 21.05.2019 №4) за травень 2019 року, підписаний 24 травня 2019 року комісією в складі генерального директора КП «Плесо» ОСОБА_5 , заступника генерального директора КП «Плесо» ОСОБА_14 , інженера з технічного нагляду КП «Плесо» ОСОБА_15 , генерального директора ТОВ «БК «Міськбудінвест» ОСОБА_16 , директора ТОВ «Княжна Либідь» ОСОБА_17 , головного державного аудитора Північного офісу Держаудитслужби ОСОБА_22 (Т. 11 а.к.п. 122-126).

Даним актом підтверджується усунення протягом трьох днів невідповідності фактично виконаних робіт встановлених при виконанні вибіркових контрольних обмірів 21.05.2019 року, на підставі яких складено акт №4, про що зазначалось свідками в судовому засіданні.

Із дослідженого акту ревізії від 31.05.2019 року №10-30/385 окремих питань фінансово-господарської діяльності КП виконавчого комітету Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду міста Києва «Плесо» за період з 01.10.2016 по 01.01.2019 року (а.к.п. 26-129 Т.8), проведеної із 26.02.2019 по 24.05.2019 (з призупиненням з 07.03.2018 року по 26.03.2018 та з 22.04.2019 по 17.05.2019) вбачається на арк. 32 даного акту, що порушення на суму 1 561 273,26 грн (з ПДВ) (Договору від 13.11.2018 №1069, акт приймання виконаних будівельних робіт від 18.12.2018 №1), усунуте в ході ревізії шляхом довиконання видів та обсягів будівельних робіт включених у зазначений акт (заглиблення анкерних та призматичних паль), які не були виконанні на момент проведення вибіркових контрольних обмірів і врахування вартості виконаних видів та обсягів будівельних робіт, що передбачені договірною ціною до Договору від 13.11.2018 №1069, які виконані на момент проведення вибіркових контрольних обмірів та не враховані актом приймання виконаних будівельних робіт від 18.12.2018 №1 і не оплачені Замовником (влаштування монолітних залізобетонних конструкцій шапкового брусу на ділянці №3), на загальну суму 1561273,26 грн. з (ПДВ), що підтверджено актом приймання виконаних будівельних робіт від 24.05.2019 №б/н, який підписано Замовником (КП «Плесо»), Генеральним підрядником (ТОВ «БК МІСЬКБУДІНВЕСТ»), субпідрядником (ТОВ «КНЯЖНА ЛИБІДЬ») та технічним наглядом (інженер технічного нагляду ОСОБА_15 ).

Даним актом ревізії від 31.05.2019 року №10-30/385 спростовуються доводи сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службової недбалості, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Суд не посилається на інші досліджені в ході судового розгляду письмові докази, які були безпосередньо вивчені судом, крім тих, що наведені у вироку, оскільки в розумінні ст.85 КПК України вони є неналежними доказами, зважаючи на те, що не мають доказового значення ні зі сторони обвинувачення, ні зі сторони захисту, по суті пред`явленого обвинувачення. Суд звертає увагу, що долучені прокурором письмові матеріали виготовлені у копіях, у своїй більшості не відносяться до обставин інкримінованого ОСОБА_5 злочину та повторюються у значній кількості.

Крім того, згідно ст. 99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів,за умовинаявності вних відомостей,передбачених частиноюпершою цієїстатті,можуть належати: … 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ.

Проте, надані стороною обвинувачення матеріали кримінального провадження №42019101040000045 від 05.04.2019 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України складаються із ксерокопій документів не завірених жодним чином.

Тим самим, стороною обвинувачення не дотримано імперативних вимог ст. 99 КПК.

Верховний Суд у справі № 160/7887/18 указав, що для аналізу питання завірення документів у копіях слід брати до уваги, що серед іншого, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії напису про її засвідчення «Згідно з оригіналом» чи в іншому словесному виразі дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку.

Також ст.99КПК передбачає,що дляпідтвердження змістудокумента можутьбути визнанідопустимими йінші відомості,якщо: 1)оригінал документавтрачений абознищений,крім випадків,якщо вінвтрачений абознищений звини потерпілогоабо сторони,яка йогонадає; 2)оригінал документане можебути отриманийза допомогоюдоступних правовихпроцедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони, але на такого роду обставини сторона обвинувачення у ході судового розгляду не посилалася узагалі.

Жодну обставину, що перешкоджала прокурору отримати процесуальні документи відповідно до встановленого порядку суду не підтверджено. Виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження не може відбуватися лише шляхом їх ксерокопіювання без засвідчення таких копій.

Згідно положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Проте, звертаючись до суду з обвинувальним актом відносно ОСОБА_5 стороною обвинувачення не враховано висновок експерта №20/2019 від 20.12.2019 року та не проведено судово-економічної експертизи під час до судового розслідування за власної ініціативи, а тому суд з урахуванням висновку експерта №20/2019 від 20.12.2019 року відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначення судово-економічної експертизи під час судового розгляду.

Із дослідженого в судовому засіданні оригіналу висновку експерта №20/2019 від 20 грудня 2019 року за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадження №42019101040000045 (Т. 13 а.к.п. 72-108), вбачається, що відповідно до наданих на дослідження документів документально підтверджується виконання ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІСЬКБУДІНВЕСТ» для КП «ПЛЕСО» у грудні 2018 р. будівельних робіт згідно Договору № 1069 від 13.11.2018 р. по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» на загальну суму з ПДВ 30513 078.60 грн., у т.ч. вартість без ПДВ 25 427 565,50 грн., ПДВ 5 085 513,10 грн.

Відповідно до наданих на дослідження документів завдання збитків місцевому бюджету м. Києва внаслідок здійснення господарських операцій з виконання ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІСЬКБУДІНВЕСТ» для КП «ПЛЕСО» у грудні 2018 р. будівельних робіт згідно Договору № 1069 від 13.11.2018 р. по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» документально не підтверджується.

Відповідно до наданих на дослідження документів порушення КП «ПЛЕСО» вимог ч.1 ст. 49 Бюджетного кодексу України внаслідок здійснення господарських операцій з виконання ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «МІСЬКБУДІНВЕСТ» для КП «ПЛЕСО» у грудні 2018 р. будівельних робіт згідно Договору № 1069 від 13.11.2018 р. по об`єкту «Будівництво берегоукріплюючих споруд та зони відпочинку вздовж Русанівської протоки у Дніпровському районі м. Києва» документально не підтверджується (а.к.п. 72-108 Т.13).

Досліджений висновокексперта №20/2019від 20.12.2019року,наданий стороноюзахисту,проведений судовимекспертом ОСОБА_23 , який має вищу економічну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст за спеціальністю «Бухгалтерський облік, контроль і аналіз господарської діяльності», кваліфікацію судового експерта зі спеціальностей 11.1 «Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності», 11.2 «Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій», 11.3 «Дослідження фінансово-кредитних операцій» (свідоцтво № 769 від 31 травня 2013 року, видане Центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України, дійсне до 07 червня 2022 року), стаж експертної роботи з 1996 року. Крім того, попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 Кримінального кодексу України та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. 385 Кримінального кодексу України, а тому суд визнає даний висновок експерта належним та допустимим доказом.

Крім того, даний висновок експерта №20/2019 від 20.12.2019 року суд вважає належним та допустим доказом, оскільки він наданий стороною захисту за результатами проведеної судової економічної експертизи у вказаному кримінальному провадженні до направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_5 до суду та відкритий стороною захисту стороні обвинувачення у відповідності до ст. 290 КПК України в той же час, про що свідчить копія клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження висновку експерта, на якому міститься розписка про його отримання 24.12.2019 року прокурором Київської міської прокуратури №4 ОСОБА_18 (Т.13, а.к.п.150).

Таким чином стороною обвинувачення не надано суду, а судом не встановлено жодного доказу вчинення протиправних дій ОСОБА_5 , які полягають у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, передбачених Статутом КП «Плесо». Також відсутні докази спричинення тяжких наслідків державним інтересам взагалі внаслідок дій чи бездіяльності обвинуваченого ОСОБА_5 , що свідчить про відсутність обов`язкової складової злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, саме суб`єктивної та об`єктивної сторони.

Судом у даній справі вичерпані всі можливості по перевірці доказів та з`ясуванню будь-яких інших обставин в межах пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року у справі № 1-р/2019, зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

В рішенні ЕСПЛ у справі Вассіліоса Ставрополуса проти Греції (скарга № 35522/04, 27 вересня 2007 року п. 39), суд зазначив, що на підставі принципу «in dubio pro reo» (сумніви тлумачаться на користь підсудного), який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі. Згідно роз`яснень, даних у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. (див. рішення ККС ВС у справі № 761/8301/18 від 16 квітня 2020 року)

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Проте прокурор не виконав свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, щодо доведення перед судом обвинувачення за допомогою достовірних доказів, не надав беззаперечних доказів щодо про вчинення кримінального правопорушення та винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до ст. 337 КПК України, суд зобов`язаний проводити судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись ст. 62 Конституції України, згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на його користь, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено факту вчинення ОСОБА_5 службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

А тому, ОСОБА_5 у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення .

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, не застосовано.

Цивільний позов у кримінальному проваджені не заявлявся.

Речові докази у кримінальному проваджені відсутні.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись ч. 3 ст. 349, ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому, захиснику та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя