Ухвала

від 14.09.2021 по справі 671/1521/19

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/4820/536/21

Справа № 671/1521/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Категорія : ухвала слідчогосудді Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

представника скаржниці - адвокатки ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Волочиським районним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 жовтня 2018 року за № 12018240110000396 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 1 ст.358 КК України, за апеляційною скаргою представника скаржниці ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчої судді Волочиського районного суду Хмельницької області від 02 вересня 2021року,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_8 звернулась дослідчого суддізі скаргоюна постановустаршого дізнавачасектору дізнаннявідділу поліції№ 2Хмельницького РУПГУНП вХмельницькій областікапітана поліції ОСОБА_9 від 01липня 2021року прозакриття кримінальногопровадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 жовтня 2018 року за № 12018240110000396 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 1 ст.358 КК України, в якій просила її скасувати. Посилається на те, що рішення про закриття кримінального провадження прийнято передчасно та необґрунтовано, з порушенням нормКПК України, оскільки старшим дізнавачем та прокурором не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин події.

Ухвалою слідчої судді Волочиського районного суду Хмельницької області від 02 вересня 2021року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_8 .

Відмовляючи в задоволенні вказаної скарги, слідча суддя мотивувала своє рішення тим, що дізнавачем при закритті кримінального провадження були дотримані вимоги ст. 284 КПК України.

Не погоджуючись із таким рішенням слідчої судді, представник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу слідчої судді скасувати, матеріали направити прокурору Волочиської місцевої прокуратури для продовження досудового розслідування у формі дізнання.

Ухвалу вважає незаконною та необґрунтованою.

Слідчий суддя не врахував, що постанова дізнавача є незаконною, передчасною, оскільки не в повному обсязі проведено перевірку обставин справи, не повністю виконано вказівки прокурора від 29 грудня 2020 року щодо збору вільних та експериментальних зразків підпису та почерку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та відповідно не призначено ряд почеркознавчих експертиз з метою встановлення ймовірності підроблених документів.

Також, не повністю виконано доручення старшого дізнавача сектору дізнання ВП № 2 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 від 02 листопада 2020 року за № 548 та від 25 січня 2021 року за № 52.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, представника скаржниці адвоката ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги з мотивів, наведених у ній, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що така не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 303 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Виходячи зі змістуст. 284 КПК України, про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті - встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження у сукупності (ст.ст. 9, 283, 284 КПК України).

Положеннями ст.110КПК Українивизначено,що постановаслідчого,прокурора прозакриття кримінальногопровадження маєбути мотивованою,її змістповинен відповідатифактичним обставинамсправи,зокрема,в ніймає бутивикладено змістобставин,які єпідставами дляприйняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу, які виключають провадження у справі та зумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Відповідно до ч. 5 ст.9КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, серед іншого, повинен перевірити наявність підстав для винесення такої постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про закриття кримінального провадження, тощо.

Вищезазначені вимоги закону були дотримані слідчим суддею при винесенні ухвали та старшим дізнавачемсектору дізнаннявідділу поліції№ 2Хмельницького РУПГУНП вХмельницькій областікапітаном поліції ОСОБА_9 під час розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 жовтня 2018 року за №12018240110000396 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 1 ст.358 КК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, дізнавачем секторудізнання відділуполіції №2Хмельницького РУПГУНП вХмельницькій областікапітаном поліції ОСОБА_9 здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження №12018240110000396 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 1 ст.358 КК України.

Встановлено, що кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складів кримінальних правопорушень (проступків), передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 358 КК України.

На підставівикладеного старшим дізнавачемсектору дізнаннявідділу поліції№ 2Хмельницького РУПГУНП вХмельницькій областікапітаном поліції ОСОБА_9 01 липня 2021 року винесено постанову про закриття кримінального провадження №12018240110000396 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 1 ст.358 КК України.

В ході здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження слідчим були проведенні усі необхідні слідчі та процесуальні дії, зокрема: допитано ОСОБА_8 та в якості свідка ОСОБА_14 щодо обставин, які ними були викладені в повідомленні про вчинення кримінального правопорушення; допитано щодо обставин кримінального правопорушення в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , проведено ряд почеркознавчих експертиз.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

У кожному складі кримінального правопорушення виділяють його елементи. Ними є: об`єкт кримінального правопорушення, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, суб`єкт і суб`єктивна сторона кримінального правопорушення.

Згідно з п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до статті 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства с добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

Як встановлено в ході дізнання, зокрема показів потерпілої ОСОБА_8 «нотаріус, переконавшись про свідоме волевиявлення усіх учасників,....,надала їм доручення для підпису, які вони підписали». Тобто у даному випадку, волевиявлення осіб було перевірено нотаріальними діями нотаріуса, який несе відповідальність за вчиненні дії, у тому числі за видачу довіреностей. При цьому, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . ОСОБА_21 своїми показами підтвердили добровільність та усвідомленісіь при підписані довіреності на оформлення 2 га для ведення особистого селянського господарства, за що отримали обумовлену винагороду, як і решта осіб.

Разом із тим, ОСОБА_8 та ОСОБА_14 зацікавилися обставинами оформлення вказаних земельних ділянок лише після висунення органами соціального захисту населення боргових зобов`язань, оскільки наявність у власності земельних ділянок та їх продаж, на що ОСОБА_8 та ОСОБА_14 надавали свою добровільну згоду, підписавши відповідні довіреності, вплинула на їх право отримувати соціальні виплати.

Відповідно до п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Наведеними вище показами свідків та потерпілих, встановлено, що ОСОБА_10 виконав взяті на себе зобов`язання та ряд осіб, зокрема свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 будь-яких претензій до нього не мають.

Врахувавши наведене та оцінивши в сукупності здобуті докази, дізнавач прийшов до правильного висновку про те, що у даному випадку відсутній склад кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.190 КК України.

Що стосується кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.358 КК України, то слід зазначити таке.

Відповідно до примітки ст. 358 КК України під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь - яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосончій діяльності, шо складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Суспільно небезпечними наслідками відповідно до коментарів до КК України, є шкода (збиток), що заподіюється злочинним діянням суспільним відносинам, охоронюваним кримінальним законом, або як реальну небезпеку (загрозу) заподіяння такої шкоди.

У даному випадку, хоча й висновками експертів констатовано, що на документах пов`язаних із отриманням дозволів та виготовленням технічних документацій із землеустрою підписи належать не ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а іншій особі, вони не спричинили суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання збитків будь-яким особам, оскільки останні виявили бажання отримати земельні ділянки, посвідчивши відповідні доручення власними підписами та отримавши за це винагороду.

При цьому, ОСОБА_8 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 звертатись до Волочиського районного суду з позовними заявами про визнання недійсними укладені 14.02.2018 року ОСОБА_11 , який діяв від імені ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 та ОСОБА_26 , договори купівлі-продажу земельних ділянок площею 2 га. розташованих за адресою: Хмельницька область, Волочиський район Трительнецька сільська рада, кадастрові номери 6820987800:03:006:0294, 6820987800:03:006:0284, 6820987800:03:006:0293, бажаючи їх залишити у своїй власності не звертаючи увагу суду на процедуру набуття їх у власність, а відтак пов`язували завдання їм збитків внаслідок відчуження спірних земельних ділянок, а не під час виготовлення документації.

Разом із тим, постановою Хмельницького апеляційного суду від 28 травня 2019 року, в задоволенні вказаного вище позову відмовлено та вказано що ОСОБА_11 був наділений правом розпоряджатись земельною ділянкою ОСОБА_8 , на підставі довіреності від 04.12.2015, посвідченою приватним нотаріусом ОСОБА_27 . Аналогічні довіреності були підписані ОСОБА_24 від 26.01.2016, посвідченої приватним нотаріусом ОСОБА_28 та ОСОБА_23 від 04.12.2015, посвідченою приватним нотаріусом ОСОБА_27 , які на момент відчуження земельних ділянок були чинні.

Оцінивши наведені обставини, дізнавач також прийшов до правильного висновку про те, що у даному випадку відсутній склад кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 358 КК України.

Отже, дізнавач надав оцінку наведеним обставинам, здійснив всі можливі слідчі та процесуальні дії, спрямовані на збирання та дослідження обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Висновки дізнавача, викладені в оскаржуваній постанові, відповідають вимогам закону та ґрунтуються на матеріалах справи.

Отже, доводи апелянта про неповне з`ясування дізнавачем усіх обставин справи є необґрунтованими.

Що стосується невиконання доручення інспектора сектору дізнання Волочиського ВнП Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 від 02 листопада 2020 року за № 548, то слід зазначити наступне.

Як вбачається із зазначеного доручення оперативним працівникам було доручено додатково опитати в якості потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , в якості свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (Т.3, а.к.п.230)

На виконання вказаного доручення були допитані ОСОБА_8 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , що підтверджується протоколами їх допиту (Т.3, а.к.п. 232, 233, 234).

Крім того, відповідно до відомостей рапортів ДОП Волочиського ВП Горродоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції С.Дрозда ОСОБА_11 допитати не виявилось можливим, оскільки він перебуває за кордоном у м.Лондон у своїх родичів, про що повідомила його дружина ОСОБА_30 ; ОСОБА_10 відмовився від будь яких пояснень згідно ст. 63 Конституції України; ОСОБА_14 відмовилася від допиту, підтримала раніше надані нею покази (Т.3, а.к.п. 236 - 238).

Отже, доручення інспектора сектору дізнання Волочиського ВнП Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 від 02 листопада 2020 року за № 548 виконано.

Посилання на неповне виконання вказівок прокурора від 29 грудня 2020 року та доручення інспектора сектору дізнання № 52 від 25 січня 2021 року щодо збору вільних та експериментальних зразків підпису та почерку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та відповідно непроведення ряду почеркознавчих експертиз з метою встановлення ймовірності підроблених документів, не заслуговують на увагу суду.

Як вбачається із рапортів працівника поліції ОСОБА_31 від 28.01.2021 року, допитати в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та зібрати зразки їх підпису не вдалось, оскільки останні на території Волочиського району не проживають, їх місце проживання не відоме, що підтверджується відомостями із довідки старости Купільського старостинського округу Війтівецької селищної ради (Т. 3, а.к.п. 249-251).

Також, не вдалось допитати ОСОБА_11 та зібрати вільні та експериментальні зразки його підпису, оскільки останній перебуває за кордоном у Великобританії, що підтверджується відомостями із протоколу допиту його дружини ОСОБА_32 та рапорту працівника поліції від 28.01.2021 року (Т. 3, а.к.п. 247, 248, 253).

Однак, в подальшому 01.04.2021 року ОСОБА_11 був допитаний в якості свідка. Від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України, а також відмовився надати експериментальні зразки свого підпису, що підтверджується відомостями із протоколу його допиту та заяви від 01.04.2021 року (Т. 4, а.к.п. 52, 53).

Під час здійснення телефонного дзвінка ОСОБА_10 з метою вирішення питання відбору вільних та експериментальних зразків його підпису, останній повідомив, що перебуває за межами м. Хмельницького, дату повернення не повідомив, від надання вільних та експериментальних зразків відмовився, що підтверджується відомостями із рапорту працівника поліції від 28.01.2021 року. (Т.3, а.к.п. 252).

На підставі ухвал слідчих суддів від 26.02.2021 року та від 13.05.2021 року проведено тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження з вільними зразками підпису ОСОБА_10 .

В рамках досудового розслідування кримінального проступку призначено почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Хмельницького НДЕКЦ МВС України.

Відповідно до висновку експерта сектору почеркознавчих досліджень Хмельницького НДЕКЦ МВС України № СЕ 19/123-21/2628-ПЧ від 07.06.2021 року надати відповідь на запитання чи виконаний рукописний підпис у наданих на дослідження оригіналах документів ОСОБА_8 на розробку проекту землеустрою ОСОБА_10 не виявилось можливим у зв`язку з відсутністю у досліджуваних рукописних записах (підписах) співставних елементів із зразками підпису та почерку ОСОБА_10 (Т.4, а.к.п. 70-81).

За таких обставин колегія суддів вважає, що вказівки прокурора та доручення інспектора сектору дізнання виконані.

Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

За такихобставин,постанова дізнавачасектору дізнаннявідділу поліції№2Хмельницького РУПГУНП вХмельницькій областікапітана поліції ОСОБА_9 від 01 липня 2021 року про закриття кримінального провадження №12018240110000396 у зв`язку з відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 1 ст.358 КК України, є законною.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає ухвалу слідчої судді законною, порушень норм чинного КПК України, які могли б стати підставою для її скасування чи зміни, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 407, 418, 419, 422КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Ухвалу слідчої судді Волочиського районного суду Хмельницької області від 02 вересня 2021року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_8 на постановустаршого дізнавачасектору дізнаннявідділу поліції№ 2Хмельницького РУПГУНП вХмельницькій областікапітана поліції ОСОБА_9 від 01липня 2021року прозакриття кримінальногопровадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 жовтня 2018 року за №12018240110000396, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, залишити без змін, а апеляційну скаргу представника скаржниці ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4