Постанова

від 20.09.2021 по справі 340/4428/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 340/4428/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року ( суддя першої інстанції Момонт Г.М.) у справі №340/4428/20 за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Кіровоградській області про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління поліції охорони в Кіровоградській області, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ від 10 вересня 2020 року №189 Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Управління поліції охорони в Кіровоградській області та №208 о/с Про особовий склад, якими до старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області застосовано дисциплінарне стягнення звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України Про національну поліцію;

поновити ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року на посаді поліцейського групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області із збереженням спеціального звання старший сержант поліції;

стягнути з Управління поліції охорони в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 року по день ухвалення судом рішення, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;

стягнути з Управління поліції охорони в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в сумі 10 000 грн.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що у період перебування у щорічній відпустці позивач підписав контракт на проходження дійсної військової служби в Збройних Силах України та приступив до проходження військової служби згідно із наказом №155 від 13.08.2020 р. та №18-РС від 13.08.2020 р. командира Військової частини НОМЕР_1 . Представник позивача зауважував, що у період до 31.08.2020 р. позивач перебував у щорічній відпустці і накази щодо його виклику з даної відпустки чи відсторонення від виконання службових обов`язків, у тому числі з 01.09.2020 р. по день звільнення 10.09.2020 р. йому в передбаченому порядку не доводились, з їх змістом не ознайомлювали. Відповідно з довідками про тимчасову непрацездатність від 08.09.2020 р. та №22 від 15.09.2020 р., виданими Новоукраїнською ЦРЛ Новоукраїнської районної ради ОСОБА_1 перебував на лікуванні з 01.09.2020 р. до 15.09.2020 р. включно. Також у зазначений період позивача не повідомляли про проведення розслідування, пояснення не відбиралися. 17.09.2020 р. поштовим зв`язком позивач отримав копію наказу №189 від 10.09.2020 р. та витяг з наказу №208 о/с від 10.09.2020 р. Позивач вважає висновок проведеного службового розслідування від 10.09.2020 р. безпідставним, а накази №189 від 10.09.2020 р. та №208 о/с від 10.09.2020 р. протиправними. ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом в умовах кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, тобто під час дії особливого періоду, тому позивач вважає, що на нього у повній мірі поширюються гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, оскільки Законом України Про Національну поліцію іншого не передбачено. Представник позивача наголошує на тому, що з моменту укладення контракту на проходження військової служби, зважаючи на перебуванні у відпустці позивача на час укладення контракту, останній не виконував жодних обов`язків поліцейського, а відтак, не суміщав службу в Національній поліції зі службою в Збройних Силах України. Разом з цим, збереження за позивачем робочого місця, посади та середнього заробітку, тобто дотримання роботодавцем гарантій визначених ч.3 ст.119 КЗпП України не може вважатися одночасним проходженням військової служби та служби в поліції (службовим сумісництвом поліцейського). Представник позивача зазначає, що Закон України Про військовий обов`язок і військову службу не містить обмежень для прийняття на військову службу за контрактом осіб, які зняті з військового обліку і перебувають у кадрах поліції. Представником позивача розраховано середньоденну заробітну плату позивача у розмірі 515,67 грн як частку від загальної суми заробітної плати за липень і серпень 2020 року 22 174,12 грн на кількість робочих днів за липень та серпень 2020 року 43 дні (22 174 грн : 43). Також представник позивача вказує, що оскільки позивач вимушений витратити частину життя на відновлення свого порушеного права на працю та має потребу доводити очевидний факт відсутності у його діях порушення закону, незаконним звільненням втратив можливість забезпечувати матеріально власну родину та свою дитину від першого шлюбу (з причини звільнення одночасно припинено стягнення аліментів із отримуваних доходів та почав накопичуватись відповідний борг), що спричинило вимушені зміни у житті всієї родини позивача, позивач вважає справедливим визначити розмір моральної шкоди в сумі не менше його середньомісячного заробітку на посаді, з якої було звільнено 10 000,00 грн.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі №340/4428/20 у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Кіровоградській області про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовлено частково.

Змінено наказ Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 10.09.2020 р. №208 о/с Про особовий склад у частині дати звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області звільненим з 10 вересня 2020 року на 16 вересня 2020 року.

Рішення суду мотивовано тим, що факт вчинення поліцейським групи реагування Гайворонського міжрайонного виділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старшим сержантом поліції ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні пунктів 1, 2 частини 1 статті 18 та пункту 1 частини 1 статті 66 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 1, 2, 4, 6 частини третьої статті 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», абзаців першого, другого та третього пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 09 листопада 2016 року №1576/29706, знайшло підтвердження як під час службового розслідування, так і при розгляді справи. При цьому суд відхилив необхідність застосування вимог ст.119 КЗпП України, оскільки станом на день звільнення - 10.09.2020 року позивач вже не перебував на контракті в ЗСУ.

Змінюючи наказ в частині дати звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що, проходячи службу в поліції та не перебуваючи на військовому обліку позивач не мав правових підстав для укладення контракту про проходження військової служби, тому звільнення відповідачем проведено законно, однак дата звільнення має бути змінена в зв`язку із тим, що воно проведено під час перебування позивача на лікарняному, тобто з 10.09.2020 року - на 16.09.2020 року.

В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року та прийняти нове, про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на доводи, які ідентичні доводам викладеним у позовній заяві, зазначає про те, що суд, розглядаючи справу, мав встановити обставини звільнення, зокрема встановити чи відповідають їм оскаржувані накази № 189 від 10.09.2020 року та №208 о/с від 10.09.2020 року, здійснити аналіз їх правомірності та відповідності чинному законодавству. Інші позовні вимоги -похідні від встановлення правомірності чи неправомірності звільнення позивача. Також позивач наголошує на тому , що підставою для його звільнення з органів Національної поліції слугувало, те що на думку відповідача позивач свідомо вчинив протиправні дії, не мав права укладати контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, у зв`язку приписами ст. 66 Закону України «Про Національну поліцію», згідно з якими поліцейський не може під час проходження служби займатись іншою оплачуваною діяльністю, крім науково-педагогічної, наукової або творчої. Такі твердження відповідача є помилковими з огляду на те, що якщо на період існування контракту із ЗСУ на особу поширюються гарантії ст. 119 КзПП України, то і відповідно порушення в діях позивача внаслідок укладення такого контракту, відсутнє. Навіть зважаючи на той факт, що контракт в подальшому було припинено наказом начальника військової частини.

Справа судом апеляційної інстанції розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Відповідач не скористався своїм правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, проаналізувавши матеріали справи в їх сукупності, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду, ОСОБА_1 з 18.12.2008 по 10.09.2020 проходив службу органах внутрішніх справ, у тому числі з 07.11.2015 в Національній поліції .

З 02.06.2009 ОСОБА_1 (військове звання прапорщик) знятий з військового обліку у Новоукраїнському РВК Кіровоградської області у зв`язку із зарахуванням в органи МВС (а.с.56, 98).

Наказом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 27.02.2020 №39 о/с По особовому складу призначено старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейським групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення поліції охорони в Кіровоградській області, звільнивши з посади поліцейського-водія цього ж міжрайонного відділення УПО Кіровоградської області, 01 березня 2018 року (а.с.100).

Наказом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 17.07.2020 №159 о/с Про особовий склад старшому сержанту ОСОБА_1 поліцейському групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області надано частину щорічної чергової відпустки за 2020 рік на 25 діб, з 27 липня по 31 серпня 2020 року включно .

30.07.2020 ОСОБА_1 звернувся до т.в.о. начальника Управління поліції охорони в Кіровоградській області із рапортом щодо видачі військового квитка для перереєстрації у військовому комісаріаті за місцем проживання.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №155 від 13.08.2020 прапорщика ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 13 серпня 2020 р. №18-РС на посаду техніка радіорелейного батальйону військової частини НОМЕР_2 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_1 (м. Новоукраїнка), з 13 серпня 2020 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, а на продовольче забезпечення за каталогом продуктів харчування (обід) з 14 серпня 2020 року і вважати таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою з окладом 3 260,00 гривень на місяць, шпк мічман. Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 13 серпня 2020 року №18-РС, рапорт прапорщика ОСОБА_1 №1065-Р від 13.08.2020 р., припис військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №2111 від 11.08.2020 р. (а.с.97).

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №165 від 28.08.2020 р. пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 №155 від 13 серпня 2020 року, щодо зарахування до списків особового складу частини, на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , скасовано як нереалізований. Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 28.08.2020 р. №20-РС, акт службового розслідування №412/1852 від 28.08.2020 р., наказ командира військової частини (з основної діяльності) №97 від 28.08.2020 р.

28.08.2020 р. на адресу Управління поліції охорони в Кіровоградській області надійшов витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 №155 від 13.08.2020 р. про призначення ОСОБА_1 на посаду техніка радіорелейного батальйону ВЧ НОМЕР_2 .

Наказом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 01.09.2020 р. №169 Про призначення та проведення службового розслідування призначено службове розслідування за фактом призову на дійсну військову службу за контрактом поліцейського Управління поліції охорони в Кіровоградській області .

Наказом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 02.09.2020 р. №203 Про особовий склад відсторонено від виконання службових обов`язків у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення передбаченого статтею 25 розділу IV Закону України Про запобігання корупції на період проведення службового розслідування старшого сержанта ОСОБА_1 поліцейського групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області, з 01 вересня 2020 року. На період відсторонення від виконання службових обов`язків, визначено ОСОБА_1 місце роботи: АДРЕСА_1 , службове приміщення Гайворонського міжрайонного відділення .

Службовим розслідуванням встановлено, що 17.08.2020 р. начальнику відділу кадрового забезпечення Управління поліції охорони в Кіровоградській області надійшла інформація про призов на дійсну військову службу за контрактом поліцейського Управління поліції охорони в Кіровоградській області.

Під час службового розслідування відділу кадрового забезпечення Управління поліції охорони в Кіровоградській області ОСОБА_2 повідомив, що 17.08.2020 р. о 11.00 год. йому надійшов телефонний дзвінок начальника міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області ОСОБА_3 з інформацією про те, що йому зателефонував поліцейський групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старший сержант поліції ОСОБА_1 , який повідомив, що він підписав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України. З метою перевірки отриманої інформації ОСОБА_2 17.08.2020 р. о 11.30 год. в присутності т.в.о. начальника Управління полковника поліції Отцова А.О., зателефонував ОСОБА_1 , який повідомив, що жодного контракту на проходження військової служби у ЗСУ він не підписував, а лише, перебуваючи у черговій щорічній відпустці, відвідав військову частину НОМЕР_2 , розташовану в АДРЕСА_2 , з метою ознайомлення з порядком та умовами проходження служби. Крім того, ОСОБА_1 в телефонній розмові запевнив керівництво Управління, що в разі прийняття ним рішення щодо подальшого проходження військової служби за контрактом, він особисто прибуде до Управління з метою проходження процедури звільнення з поліції у відповідності до вимог чинного законодавства. Також ОСОБА_2 повідомив, що 20.08.2020 р. о 16.00 год. йому зателефонував ОСОБА_1 , який повідомив, що з 13.08.2020 р. його призначено наказом військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 13.08.2020 р. №18-РС на посаду техніка радіорелейного батальйону військової частини НОМЕР_2 (с. Радісне), а також проінформував, що по закінченню служби за контрактом в ЗСУ він продовжить проходити службу в Національній поліції України. Також, в ході телефонної розмови ОСОБА_1 повідомив, що службове посвідчення та нагрудний знак він взяв з собою. Після чого ОСОБА_2 , з метою отримання офіційного підтвердження інформації про призов старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на дійсну військову службу за контрактом, підготував та за підписом начальника Управління направив відповідні запити до військової частини НОМЕР_2 (вих. №1456/43/31/4/1-2020) та ІНФОРМАЦІЯ_2 (вих №1457/43/31/4/1-2020) .

Т.в.о. начальника Управління поліції охорони в Кіровоградській області полковник поліції Отцов А,О. (а.с.96) підтвердив інформацію надану ОСОБА_2 , щодо обставин телефонної розмови із старшим сержантом поліції ОСОБА_1 17.08.2020 р. Крім того, т.в.о. начальника Управління полковник поліції ОСОБА_4 повідомив, що 20.08.2020 р. він особисто провів телефонну розмову з начальником штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_2 капітаном 2 рангу ОСОБА_5 та того ж дня зустрівся з керівництвом ІНФОРМАЦІЯ_2 для обговорення ситуації, що склалася. 21.08.2020 р. начальник штабу ВЧ НОМЕР_2 капітан 2 рангу ОСОБА_5 телефоном повідомив полковнику поліції ОСОБА_4 про призначення службового розслідування за фактом отримання інформації про призов на дійсну військову службу за контрактом діючого поліцейського, а також проінформував, що ОСОБА_1 до закінчення розслідування буде перебувати на території військової частини. Також полковник поліції ОСОБА_4 зазначив, що на підставі отриманого від військової частини НОМЕР_2 офіційного підтвердження інформації про призов на дійсну військову службу за контрактом старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , а саме отримано поштою витяг з наказу про його призначення ВЧ НОМЕР_2 №155 від 13.08.2020 р. (вх.№1226 від 28.08.2020 р.) (а.с.97) та отримання 31.08.2020 р. о 15.00 год. інформації від начальника штабу військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 , що з 28.08.2020 р., на підставі акта службового розслідування і наказу командира військової частини, ОСОБА_1 звільнений зі Збройних Сил України та не перебуває на території військової частини ініціював проведення службового розслідування.

В ході розслідування встановлено, що відповідно до наказу УПО Кіровоградської області №159 о/с від 17.07.2020 р. ОСОБА_1 в період з 27.07.2020 р. по 31.08.2020 р. перебував у черговій щорічній відпустці.

Вивченням матеріалів особової справи ОСОБА_1 встановлено, що згідно іменного списку військовозобов`язаних, які перебувають на військовому обліку у Новоукраїнському районному військовому комісаріаті Кіровоградської області, зарахованих в органи МВС, що підлягають зняттю з військового обліку, останній з 02.06.2009 р. знятий з військового обліку .

Звернень від Новоукраїнського районного військового комісаріату Кіровоградської області, щодо необхідності призову на військову службу ОСОБА_1 на адресу Управління не надходило.

30.07.2020 Нелюб ГА. рапортом звернувся до начальника Управління з проханням видати йому військовий квиток для перереєстрації у військовому комісаріаті за місцем проживання та гарантував своєчасне його повернення. Згідно резолюції начальника Управління ОСОБА_1 було задоволено.

Опитаний начальник Гайворонського міжрайонного відділення Управління охорони в Кіровоградській області Паламарчук П.Г., який клопотав по суті вищевказаного рапорту, повідомив, що інформації від ОСОБА_1 про те, що останній підлягає призову на військову службу, та йому необхідно отримати документи для підписання контракту на проходження військової служби у Збройних Силах України не повідомляв, лише сказав, що військовий квиток йому потрібен для перереєстрації у військовому комісаріаті за місцем проживання.

Встановлено, що з цієї ж причини начальник ВКЗ УПО підполковник поліції ОСОБА_2 видав ОСОБА_1 довідку про проходження служби (вих. №103/43/31/4-2020 від 27.07.2020).

01.09.2020 р., по закінченню відпустки, старший сержант поліції ОСОБА_1 на роботу не вийшов (акт про невихід на роботу без поважних причин від 01.09.2020 р. №1234). Про свою відсутність на роботі у зв`язку з хворобою або іншими поважними причинами ОСОБА_1 керівництво Гайворонського МВ УПО не повідомляв.

02.09.2020 р. ОСОБА_1 знову не вийшов на роботу (акт про невихід на роботу без поважних причин від 02.09.2020 р. №1235), а самостійно близько 9.30 год. прибув до Управління, де в присутності представника дисциплінарної комісії та начальника ВКЗ УПО підполковника поліції ОСОБА_2 відмовився надати пояснення про обставини, які є предметом службового розслідування (акт про відмову надати пояснення від 02.09.2020 р. №1233).

Наказом Управління №203 о/с від 02.09.2020 р. Про особовий склад старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , відповідно до ч.1 ст.70 Закону України Про Національну поліцію та ст.17 Закону України Про дисциплінарний статут Національної поліції України відсторонено від виконання службових обов`язків на період проведення службового розслідування.

Начальник ВКЗ УПО підполковник поліції ОСОБА_2 у своєму поясненні зазначив, що 02.09.2020 р. він особисто, в присутності представника дисциплінарної комісії майора поліції ОСОБА_6 , оголосив ОСОБА_1 наказ про відсторонення його від виконання службових обов`язків, та зобов`язав останнього щоденно з 8.00 год. до 18.00 год. (крім вихідних днів) перебувати на визначеному начальником Управління робочому місці, а саме території розташування приміщення Гайворонського МВ УПО в м. Новоукраїнка.

ОСОБА_1 наказ керівництва Управління проігнорував та не з`явився на робочому місці, визначеному керівництвом 03.09.2020 р., 04.09.2020 р., 07.09.2020 р., 08.09.2020 р. та 09.09.2020 р. (акти про невихід на роботу без поважних причин №1238 від 03.09.2020 р., №1240 від 05.09.2020 р., №1249 від 07.09.2020 р., №1556 від 08.09.2020 р. та №1562 від 09.09.2020 р.).

Крім того, підполковник поліції ОСОБА_2 повідомив, що 02.09.2020 р. він особисто, в присутності представника дисциплінарної комісії майора поліції ОСОБА_6 , проінформував ОСОБА_1 про необхідність вилучення службового посвідчення та спеціального нагрудного знаку на період відсторонення його від виконання службових обов`язків, згідно вимог ч.8 ст.70 Закону України Про Національну поліцію та вимог ч.7 ст.17 Закону України Про Дисциплінарний статут Національної поліції України, на що ОСОБА_1 повідомив, що службове посвідчення та спеціальний нагрудний знак знаходяться за місцем його проживання та запевнив, що до 18.00 год. 02.09.2020 р. передасть їх провідному інженеру Гайворонського МВ УПО ОСОБА_7 , який виконує функції керівника Гайворонського МВ УПО в м. Новоукраїнка.

Опитаний інженер Гайворонського міжрайонного відділення охорони в Кіровоградській області ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_1 , проявляючи нещирість та щоденно вигадуючи різні причини, службове посвідчення (ГГП №000144 від 19.09.2016 р.) та спеціальний жетон (0026909) не віддавав, а 07.09.2020 р. взагалі повідомив про їх втрату, а саме 29.08.2020 р. під час повернення з військової частини до місця проживання в приміському потязі Одеса Помічна.

Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що старший сержант ОСОБА_1 перебуваючи на службі в Національній поліції України, усвідомлюючи протиправність своїх дій, а саме свідомо ввівши в оману керівний склад Управління (отримав військовий квиток) та працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 (отримав припис військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ), підписав контракт про проходження військової служби в Збройних Силах України з метою займатися іншою оплачуваною діяльністю. Крім того розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 не сприяє проведенню службового розслідування, а саме відмовляється надати пояснення про обставини, які є предметом розслідування, свідомо ігнорує виконання наказів начальника Управління, щодо перебування на робочому місці та необхідності здати службове посвідчення та спеціальний жетон на період відсторонення від виконання службових обов`язків.

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок службового розслідування за фактом призову на дійсну військову службу за контрактом поліцейського Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 10.09.2020 р., затверджений т.в.о. начальника управління поліції охорони в Кіровоградській області 10.09.2020 р., з огляду на який за скоєння дисциплінарного проступку, а саме порушення пунктів 1, 2 частини першої статті 18 та пункту 1 частини 1 статті 66 Закону України Про Національну поліцію, пункту 1, 2, 4, 6 частини третьої статті 1 та частини 8 статті 17 Закону України Про Дисциплінарний статут Національної поліції України, абзаців першого, другого та третього пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 09 листопада 2016 року №1576/29706, до поліцейського групи реагування Гайворонського міжрайонного виділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення звільнення зі служби в поліції .

Наказом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 10.09.2020 р. №189 Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Управління поліції охорони в Кіровоградській області за скоєння дисциплінарного проступку, а саме порушення пунктів 1, 2 частини першої статті 18 та пункту 1 частини 1 статті 66 Закону України Про Національну поліцію, пункту 1, 2, 4, 6 частини третьої статті 1 та частини 8 статті 17 Закону України Про Дисциплінарний статут Національної поліції України, абзаців першого, другого та третього пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 09 листопада 2016 року №1576/29706, до поліцейського групи реагування Гайворонського міжрайонного виділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення звільнення зі служби в поліції .

Наказом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 10.09.2020 р. №208 о/с Про особовий склад відповідно до Закону України Про Національну поліцію звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до дисциплінарного статуту Національної поліції України) частини першої статті 77 старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області, 10 вересня 2020 року .

Листом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 14.09.2020 р. №1596/43/31/4/01-2020 ОСОБА_8 направлено для ознайомлення копію наказу УПО Кіровоградської області №183 від 10.09.2020 р. Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Управління поліції охорони в Кіровоградській області та витяг наказу УПО Кіровоградської області №208 о/с від 10.09.2020 р. Про особовий склад .

Зазначений лист одержано позивачем 17.09.2020 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.118, зі зворотного боку).

Також листом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 14.09.2020 р. №1592/43/31/4/01-2020 повідомлено ОСОБА_8 про необхідність прибуття до відділу кадрового забезпечення Управління поліції охорони в Кіровоградській області для отримання особистих документів (трудової книжки) (а.с.36).

Відповідно до відмітки на поштовому конверті (а.с.27, зі зворотного боку), зазначений лист одержано позивачем 17.09.2020 р., що не заперечується сторонами.

Окрім того, у період з 08.09.2020 р. по 15.09.2020 р. дисциплінарною комісією Управління поліції охорони в Кіровоградській області проведено службове розслідування за фактом втрати службового посвідчення та спеціального нагрудного знаку поліцейським Управління поліції охорони в Кіровоградській області, яким встановлено, що старший сержант поліції ОСОБА_1 перебуваючи у відпустці не вжив заходів щодо належного збереження службового посвідчення та спеціального нагрудного знаку внаслідок чого допустив їх втрату, а також порушив нормативно-правові акти, що регламентують діяльність поліції, про втрату посвідчення та жетону не доповів рапортом (заявою) прямому начальнику (а.с.60-62). У висновку службового розслідування за фактом втрати службового посвідчення а нагрудного знаку поліцейським Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 15.09.2020 р., затвердженому т.в.о. начальника Управління поліції охорони в Кіровоградській області 15.09.20202 р., встановлено, що за скоєння дисциплінарного проступку, а саме втрату службового посвідчення та спеціального нагрудного знака внаслідок неналежного їх збереження, порушення пункт у 1 частини першої статті 18 Закону України Про Національну поліцію, пункту 2 частини третьої статті 1 Закону України Про Дисциплінарний статут Національної поліції України, абзацу першого пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 р. №1179, пункту 8 розділу ІІ наказу МВС України від 23.12.2015 р. №1614 Про організацію видачі спеціальних жетонів поліцейським та пункту 10 розділу ІІІ наказу МВС України від 26.04.2017 р. №347 Про організацію виготовлення та видачі службових посвідчень Національної поліції України підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності поліцейський групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старший сержант поліції ОСОБА_1 , але враховуючи те, що наказом УПО Кіровоградської області від 10.09.2020 р. №183 до нього застосовано дисциплінарне стягнення звільнення зі служби в поліції та наказом УПО Кіровоградської області від 10.09.2020 р. №208 о/с його звільнено зі служби в поліції, цим обмежитись (а.с.60-62).

Вважаючи протиправними вищенаведені накази відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580) поліцейський зобов`язаний, зокрема: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VІІІ (далі - Дисциплінарний статут), службова дисципліна - це дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 3 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених ст. 18 Закону № 580-VIII, зобов`язує поліцейського, зокрема, бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України.

Частинами 1, 2 ст. 11 Дисциплінарного статуту передбачено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Отже, відповідно до змісту наведених норм законодавства для застосування до поліцейського будь-якого виду дисциплінарного стягнення необхідно встановити факт вчинення ним дисциплінарного проступку, що призвело до порушення ним службової дисципліни. Дисциплінарний проступок полягає у конкретних діях чи бездіяльності, які вчинені поліцейським протиправно та умисно, або у разі невиконання поліцейським конкретних службових обов`язків. При цьому, для застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення, факт вчинення ним дисциплінарного проступку повинен бути встановлений у передбаченому законодавством порядку.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Статтею 19 Дисциплінарного статуту передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім іншого, зазначаються обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, відомості, що характеризують поліцейського, висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку. Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби

Відповідно до п. п. 1-3 розділу І Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 №1179, вони є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей.

Ці Правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України (далі - поліція). Дотримання вимог цих Правил є обов`язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування. Метою цих Правил є урегулювання поведінки поліцейських з дотриманням етичних норм, формування в поліцейських почуття відповідальності перед суспільством і законом за свої дії та бездіяльність, а також сприяння посиленню авторитету та довіри громадян до поліції.

Порядок проведення службових розслідувань в Національній поліції України затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 року № 893 (далі - Порядок № 893).

Відповідно до п. п. 1, 4 розділу 5 Порядку № 893 проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

З аналізу наведених правових норм, суд апеляційної інстанції зауважує, що мета службового розслідування полягає в тому, щоб повно, об`єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв`язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов`язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника НП і його ставлення до вчиненого.

Судова колегія зазначає, що підставою для звільнення позивача з органів Національної поліції слугувало, те що на думку відповідача позивач був відсутній на службі без поважних причин, що є свідомим вчиненням протиправної дії, яка полягає в порушенні службової дисципліни, невиконанні обов`язків поліцейського. Крім цього, позивач не мав права укладати контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, у зв`язку приписами ст. 66 Закону України «Про Національну поліцію», згідно з якими поліцейський не може під час проходження служби займатись іншою оплачуваною діяльністю, крім науково-педагогічної, наукової або творчої.

Cуд ова колегія визнає такі твердження відповідача обгрунтованими з огляду на наступне.

Службовим розслідуванням встановлено, що 17.08.2020 р. начальнику відділу кадрового забезпечення Управління поліції охорони в Кіровоградській області надійшла інформація про призов на дійсну військову службу за контрактом поліцейського Управління поліції охорони в Кіровоградській області.

Під час службового розслідування відділу кадрового забезпечення Управління поліції охорони в Кіровоградській області ОСОБА_2 (а.с.95) повідомив, що 17.08.2020 р. о 11.00 год. йому надійшов телефонний дзвінок начальника міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області ОСОБА_3 з інформацією про те, що йому зателефонував поліцейський групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старший сержант поліції ОСОБА_1 , який повідомив, що він підписав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України. З метою перевірки отриманої інформації ОСОБА_2 17.08.2020 р. о 11.30 год. в присутності т.в.о. начальника Управління полковника поліції Отцова А.О., зателефонував ОСОБА_1 , який повідомив, що жодного контракту на проходження військової служби у ЗСУ він не підписував, а лише, перебуваючи у черговій щорічній відпустці, відвідав військову частину НОМЕР_2 , розташовану в АДРЕСА_2 , з метою ознайомлення з порядком та умовами проходження служби. Крім того, ОСОБА_1 в телефонній розмові запевнив керівництво Управління, що в разі прийняття ним рішення щодо подальшого проходження військової служби за контрактом, він особисто прибуде до Управління з метою проходження процедури звільнення з поліції у відповідності до вимог чинного законодавства. Також ОСОБА_2 повідомив, що 20.08.2020 р. о 16.00 год. йому зателефонував ОСОБА_1 , який повідомив, що з 13.08.2020 р. його призначено наказом військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 13.08.2020 р. №18-РС на посаду техніка радіорелейного батальйону військової частини НОМЕР_2 (с. Радісне), а також проінформував, що по закінченню служби за контрактом в ЗСУ він продовжить проходити службу в Національній поліції України. Також, в ході телефонної розмови ОСОБА_1 повідомив, що службове посвідчення та нагрудний знак він взяв з собою. Після чого ОСОБА_2 , з метою отримання офіційного підтвердження інформації про призов старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на дійсну військову службу за контрактом, підготував та за підписом начальника Управління направив відповідні запити до військової частини НОМЕР_2 (вих. №1456/43/31/4/1-2020) та ІНФОРМАЦІЯ_2 (вих №1457/43/31/4/1-2020) (а.с.120).

Т.в.о. начальника Управління поліції охорони в Кіровоградській області полковник поліції Отцов А,О. (а.с.96) підтвердив інформацію надану ОСОБА_2 , щодо обставин телефонної розмови із старшим сержантом поліції ОСОБА_1 17.08.2020 р. Крім того, т.в.о. начальника Управління полковник поліції ОСОБА_4 повідомив, що 20.08.2020 р. він особисто провів телефонну розмову з начальником штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_2 капітаном 2 рангу ОСОБА_5 та того ж дня зустрівся з керівництвом ІНФОРМАЦІЯ_2 для обговорення ситуації, що склалася. 21.08.2020 р. начальник штабу ВЧ НОМЕР_2 капітан 2 рангу ОСОБА_5 телефоном повідомив полковнику поліції ОСОБА_4 про призначення службового розслідування за фактом отримання інформації про призов на дійсну військову службу за контрактом діючого поліцейського, а також проінформував, що ОСОБА_1 до закінчення розслідування буде перебувати на території військової частини. Також полковник поліції ОСОБА_4 зазначив, що на підставі отриманого від військової частини НОМЕР_2 офіційного підтвердження інформації про призов на дійсну військову службу за контрактом старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , а саме отримано поштою витяг з наказу про його призначення ВЧ НОМЕР_2 №155 від 13.08.2020 р. (вх.№1226 від 28.08.2020 р.) (а.с.97) та отримання 31.08.2020 р. о 15.00 год. інформації від начальника штабу військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 , що з 28.08.2020 р., на підставі акта службового розслідування і наказу командира військової частини, ОСОБА_1 звільнений зі Збройних Сил України та не перебуває на території військової частини ініціював проведення службового розслідування.

В ході розслідування встановлено, що відповідно до наказу УПО Кіровоградської області №159 о/с від 17.07.2020 р. ОСОБА_1 в період з 27.07.2020 р. по 31.08.2020 р. перебував у черговій щорічній відпустці.

Вивченням матеріалів особової справи ОСОБА_1 встановлено, що згідно іменного списку військовозобов`язаних, які перебувають на військовому обліку у Новоукраїнському районному військовому комісаріаті Кіровоградської області, зарахованих в органи МВС, що підлягають зняттю з військового обліку, останній з 02.06.2009 р. знятий з військового обліку (а.с.98).

Звернень від Новоукраїнського районного військового комісаріату Кіровоградської області, щодо необхідності призову на військову службу ОСОБА_1 на адресу Управління не надходило.

Встановлено, що 30.07.2020 р. Нелюб ГА. рапортом звернувся до начальника Управління з проханням видати йому військовий квиток для перереєстрації у військовому комісаріаті за місцем проживання та гарантував своєчасне його повернення. Згідно резолюції начальника Управління Нелюба Г.А. було задоволено.

Матеріали службового розслідування також містять акт про відмову надати пояснення від 02.09.2020 р., складений та підписаний представником дисциплінарної комісії, утвореної наказом Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 01.09.2020 р. №169 Про призначення та проведення службового розслідування, старшим інспектором з о/д ВР ВКЗ УПО майором поліції Стаценком М.В. та начальником ВКЗ УПО підполковником поліції Шаровим М.Ю., з огляду на зміст якого 02.09.2020 р. о 09:40 год. старший сержант поліції ОСОБА_1 , поліцейський групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області, відмовився надати пояснення про обставини, які є предметом службового розслідування (а.с.114).

Позивач, оскаржуючи накази Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 10.09.2020 р. №189 Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Управління поліції охорони в Кіровоградській області та №208 о/с Про особовий склад, вважає що контракт укладено ним на законних підставах без будь-яких порушень та заборон, встановлених чинним законодавством для поліцейських, без введення будь-яких службових осіб в оману щодо проходження служби позивачем, що виключає в його діях (бездіяльності) протиправну поведінку.

В силу приписів ч. 6 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону). За змістом вимог п. 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Положеннями ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», які є спеціальними нормами права, не врегульовано питання звільнення зі служби в поліції внаслідок призову або вступу на військову службу, а тому до даних правовідносин слід застосовувати норми загального закону, а саме, п. 3 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України (далі по тексту КЗпП), відповідно до якого підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника на військову службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частини третьої статті 119 цього Кодексу.

В свою чергу, приписами ч. 2 ст. 119 КЗпП встановлено, що працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених, зокрема, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», надаються гарантії та пільги відповідно до цього закону.

Так, згідно з нормами ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, зокрема, прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема, частиною третьою статті 119 КЗпП.

В силу вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП за працівниками, зокрема, прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток в установі незалежно від підпорядкування та форми власності. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Враховуючи вищевказане, чинне законодавство пов`язує виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, з дією особливого періоду. Разом з цим, встановлені нормами ч. 3 ст. 119 КЗпП гарантії поширюються на всіх осіб прийнятих на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду незалежно від попереднього місця роботи.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

У постанові Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 812/452/17 наведено правову позицію, відповідно до якої поширення гарантій, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України щодо збереження місця роботи, не ставиться у залежність від виду контракту, а тільки умови, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно із частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку про те, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, в яких вони працювали на час призову/прийняття на військову службу. Виплата середнього заробітку вказаним особам здійснюється підприємствами, установами, організаціями, на яких збереглося місце роботи такої особи.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 16 січня 2020 року у справі № 814/1905/17.

Згідно з абз.3 п.2 ч.5 ст.37 Закону №2232 зняттю з військового обліку військовозобов`язаних у військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України: які після проходження строкової військової служби прийняті на військову службу до інших військових формувань або на службу до Національної поліції, податкової міліції, в органи і підрозділи цивільного захисту, в Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України та в Державну кримінально-виконавчу службу України.

Крім того, ч.6 ст.59 Закону №580 встановлено, що поліцейські, у тому числі слухачі та курсанти вищих навчальних закладів із специфічними умовами, які здійснюють підготовку поліцейських, та які перебувають на військовому обліку військовозобов`язаних, на час служби в поліції знімаються з такого обліку і перебувають у кадрах поліції.

Відповідно до п.п.2, 3 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 р. №921 (далі за текстом Порядок №921) військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

Військовий облік ведеться з метою забезпечення повного та якісного укомплектування Збройних Сил та інших військових формувань, утворених відповідно до законів, особовим складом у мирний час та особливий період.

З огляду на абз.16 ч.3 ст.3 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 р. №3543-ХІІ зміст мобілізаційної підготовки становить: військовий облік військовозобов`язаних і призовників.

На підставі викладеного можливо дійти всиновку, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, або прийняттю на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, підлягають військовозобов`язані, які перебувають на військовому обліку.

Суд враховує, що при проходженні служби в поліції позивач не заявляв бажання щодо вступу на військову службу за контрактом та, звертаючись із рапортом від 30.07.2020 р. про видачу військового квитка для перереєстрації у військовому комісаріаті за місцем проживання, приховав свої дійсні наміри, а також не повідомив командира військової частини НОМЕР_2 про наявність обставин, які перешкоджають проходженню військової служби, при наданні пояснень повідомив, що жодного контракту на проходження військової служби у ЗСУ він не підписував, а лише, перебуваючи у черговій щорічній відпустці, відвідав військову частину НОМЕР_2 , розташовану в с. Радісне, Біляєвський район, Одеської області, з метою ознайомлення з порядком та умовами проходження служби. Крім того, ОСОБА_1 в телефонній розмові запевнив керівництво Управління, що в разі прийняття ним рішення щодо подальшого проходження військової служби за контрактом, він особисто прибуде до Управління з метою проходження процедури звільнення з поліції у відповідності до вимог чинного законодавства. позивач не повідомив керівництво Управління поліції охорони в Кіровоградській області.

Таким чином, оскільки позивач не був призваний на військову службу в період дії особливого періоду, при цьому законодавчо передбачено, що на час проходження служби в поліції, військовозобов`язані знімаються з військового обліку, що унеможливлює їх призов на військову службу або прийняття на військову службу за контрактом та гарантує можливість належного виконання поліцією завдань передбачених статтею 2 Закону України Про Національну поліцію, а отже і не підлягав мобілізації , то на нього не поширюються гарантії відповідно статті 39 Закону № 2232-XII та статті 119 КЗпП України.

Також, матеріалами справи встановлено, що на час проведення службового розслідування та винесення оскаржуваних наказів, ОСОБА_1 не проходив військову службу, а пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 №155 від 13 серпня 2020 року, щодо зарахування до списків особового складу частини, на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , скасовано як нереалізований наказом командира військової частини НОМЕР_2 №165 від 28.08.2020 р.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт вчинення поліцейським групи реагування Гайворонського міжрайонного виділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні порушення пунктів 1, 2 частини 1 статті 18 та пункту 1 частини 1 статті 66 Закону України Про Національну поліцію, пункту 1, 2, 4, 6 частини третьої статті 1 Закону України Про Дисциплінарний статут Національної поліції України, абзаців першого, другого та третього пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 09 листопада 2016 року №1576/29706, знайшов підтвердження як під час службового розслідування, так і при розгляді справи.

Також, матеріалами справи встановлено, що у період з 08.09.2020 р. по 15.09.2020 р. дисциплінарною комісією Управління поліції охорони в Кіровоградській області проведено службове розслідування за фактом втрати службового посвідчення та спеціального нагрудного знаку поліцейським Управління поліції охорони в Кіровоградській області, яким встановлено, що старший сержант поліції ОСОБА_1 перебуваючи у відпустці не вжив заходів щодо належного збереження службового посвідчення та спеціального нагрудного знаку внаслідок чого допустив їх втрату, а також порушив нормативно-правові акти, що регламентують діяльність поліції, про втрату посвідчення та жетону не доповів рапортом (заявою) прямому начальнику (а.с.60-62).

У висновку службового розслідування за фактом втрати службового посвідчення та нагрудного знаку поліцейським Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 15.09.2020 р., затвердженому т.в.о. начальника Управління поліції охорони в Кіровоградській області 15.09.20202 р., встановлено, що за скоєння дисциплінарного проступку, а саме втрату службового посвідчення та спеціального нагрудного знака внаслідок неналежного їх збереження, порушення пункт у 1 частини першої статті 18 Закону України Про Національну поліцію, пункту 2 частини третьої статті 1 Закону України Про Дисциплінарний статут Національної поліції України, абзацу першого пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 р. №1179, пункту 8 розділу ІІ наказу МВС України від 23.12.2015 р. №1614 Про організацію видачі спеціальних жетонів поліцейським та пункту 10 розділу ІІІ наказу МВС України від 26.04.2017 р. №347 Про організацію виготовлення та видачі службових посвідчень Національної поліції України підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності поліцейський групи реагування Гайворонського міжрайонного відділення Управління поліції охорони в Кіровоградській області старший сержант поліції ОСОБА_1 , але враховуючи те, що наказом УПО Кіровоградської області від 10.09.2020 р. №183 до нього застосовано дисциплінарне стягнення звільнення зі служби в поліції та наказом УПО Кіровоградської області від 10.09.2020 р. №208 о/с його звільнено зі служби в поліції, цим обмежитись (а.с.60-62).

При цьому, колегією суддів враховується, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації, тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів поліції як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Разом з тим, як було зазначено вище, встановлені у висновку службового розслідування обставини були достатніми підтвердженням порушення скаржником вимог чинного законодавства.

Застосування ж дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з поліції є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахування обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Матеріалами справи встановлено, що в даному випадку особою були вчинені діяння, несумісні із займаною на час його вчинення посадою та які виходять за межі дисциплінарної відповідальності, оскільки позивачем скоєно проступки проти інтересів служби, які суперечать покладеним на нього обов`язкам поліцейського, підривають довіру до нього як до носія влади, що призводять до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Окрім цього, суд звертає увагу на те, що склад дисциплінарного проступку у діях позивача був встановлений службовим розслідуванням на підставі доказів та пояснень допитуваних службових осіб та аналізувався під кутом зору Дисциплінарного статуту, а відтак посилання останнього на відсутність складу дисциплінарного проступку у його діях, з якою позивач пов`язує можливість звільнення його з посади суд відхиляє.

Подібний висновок вже був висловлений у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2020 року у справі № 825/1398/17, від 06 березня 2020 року у справі № 804/1758/18 і суд не знаходить підстав для відступу від нього.

Таким чином, при звільненні ОСОБА_1 зі служби в поліції вдповідачем враховано тяжкість вчиненого проступку, обставини, за яких його вчинено, шкоду, заподіяну авторитету поліції, обставин, що обтяжують відповідальність, особу порушника, його попередню поведінку та ставлення до виконання службових обов`язків, а також встановлено несумісність подальшого проходження служби в поліції, а оскаржувані накази прийняті відповідачем у межах наданих повноважень.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду, відтак останнього правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а оскаржувані накази Управління поліції охорони в Кіровоградській області від 10.09.2020 р. №189 Про застосування дисциплінарного стягнення до працівника Управління поліції охорони в Кіровоградській області та від 10.09.2020 р. №208 о/с Про особовий складє правомірними, а відтак відсутні підстави для задоволення адміністративного позову в цій частині.

Оскільки відсутні підстави для скасування наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби в поліції, у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог в частині поновлення його на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогул слід відмовити, так як ці вимоги є похідними від попередніх, у задоволенні яких - відмовлено.

Твердження скаржника про відсутність в діяннях позивача складу дисціплінарного проступку колегією суддів вважає необґрунтованим та безпідставним з огляду на спростування цього факту встановленими обставинами по справі.

Надаючи оцінку законності звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності, колегія суддів зазначає таке.

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що позивач повинен був довести до відома керівництво про його перебування на стаціонарному лікуванні та згодом надати довідки про непрацездатність.

Разом з цим, відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Частинами 1 та 4 статті 22 Дисциплінарного статуту Національної поліції України передбачено, що дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його застосування, не враховуючи часу перебування поліцейського у відпустці, відрядженні або на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності). Після закінчення зазначеного строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади та звільнення із служби в поліції, застосовані до поліцейського, який перебуває у відпустці чи на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності), виконуються (реалізуються) після його прибуття до місця проходження служби.

Як було зазначено вище, матеріалами справи підтверджено, що згідно даних довідки №19 від 08.09.2020 та № 22 від 15.09.2020 позивач з 01.09.2020 по 15.09.2020, включно, перебував на стаціонарному лікуванні, тобто був тимчасово непрацездатним. У той же час, він був звільнений зі служби з 10.09.2020, тобто в період хвороби.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що порушене право позивача підлягає захисту шляхом зміни дати звільнення, тобто після закінчення періоду непрацездатності, а саме: з 16 вересня 2020 року, що і вірно було встановлено судом першої інстанції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі № 823/798/17.

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі №340/4428/20 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі №340/4428/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий - суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк

суддяЯ.В. Семененко