Рішення

від 31.08.2021 по справі 260/2689/20

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

31 серпня 2021 року м. Ужгород№ 260/2689/20 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Петрус К.І.,

за участю:

позивача: Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області", представник - Косаковський В.О.,

відповідача: Південний офіс Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, представник - не з`явився,

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» , представник - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» про визнання протиправним висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошується вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 20 вересня 2021 року.

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» , в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-03-25-001669-b, оприлюднений 24.07.2020р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем при прийнятті висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-03-25-001669-b було прийнято з грубим порушенням територіальних меж компетенції відповідача, що однозначно означає протиправність вказаного акту індивідуально-правового характеру з моменту прийняття, що є підставою для визнання висновку протиправним і скасування судом.

Представником відповідача до суду було подано відзив на позовну заяву, згідно якого просив відмовити у задоволенні позову, вказавши на те, що за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-03-25-001669-Ь складено та 24.07.2020р. оприлюднено в електронній системі закупівель висновок №UA-M-2020-05-07-000039, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення п.13 та 16 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі ; встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі та абзаців 1 та 6 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі ; встановлено порушення ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі .

Представник зазначив, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу від 24.07.2020р. обґрунтований та його складено відповідно до Порядку №86 та ст.8 Закону України Про публічні закупівлі , відтак такий скасуванню не підлягає.

Представник позивача у судовому засіданні підривам висунуті позовні вимоги та просив суд задовольнити такі у повному обсязі.

Представники відповідача у судове засідання не з`явився, однак подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

У попередніх засіданнях проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що 25 березня 2020 року позивач через систему електронних закупівель РroZorro було оголошено публічну закупівлю №UA-2020-03-25-001669-b (за процедурою відкритих торгів): "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704 Червеньово-Великі Лучки-Гать км 0+000 - к. 21+200 Закарпатської області. Коригування. ГБН Г.1-218-182:2011 "ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Так, вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі РroZorro за номером № UA-2020-03-25-001669-b

Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби №213 від 07.07.2020р. та на підставі ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 24.07.2020р. було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до висновку про результати моніторингу публічної закупівлі № UA-2020-03-25-001669-b від 24.07.2020р. відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-03-25-001669-Ь складено та 24.07.2020р. оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-M-2020-05-07-000039, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення п.13 та 16 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі та абз.1 та 6 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі .

Згідно висновку про результати моніторингу закупівель зазначено, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду звернення учасника, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області ; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету (протокол від 24.03.2020р. № 108); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерні пропозиції учасників; протокол засідання тендерного комітету від 11.06.2020р. №269; рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.06.2020р. №10783-р/пк-пз; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю послуг від 01.07.2020р. №59.

За результатом моніторингу встановлено, що замовник на порушення вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі в тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій; замовник на порушення вимог п.16 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі в тендерній документації не зазначив посади осіб, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; замовник на порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ШБУ-77 , як таку, що не відповідає умовам тендерної документації; на порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю послуг від 01.07.2020р. №59 відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ ДП Алькор .

Так, згідно висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-03-25-001669-b, зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» , Управління Південного офіс Держаудитслужби у Миколаївській області зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з таким висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз.2 ст.1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922 -VIII редакція від 19.04.2020р. (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст.2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Держаудитслужба, відповідно до п.7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі.

Відповідно до Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016р. №8, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є відокремленим структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби без статусу юридичної особи, основним завданням якого є реалізація повноважень Південного офісу Держаудитслужби на території Миколаївської області.

Згідно з п.1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Повноваження відповідача на проведення вказаного контрольного заходу підтверджуються дорученням Держаудитслужби від 01.07.2020р. №003100-18/1699-2020, згідно якого Офісом проведено моніторинг закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером №UA-2020-03-25-001669-b.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Миколаївської області.

Згідно ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зміст правочину не може суперечити цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК України).

Враховуючи, що за змістом ч.1 ст.215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань за договором про закупівлю.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до ст.251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Відповідно до ст.253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Отже, зміст умови тендерної документації - Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається системою автоматично , не відповідає статтям 251 та 253 Цивільного кодексу України та не має юридичного значення, оскільки не містить ні дати, ні посилання на подію, яка неминуче настане.

Щодо твердження позивача, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається системою автоматично, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016р. №477 (діючого на момент проведення процедури закупівлі), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Відповідно до п.13 Форми оголошення про проведення відкритих торгів Кінцевий строк подання тендерних пропозицій заповнюється замовником самостійно. Зокрема, згідно з примітками до вказаної форми, пункти, які заповнюються електронною системою закупівель автоматично помічені символом - * . Пункт 13 Форми такого символу не містить.

Отже, на виконання вимог ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , замовники зобов`язані в тендерній документації зазначати кінцевий строк подання тендерних пропозицій у відповідності до загальних умов цивільного законодавства.

Однак, позивачем на порушення вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі в тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій .

Щодо твердження позивача, що в тендерній документації зазначені посади осіб, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, зокрема - голова тендерного комітету та секретар тендерного комітету, суд зазначає наступне.

Так, згідно з ст.11 Закону України Про публічні закупівлі тендерний комітет формується із службових (посадових) осіб замовника. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджується замовником.

Галузевою угодою між Державним агентством автомобільних доріг України і Профспілкою працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства України на 2017-2019 роки не передбачено таких посад, як голова тендерного комітету та секретар тендерного комітету.

Отже, позивачем не дотримано умов п.16 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі .

Згідно п.2 таб.1 дод.2 тендерної документації замовник для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційному критерію Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід встановив вимогу щодо надання довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, із зазначенням П.І.Б., посади, освіти, кваліфікації (спеціальності), досвіду роботи працівників, а також копії дипломів про закінчення навчальних закладів (в тому числі сторінка, на якій міститься інформація щодо фаху/спеціальності) .

Пунктом 1 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовником зазначено, що не передбачені чинним законодавством документи не надаються учасниками в складі тендерної пропозиції, але в такому разі учасник надає лист пояснення в довільній формі із зазначенням законодавчих підстав не надання відповідного документу.

В довідці від 23.04.2020 №Т-1684, наданої учасником ТОВ ШБУ-77 в файлі Довідка про кваліфікацію і досвід працівників. РОР , зазначено 49 штатних працівників. При цьому, на порушення вищезазначених вимог тендерної документації по працівниках з восьмої по сорок дев`яту позиції в довідці не зазначена інформація про освіту та кваліфікацію (спеціальність), натомість зазначено не навчався в ВУЗ .

Варто зазначити, що відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України Про освіту кваліфікація - це визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання) .

Відповідно до ст.10 Закону України Про освіту невід`ємними складниками системи освіти є: дошкільна освіта; повна загальна середня освіта; позашкільна освіта; спеціалізована освіта; професійна (професійно-технічна) освіта; фахова передвища освіта; вища освіта; освіта дорослих, у тому числі післядипломна освіта.

Відповідно до ст.16 Закону України Про професійну (професійно- технічну) освіту випускнику закладу професійної (професійно-технічної) освіти, якому присвоєно освітньо-кваліфікаційний рівень "кваліфікований робітник", видається диплом, зразок якого затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.10 Закону України Про фахову передвищу освіту документ про фахову передвищу освіту - диплом фахового молодшого бакалавра видається особі, яка успішно виконала відповідну освітньо-професійну програму.

Отже, твердження позивача, що не навчання у вищому навчальному закладі пояснює відсутність дипломів у працівників робітничих спеціальностей ТОВ ШБУ-77 суперечить чинному законодавству.

Таким чином, на порушення вищезазначених вимог тендерної документації учасник ТОВ ШБУ-77 по працівниках, зазначених в довідці з восьмої по сорок дев`яту позиції (машиністи, водії, дорожні робітники) не надав копії дипломів про закінчення навчальних закладів.

Щодо порушення в частині укладання замовником договору з ТОВ ДП Алькор , умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції учасника, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч.1 та 4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі , договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Згідно п.30 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Крім того, відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю.

Замовник в складі тендерної документації в додатку 6 окремим файлом оприлюднив проект договору про закупівлю (далі - проект договору).

Так, відповідно до умов розділу 9 проекту договору Замовник визначив відповідальність сторін за договором. Зокрема, пунктом 9.3 визначено У разі неякісного виконання послуг за Договором, у тому числі при виконанні гарантійних зобов`язань, визначених розділом 10 Договору, що підтверджується актом за підписами уповноважених представників Замовника і Виконавця, чи актами (довідками) перевірок уповноважених на здійснення відповідних контрольних заходів органів, або актами, складеними згідно п.10.3, 10.4. Договору, Виконавець, за власний рахунок, у термін, узгоджений із Замовником, чи визначений п.10.3, 10.4. Договору, усуває усі встановлені недоліки, а також сплачує Замовнику штрафні санкції у розмірі 10% (десяти відсотків) від вартості неякісно наданих послуг. Виконавець несе відповідальність за неякісно надані за Договором послуги з моменту підписання Сторонами Договору і до закінчення гарантійного строку експлуатації Замовником Об`єкту .

Крім того, Замовник в розділі 10 проекту договору навів загальні положення щодо гарантійних строків. Так, в пункті 10.1 зазначено Виконавець гарантує можливість експлуатації Об`єкту після надання ним послуг з наступними гарантійними строками:

а) відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки згідно ДСТУ 2587:2010: функціональна довговічність постійної розмітки повинна бути не менше ніж шість місяців, тимчасової - від одного до двох місяців ;

б) інші послуги - 5 років з моменту їх прийняття (крім аварійного ремонту дорожнього покриття);

в) на вироби, конструкції, елементи - відповідно до вимог нормативних документів .

При цьому необхідно зазначити, що положення тендерної документації не містять посилань на нормативні документи, що встановлюють вимоги до гарантійних строків експлуатації виробів, конструкцій та елементів об`єкту, щодо якого проводиться закупівля.

Разом з тим, замовником умовами тендерної документації (в п.6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та в додатку 5 до тендерної документації) визначено вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. Зокрема, щодо якісних характеристик в пункті 6 розділу 3 тендерної документації зазначено Документальне підтвердження відповідності послуг (робіт) повинно включати гарантійний лист щодо дотримання гарантійних термінів експлуатації об`єкта, його конструктивних елементів, із зазначенням цих термінів, але в будь якому разі:

покриття дорожнього одягу - не менше ніж 8 років;

дорожньої розмітки фарбою - не менше ніж 6 місяців;

основа дорожнього одягу - не менше ніж 8 років;

дорожніх знаків - не менше ніж 7 років .

Таким чином, вищезазначені вимоги п.6 розділу 3 тендерної документації конкретизують загальні положення проекту договору щодо гарантійних строків експлуатації виробів, конструкцій та елементів об`єкту та встановлює конкретні терміни для відповідальності виконавця за неякісно надані за Договором послуги.

Відповідно до ч.2, 3 та 4 ст.180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Учасник в складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 21.04.2020р. №27/2-9, згідно з яким гарантує дотримання гарантійних термінів експлуатації об`єкта, його конструктивних елементів у відповідності до строків зазначених в пункті 6 розділу 3 тендерної документації (лист у додатку № 5 до відзиву).

Тобто, вищезазначені істотні умови узгоджені позивачем та ТОВ ДП АЛЬКОР ще на етапі до укладання договору. Разом з тим, ці умови не знайшли відображення в укладеному договорі від 01.07.2020р. №59, в тому числі у вигляді посилань на вже узгоджену істотну умову договору.

При цьому, твердження позивача, що гарантійні строки, що узгоджені в результаті надання ТОВ ДП АЛЬКОР гарантійного листа від 21.04.2020р. № 27/2-9, доповнюють гарантійні строки фактично зазначені в договорі від 01.07.2020р. №59, суперечить змісту договору від 01.07.2020р. №59 та умовам, визначеним ст.1211 Цивільного кодексу України.

У зв`язку з вищевикладеним та у зв`язку з тим, що у договорі від 01.07.2020р. №59 не відображені узгоджені сторонами умови щодо гарантійних термінів експлуатації, а також відсутні будь-які посилання на документи, якими ці умови були узгоджені - позивачем порушено вимоги ч.1 та 4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Більш того, позивачем фактично зменшено рівень відповідальності ТОВ ДП АЛЬКОР порівняно з умовами, згідно з якими проводилась процедура закупівель та подано тендерні пропозиції інших учасників торгів.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-03-25-001669-Ь складено та 24.07.2020р. оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-M-2020-05-07-000039, відповідно до якого встановлено порушення п.13 та 16 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі ; п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі , абз.1 та 6 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі ; ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі , у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Після оприлюднення територіальним органом державного фінансового контролю висновку замовник має обрати один із варіантів та оприлюднити через ProZorro:

- інформацію та/або документи про усунення порушення;

- аргументовані заперечення;

- інформацію про причини неможливості усунення порушення.

Державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області 31.07.2020р. оприлюднено заперечення, в яких фактично оприлюднено незгоду із висновком та повідомлено про намір оскарження висновку до суду.

Враховуючи наведене, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу від 24.07.2020 обґрунтований та його складено відповідно до Порядку № 86 та статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , відтак, суд зазначає, що підстави для скасування оскаржуваного висновку відсутні.

Відповідно до абзаців 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п.1, п.3 ч.2 ст.2 КАС України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

Відповідно до рішення Конституційного суду від 14.12.2011 року №19-рп/2011 права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020 року у справі № 826/11649/17.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судом фактів та обставин, суд приходить висновку, що в задоволенні позову слід підмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» про визнання протиправним висновку - відмовити .

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк