Постанова

від 28.09.2021 по справі 826/5780/15

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 826/5780/15

адміністративне провадження № К/9901/7904/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.

розглянув у порядку спрощеного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/5780/15

за позовом ОСОБА_1 до Мініcтерства доходів і зборів України (правонаступник Державна фіскальна служба України), Івано-Франківська митниця ДФС (правонаступник Галицька митниця Держмитслужби) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою Галицької митниці Держмитслужби

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року, ухвалене суддею Амельохіним В.В.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Парінова А.Б., суддів: Беспалова О.О., Оксененка О.М.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У березні 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства доходів і зборів України (правонаступник Державна фіскальна служба України, далі - відповідач 1), Івано-Франківської митниці Міндоходів (правонаступник Галицька митниця Держмитслужби, далі - відповідач 2), де просив:

1.1. визнати неправомірним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12 березня 2015 року №141-о;

1.2. визнати неправомірним та скасувати наказ Івано-Франківської митниці Міндоходів від 12 березня 2015 року №66-к;

1.3. поновити його на посаді першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів з дня звільнення;

1.4. виплатити втрачену заробітну плату за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ про звільнення його з посади першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів на підставі Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - № 1682-VII) та пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України є протиправним, оскільки підстави для його звільнення із займаної посади відповідно до вказаного Закону могли бути обґрунтовані лише наявністю фактів прийняття ним рішень, вчиненням дій або бездіяльності, вказаних у частині другій статті 1 цього Закону. Проте, відповідачами зазначених фактів встановлено не було.

3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року залучено до участі у справі № 826/5780/15 співвідповідачів - Державну фіскальну службу України та Івано-Франківську митницю ДФС.

4. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 січня 2020 року допущено заміну відповідача у справі № 826/5780/15 Івано-Франківську митницю ДФС на його правонаступника - Галицьку митницю Держмитслужби.

Установлені судами фактичні обставини справи

5. 12 березня 2015 року Міністерством доходів і зборів України було видано наказ №141-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким вирішено звільнити позивача з посади першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом № 1682-VII, пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України з 12 березня 2015 року.

6. Підставою прийняття оскаржуваного наказу зазначено наступні документи: довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 , від 10 березня 2015 року, доповідна записка директора Департаменту персоналу ДФС України Пригаровсього В.М. від 10 березня 2015 року №538/99-99-04-03-01-18.

7. Відповідно до вказаної довідки ОСОБА_1 у період з 04 червня 2013 року по 10 березня 2015 року обіймав посаду першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів.

8. На виконання наказу Міндоходів України від 12 березня 2015 року № 141-о Івано-Франківська митниця Міндоходів видала наказ від 12 березня 2015 року № 66-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів з 12 березня 2015 року. Цим наказом доручено сектору експлуатації та господарського забезпечення адміністративно-господарського відділу вилучити особисту металеву печатку № 070 та сектору фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку провести повний розрахунок та виплатити кошти за 68 календарних днів невикористаної відпустки.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, адміністративний позов задоволено.

9.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 12 березня 2015 року № 141-о про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України.

9.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді в Івано-Франківській митниці ДФС, яка рівнозначна посаді першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів з 13 березня 2015 року.

9.3. Стягнуто з Івано-Франківської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 березня 2015 року по 31 липня 2020 року у розмірі 1189485,29 грн.

9.4. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Івано-Франківській митниці ДФС, яка рівнозначна посаді першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів з 13 березня 2015 року.

9.5. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Івано-Франківської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 25676,70 грн.

10. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачами під час розгляду даної справи не надано належних та допустимих доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Суд врахував, що оскаржуваний наказ від 12 березня 2015 року № 141-о про звільнення позивача ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення його особової справи, якою встановлено перебування позивача на посаді, яка підпадає під критерії пункту 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, протягом сукупного строку більше одного року. Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, суди вважали їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві. Виходячи з необхідності дотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів, гарантування права на захист, презумпції невинуватості, чого не було дотримано відповідачем при винесенні наказу про звільнення позивача, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваних наказів. При вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій керувалися рішенням ЄСПЛ 17 жовтня 2019 року у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, №47749/18), яке набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року, а також правовими позиціями, сформованими у постанові Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14, у постанові Верховного Суду від 18 червня 2020 року у справі №809/3977/14 та у подальшій послідовній практиці Суду.

10.1. Вирішуючи питання про поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що у період зупинення провадження у даній справі Івано-Франківська митниця Міндоходів припинена внаслідок реорганізації шляхом приєднання до Івано-Франківської митниці ДФС, а тому посада першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів на момент прийняття рішення у справі не існує. Ураховуючи необхідність відновлення порушеного права позивача на працю у зв`язку з незаконним звільненням та довготривалим розглядом справи, суд першої інстанції з покликанням на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 826/10460/16, дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 належить поновити на відповідній посаді у Івано-Франківській митниці ДФС, як правонаступника Івано-Франківської митниці Міндоходів, рівнозначній тій посаді, яку обіймав позивач на момент звільнення, а саме посаді першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів.

10.2. Суд апеляційної інстанції, враховуючи, що апеляційна скарга не містила жодних доводів на спростування висновків суду першої інстанції в частині поновлення позивача на відповідній посаді у Івано-Франківській митниці ДФС, як правонаступника Івано-Франківської митниці Міндоходів, рівнозначній тій посаді, яку обіймав позивач на момент звільнення, а саме посаді першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів, колегія суддів, керуючись приписами частини першої статті 308 КАС України, зауважив у своїй постанові, що не надає правової оцінки рішенню суду першої інстанції у вказаній частині.

10.3. Виходячи із матеріалів даної адміністративної справи та фактичних обставин, встановлених у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, із яким погодився суд апеляційної інстанції, що розгляд цієї справи здійснювався понад один рік, проте не з вини позивача, тому у межах спірних правовідносин вважав за необхідне стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з урахуванням тривалості розгляду справи за період з 13 березня 2015 року (наступний день після звільнення) по 31 липня 2020 року (день постановлення рішення судом) у загальному розмірі 1189485 грн 29 коп.

10.4. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведений на підставі довідки Івано-Франківської митниці Міндоходів від 12 березня 2015 року №10, згідно відомостей якої за останні 2 календарні місяці роботи (січень - лютий 2015 року), заробітна плата позивача становить 13347,47 грн (5612,57+7734,90), середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 333,69 грн (13347,47грн/40 робочих днів), а також з урахуванням коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою "перший заступник начальника Запорізької митниці ДФС" (яка аналогічна посаді "перший заступник начальника Івано-Франківської митниці ДФС") на підставі пункту 10 Порядку №100. Приймаючи до уваги, що Івано-Франківська митниця ДФС є правонаступником усіх прав та обов`язків Івано-Франківської митниці Міндоходів, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у розмірі 1189485,29 грн підлягає стягненню з Івано-Франківської митниці ДФС.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

11. 09 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Галицької митниці Держмитслужби, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року і прийняти нову постанову, якою відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

12. В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження Галицька митниця Держмитслужби посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17, де Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що обмеження права позивача обіймати посаду в державному органі здійснено відповідачами відповідно до вимог Закону № 1682-VІІ, конституційність положень якого станом на час розгляду даної справи не спростована Конституційним Судом України.

12.1. Скаржник указує на те, що відповідно до висновків Венеційської комісії цілі, які переслідуються в Законі № 1682-VII є правомірними. Скаржник зазначає, що жодних вимог стосовно проведення будь-яких службових розслідувань чи інших заходів як передумови звільнення особи вказаний закон не містить. У Законі № 1682-VII зазначається лише про обов`язок щодо відомостей, наявних в особових справах осіб. Відповідачами по справі було дотримано вказаного обов`язку, що підтверджується довідкою про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці позивача. Також, скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій було проігноровано, що право на доступ до публічної служби не є абсолютним, про що неодноразово указував Європейський Суд з прав людини.

12.2. На думку скаржника, до спірних правовідносин підлягали застосуванню норми першого речення частини другої статті 235 КЗпП України, а саме обмеження у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу в один рік. Такі доводи обґрунтовано тим, що саме за клопотанням ОСОБА_1 було зупинено провадження у цій справі до розгляду Конституційним Судом України подання на предмет конституційності Закону № 1682-VII, а тому скаржник вважає, що такий тривалий розгляд справи пов`язаний виключно із діями самого позивача. Отже, на переконання, наявні підстави для застосування обмежень у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу в один рік.

12.3. Скаржник підкреслює, що в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції не дослідив та не надав жодної оцінки доводам митного органу в частині визначення судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі в частині його збільшення на коефіцієнт підвищення посадового окладу шляхом множення середньоденного розміру заробітної плати на коригований коефіцієнт підвищення, що є порушенням алгоритму обчислення коефіцієнту підвищення та коригування середнього заробітку, визначеного правилами Постанови 100.

12.4. Також скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки ним помилково віднесено цю справу до категорії справ незначної складності, розглянувши її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, що є підставою для скасування судових рішень у цій справі.

13. 09 березня 2021 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Губська О.А., Соколов В.М.

14. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 березня 2021 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року № 520/0/78-21 у зв`язку з відпусткою судді Губської О.А., визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27 вересня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в попередньому судовому засіданні відповідно до приписів пункту 3 частини першої статті 340 та статті 343 КАС України).

Позиція інших учасників справи

17. 14 травня 2021 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому просить змінити рішення судів попередніх інстанцій щодо мотивів задоволення позовних вимог, виклавши мотивувальну частину у новій редакції. Вказує на те, що суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що наказ Міндоходів від 12 березня 2015 року № 141-о не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України. Наголошує на тому, що через порушення Конституційним Судом України строків розгляду конституційних подань 47 народних депутатів України щодо відповідності (конституційності) положень частини третьої, шостої статті 1, частини першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", позивач був вимушений п`ять років чекати розгляду справи по суті. При цьому, зупинення провадження у справі це є право суду, а не його обов`язок. При цьому позивач зауважує, що скаржником не спростовується інформація щодо підвищення посадових окладів за посадою "перший заступник начальника митниці", оскільки таке підвищення має місце та коефіцієнт судом першої інстанції застосовано вірно.

18. Від відповідача 1 відзиву на касаційну скаргу не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.

Нормативне регулювання

19. Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

20. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

21. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

22. Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

23. Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

24. Відповідно до статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2009 року № 1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.

25. Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

26. Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

27. За приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

28. Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

29. Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

30. За правилами частини другої статті 3 КАС України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

31. 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон № 1682-VII.

32. Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

33. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону № 1682-VII).

34. Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону № 1682-VII).

35. Статтею 2 Закону № 1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.

36. Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

37. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

38. Відповідно до частини другої Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1682-VII, відповідно до якої звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних у особових справах цих осіб.

39. Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії "За демократію через право" (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

40. У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- "Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів" №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

41. Відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції із змінами, внесеними Законом №1682-VII) трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

42. За змістом частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону № 1682-VII іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

43. Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

44. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

45. Зі змісту ухвали Верховного Суду від 22 квітня 2021 року слідує, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

46. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

47. Питання застосування визначених люстраційним законодавством заходів досліджувалася Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду під час розгляду справи № 817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року.

48. Так, у постанові від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 у подібних за змістом правовідносинах Верховний Суд наголошував на тому, що суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що так само, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається ЄСПЛ як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

49. Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів "згідно із законом" означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

50. Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

51. Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

52. 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі Полях та інші проти України (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі Полях та інші проти України ), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

53. У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону № 1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

54. У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну посаді одного із заявників у справі Полях та інші проти України , був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі Полях та інші проти України , оскільки за висновками Європейського суду сам Закон № 1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

55. Верховний Суд у своїй практиці послідовно наголошував, що без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

56. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону № 1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

57. Повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів констатує, що до позивача, який обіймав посаду подібну посаді одного із заявників у справі "Полях та інші проти України", був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по зазначеній справі.

58. За аналогічних обставин, Верховний Суд у постанові від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 дійшов висновку, що заборона перебування на зазначених у Законі № 1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

59. Верховний Суд констатує, що з обсягу встановлених судами попередніх інстанцій обставин у цій справі слідує, що позивача було звільнено з посади на підставі Закону № 1682-VII за критерієм перебування на посаді, яка підпадає під критерії пункту 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, більш ніж один рік із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація). Довідка про вивчення особової справи позивача не містить відомостей про наявність фактів вчинення позивачем дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірні накази Міндоходів від 12 березня 2015 року №141-0 "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказу Івано-Франківської митниці Міндоходів від 12 березня 2015 року № 66-к також не містять обґрунтування на підтвердження того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму .

60. Тож звільнення позивача проведено на підставі довідки про вивчення його особової справи. При цьому, відповідачі ніколи не стверджували про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів, відповідачами не здійснювалися заходи, спрямовані на встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача, що не відповідає меті та принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

61. Інші доводи та аргументи касаційної скарги цій частині, не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

62. Правозастосування судами у цій справі відповідає практиці Верховного Суду з цих питань, зокрема у постанові від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 та наступній послідовній практиці, де Верховний Суд відійшов від раніше сформованої позиції, якої дотримувався до цього рішення Суд та яка полягала у тому, що перебування більше року на посаді/посадах, які зазначені в частині першій статті 3 Закону №1682-VII, передбачає безумовне застосування заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, зазначивши, що при вирішенні цієї категорії справ застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі "Полях та інші проти України".

63. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17 зазначила, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду. Тож відповідно до сформованої практики перелік судових рішень, які зазначаються у постанові Верховного Суду про відступ від правової позиції, сформованої у таких судових рішеннях, не є вичерпним. Верховний Суд неоднаразово наголошував, що відступаючи від правової позиції, викладеної в раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду, останній може не вказувати усі такі рішення, оскільки Суд відступає від правової позиції, а не від судових рішень.

64. Верховний Суд відхиляє як безпідставні доводи скаржника про застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17, де Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що обмеження права позивача обіймати посаду в державному органі здійснено відповідачами відповідно до вимог Закону № 1682-VІІ, конституційність положень якого станом на час розгляду даної справи не спростована Конституційним Судом України. По-перше, правовідносини у цій справі та у справі № 800/186/17 не є подібними. По-друге, постанова від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17 була ухвалена Великою Палатою Верховного Суду до набрання статусу остаточного рішенням ЄСПЛ від 17 жовтня 2019 року у справі Полях та інші проти України (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18).

65. Оцінюючи доводи касаційної скарги у цій частині, колегія суддів зазначає, що ці доводи були перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду та ухвалення оскаржуваних судових рішень, та їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.

66. Верховний Суд нагадує, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на відповідній посаді у Івано-Франківській митниці ДФС, як правонаступника Івано-Франківської митниці Міндоходів, рівнозначній тій посаді, яку обіймав позивач на момент звільнення, а саме посаді першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів, не оскаржувалося скаржником в апеляційному порядку.

67. Суд апеляційної інстанції, враховуючи, що апеляційна скарга не містила жодних доводів на спростування висновків суду першої інстанції в частині поновлення позивача на відповідній посаді у Івано-Франківській митниці ДФС, як правонаступника Івано-Франківської митниці Міндоходів, рівнозначній тій посаді, яку обіймав позивач на момент звільнення, а саме посаді першого заступника начальника Івано-Франківської митниці Міндоходів, колегія суддів, керуючись приписами частини першої статті 308 КАС України, зауважив у своїй постанові, що не надає правової оцінки рішенню суду першої інстанції у вказаній частині.

68. Тому Верховний Суд, керуючись приписати частини першої статті 341 КАС України не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.

69. Верховним Судом враховуються доводи касаційної скарги про безпідставний розгляд справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, а не в загальному порядку як справи, що не належить до справ незначної складності. Разом з тим, дане порушення, на яке звернув увагу скаржник не вплинуло на правильність висновків під час вирішення спору у цій справі та в силу частини другої статті 350 КАС України не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

70. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

71. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

72. Ураховуючи викладене, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, Верховний Суд уважає за необхідне залишити без задоволення касаційну Галицької митниці Держмитслужби у частині незгоди з висновками судів попередніх інстанцій про визнання протиправними та скасування спірних наказів та поновленням ОСОБА_1 на посаді.

73. Верховний Суд звертає увагу, що КЗпП України, який підлягає субсидіарному застосуванню до спірних правовідносин, передбачає засоби правового захисту працівників, звільнення яких визнане незаконним. Аналіз статті 235 КЗпП України свідчить, що основним першочерговим засобом такого правового захисту є поновлення на роботі. Крім того, у разі незаконного звільнення суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами Порядку № 100.

74. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги стосовно наявності підстав для обмеження розміру стягнутого на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу розрахунком за один рік у зв`язку з його виною у розгляді справи понад один рік.

75. Колегія суддів наголошує, що добросовісна реалізація позивачем його процесуальних прав на подання клопотань про зупинення та поновлення провадження в справі, не покладає на нього тягар вини за розгляд справи більше одного року у розумінні частини другої статті 235 КЗпП України.

76. Верховний Суд зауважує, що складність правових питань, які постали перед судами першої і апеляційної інстанцій у цій справі та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, оскільки доводи позивача серед іншого ґрунтувалися на доводах про неконституційність положень Закону №1682-VII, зокрема в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

77. Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України тривалий час вирішуються Конституційним Судом України. На момент розгляду Верховним Судом цієї справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

78. ЄСПЛ у рішенні від 17 жовтня 2019 року у справі Полях та інші проти України указав, що для оцінки розумності тривалості розгляду справи має враховуватися провадження у Конституційносу Суді України, що склало основну частину провадження у справах заявників, тривалість якого не була розумною, і не можна стверджувати, що заявники у будь-який момент до винесення цього рішення знали або мали знати, що відповідний засіб юридичного захисту виявиться неефективним.

79. Тож навряд чи можна дорікнути у недобросовісності позивачу у цій справі, який прагнучи використати усі ефективні механізми захисту на національному рівні, скористався своїм правом на подання клопотання про зупинення провадження у цій справі до розгляду Конституційним Судом України вищевказаного провадження.

80. Норми чинного законодавства не виключають період зупинення провадження в справі з періоду, за який має бути сплачений середній заробіток час вимушеного прогулу.

81. Відтак доводи касаційної скарги у частині наявності підстав для обмеження періоду виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими.

82. Аналогічний чином Верховним Судом протлумачено норму частини другої статті 235 КЗпП України, зокрема, у постановах від 30 березня 2021 року у справі №826/7251/15, від 28 квітня 2021 року у справі № 826/17953/14 та від 11 серпня 2021 року у справі № 821/549/17 та інші.

83. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Галицької митниці Держмитслужби доводам скаржника щодо неправомірності здійснення судом першої інстанції коригування середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадового окладу, колегія суддів зазначає таке.

84. Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

85. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 розділу IV Порядку № 100).

86. Слід також ураховувати, що при обчисленні середньої заробітної плати включаються виплати, що мають постійний характер (основна заробітна плата доплати, надбавки, премії), без виключення сум відрахування (на податки, стягнення аліментів тощо), та не включаються одноразові виплати. Виплати, які не враховуються при обчисленні середнього заробітку, визначені пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 100.

87. Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним у періоді вимушеного прогулу позивача та підлягав застосуванню до спірних правовідносин, передбачено коригування середнього заробітку при підвищенні посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і у періоді, коли за працівником зберігався середній заробіток. Це стосується усіх виплат, які розраховуються згідно з Порядком № 100, зокрема й за час вимушеного прогулу.

88. Так, у разі підвищення тарифних ставок i посадових окладів відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими колективними договорами (угодами), як у розрахунковому періоді, так i у періоді, впродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються для обчислення середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їхнього підвищення.

89. Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, які враховуються для обчислення середньої заробітної плати, розраховується діленням окладу (тарифної ставки), установленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

90. Аналогічним чином Верховний Суд застосував положення Порядку № 100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, у постановах у постановах від 22 травні 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 11 лютого 2021 року справі №814/197/15, від 21 квітня 2021 року у справі № 640/6398/19 та інш.

91. У цій справі судами попередніх інстанції вірно обраховано період вимушеного прогулу позивача - з 13 березня 2015 року (наступний день після звільнення) по 31 липня 2020 року (день ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на попередній роботі).

92. Водночас, як слідує з матеріалів справи, для розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, суд першої інстанції використовував надану Івано-Франківською митницею Міндоходів довідку про доходи від 12 березня 2015 року № 10 (т.1 а.с. 254).

93. Порядок формування довідки про доходи та довідки про середній заробіток (для цілей розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу) мають суттєві відмінності.

94. Так, якщо у довідку про доходи (для цілей декларування) включаються усі виплати, які були здійснені позивачу у запитуваному періоді, то довідка про середній заробіток має бути сформована у відповідності до пунктів 3 та 4 Порядку № 100, якими визначено які виплати включаються у розрахунок середньої заробітної плати (пункт 3), а які виплати не враховуються при її обчисленні (пункт 4).

95. Матеріали справи не містять довідки про середній заробіток, яка може бути використана для цілей розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

96. Так само матеріали справи не містять інформації про фактично відпрацьовані позивачем дні у останні два місяці перед звільненням, на кількість яких для визначення середньоденного заробітку згідно правил Порядку № 100 має бути розділений сумарний заробіток, який складається із виплат, які враховуються до розрахунку за пунктом 3 цього Порядку за розрахунковий період.

97. За правилами пункту 8 Порядку № 100 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів .

98. Суд першої інстанції, із висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, помилково взявши за основу для розрахунку середнього заробітку позивача у цій справі відомості про дохід за останні два місяці перед звільненням позивача розділив їх на загальну кількість робочих днів у цьому періоді, інформацію про які надано Міністерством соціальної політики України на запит позивача (т.1 а.с. 253, зворот), неправильно обрахував середньоденний заробіток позивача.

99. Неправильно визначена первинна величина призводить до неправильності усього розрахунку та не потребує його подальшої детальної перевірки Верховним Судом.

100. Водночас Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про можливість застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у ситуації позивача за правилами пункту 10 Постанови № 100, який був чинним у періоді спірних правовідносин.

101. Врахуванню також підлягають доводи скаржника у касаційній скарзі щодо неправильного способу коригування середнього заробітку у зв`язку із застосуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, який був застосований судом першої інстанції шляхом множення обрахованого коефіцієнту підвищення на середньоденний заробіток.

102. Суд погоджується, що такий спосіб не відповідає способу, визначеному правилами пунктів 8 та 10 Порядку № 100, згідно яких алгоритм такого підвищення передбачає після визначення коефіцієнту, на який необхідно скоригувати виплати, які враховують при обчисленні середньої заробітної плати (шляхом ділення посадового окладу, встановлену після підвищення, на посадовий оклад до його підвищення), отриманий коефіцієнт підвищення помножити на сумарний заробіток, який складається із виплат, врахованих до розрахунку за пунктом 3 Порядку № 100 за розрахунковий період. Скоригований таким чином заробіток за правилами пункту 8 Порядку № 100 ділиться на кількість фактично відпрацьованих днів у розрахунковому періоді та у підсумку отримується середньоденний заробіток, який необхідно помножити на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені середнім заробітком.

103. Викладене дає підстави для висновку, що, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не дослідив склад доходів позивача за останні два місяці, що передують незаконному звільненню, та мають враховуватися при обрахунку середнього заробітку, а отже розрахував середньоденну заробітну плату з неправильним застосуванням пунктів 3, 4 розділу ІІІ Порядку № 100, відповідно до яких при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються виплати, що мають постійний характер (основна заробітна плата доплати, надбавки, премії), без виключення сум відрахування (на податки, стягнення аліментів тощо), та не включаються одноразові виплати.

105. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору в цій частині.

106. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

107. Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

108. Згідно частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

109. Ураховуючи той факт, що судом першої інстанції не було встановлено обставини, що мають значення для вирішення справи в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а судом апеляційної інстанції не усунуто дані порушення процесуального права, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору в цій частині, ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції в означеній частині.

110. Таким чином, з огляду на приписи частини другої статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині стягнення з Івано-Франківської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2015 року по 31 липня 2020 року у розмірі 1189485,29 грн - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

111. Під час нового розгляду справи у цій частині суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків, витребувати довідку про середній заробіток та інформацію про фактично відпрацьовані позивачем дні у останні два місяці перед звільненням і в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України та приписів Порядку №100.

112. Крім того, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що заявлені у прохальній частині відзиву ОСОБА_1 вимоги про зміну рішень судів попередніх інстанцій щодо мотивів задоволення позовних вимог могли бути викладені у касаційній скарзі. Однак, ОСОБА_1 касаційної скарги не подавав, правом на оскарження в касаційному порядку рішення суду першої після апеляційного перегляду справи, а також постанови суду апеляційної інстанції - повністю або частково, не скористався. А відтак, вказані у прохальній частині відзиву вимоги не можуть бути розглянуті у касаційній інстанції.

113. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі № 826/5780/15 у частині стягнення з Івано-Франківської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2015 року по 31 липня 2020 року у розмірі 1189485,29 грн - скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі № 826/5780/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов