Ухвала

від 24.09.2021 по справі 203/3953/21

КІРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 203/3953/21

Провадження № 1-кс/0203/2208/2021

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2021 року слідчий суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі прокурора ОСОБА_3 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні погоджене з прокурором клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Дніпропетровській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , про обшук з метою збирання доказів у кримінальному провадженні, розпочатому 14 вересня 2021 року з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №42021040000000534 з попередньою правовою кваліфікацією посягання за ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Прокурор Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_3 з групи прокурорів Дніпропетровської обласної прокуратури погодив клопотання, з яким слідчий відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області з дотриманням підсудності звернулася на предмет надання іншому слідчому цього ж відділу, капітану поліції ОСОБА_5 , дозволу postfactum на обшук службового кабінету (без зазначення номеру) в.о. директора Державного підприємства «Лабораторія великомасштабних гідравлічних і геотехнічних досліджень» (код ЄДРПОУ 19096505) за адресою вул.Логінова, 1, у м.Кам`янському Дніпропетровської області, належного на праві приватної власності товариству з обмеженою відповідальністю «Прогрес Трейдс» (код ЄДРПОУ 43397926), де 23 вересня 2021 року вилучені:

- готівкою 2000 гривень (чотири банкноти номіналом по 500 грн. кожна),

- імітаційні засоби у вигляді 188 грошових банкнот національної валюти України номіналом 500 гривень кожна із однаковими серією та номером,

- мобільний телефон марки «Redmi» model «M1901F76», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , всередині якого знаходяться сім-картки із абонентськими номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ,

- ноутбук марки «HPProBook 47409» serial: 2ce2471gwy,

- оригінал договору «Аренда» від 23.09.2021 № 223/09/2021, укладеного між фізичною особою ОСОБА_6 да ДП ЛВГГД, в особі в.о. директора ОСОБА_7 , а також додатоку № 1 до вказаного Договору,

- копії паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

- завіреної копії статуту ДП ЛВГГД від 29.11.2018;

- завіреної копії виписки з ЄДР щодо ДП ЛВГГД від 29.11.2018,

- завіреної копії інвентаризаційного опису основних засобів «Будівлі і споруди», бухгалтерського рахунку № 103 від 31.12.2015,

- завіреної копії наказу від 12.06.2018 № 72-к/к,

- завіреної копії Розпорядження КМУ від 31.05.2006 № 299-р.

24 вересня 2021 року клопотання подане у зв`язку з розслідуванням обставин одержання для себе на пред`явлену у вересні 2021 року вимогу, використовуючи при цьому свого становища і наданих повноважень директора ДП ЛВГГД (код ЄДРПОУ 19096505), неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів готівкою на суму 96000 гривень за надання в оренду фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 складських та адміністративних приміщень державного підприємства.

В судовому засіданні прокурор підтримала клопотання, обґрунтовуючи невідкладність вже проведеного обшуку безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюються у вчиненні злочину, а також запобіганням злочинній діяльності і рятуванням майна заявника від втрати.

Як видно з доданого до клопотання витягу з Державного реєстру прав власності в сукупності з аналізом загальновідомої інформації відкритихдля доступу баз даних, у свою приватну власність ТОВ «Прогрес Трейдс» придбало з прилюдних торгів санаторій-профілакторій "Дзержинка", дійсно, на АДРЕСА_1 ), будівлі якого розміщені на 48°32'19.3"N (північної широти) і 34°33'43.2"E (східної довготи) на орендованій земельній ділянці комунальної власності площею 2,764 га з кадастровим № 1210400000:01:002:0135.

Тоді як за офіційними відомостями Публічної кадастрової карти України сукупно з наданим в копії офіційним Статутом, ДП ЛВГГД засноване в статусі юридичної особи публічного права, на самостійному балансі якої з правом господарського відання закріплене майно державної власності, в тому числі яке не підлягає приватизації, розміщене за класифікатором КОАТУУ в районі 1210400000 в зоні 01 кварталу 002 на межі з ділянкою 0160 по праву постійного користування земельною ділянкою державної власності, внаслідок чого з протоколу слідує обшук приміщень будівлі також на АДРЕСА_1 , але розташованої на 48°32'36.1"N (північної широти) і 34°32'52.1"E (східної довготи).

Сторона обвинувачення на основі змагальності самостійно обстоює свою правову позицію відповідно до ст. 22 КПК України, в силу чого не може перекладати свої функції державного обвинувачення на слідчого суддю, який на засадах диспозитивності кримінального провадження згідно ч. 3 ст. 26 цього Кодексу вирішує лише ті віднесені до його повноважень судового контролю питання обмежень конституційних прав, що винесені на його розгляд стороною обвинувачення.

Тобто, недбале проведення оперативно-розшукових заходів підготовки до слідчих дій потягло неповноту дослідження обставин кримінального провадження, внаслідок якої слідчий у клопотанні, а прокурор в судовому засіданні, всупереч п.п. 4-5 ч. 5 ст. 234 КПК України порушили питання проведення обшуку іншого володіння ТОВ «Прогрес Трейдс» на землі комунальної власності, в якому відшукані за протоколом речі і документи не вилучилися та ніколи не знаходилися, бо слідчі дії у зв`язку з подією передачі предмету неправомірної вигоди проводилися у зовсім іншому місці на земельній ділянці державної власності, відведеній у постійне користування ДП ЛВГГД. Проте, маючи вилучений з місця пригоди інвентаризаційний опис основних засобів від 31.12.2015 по бухгалтерському рахунку № 103, слідчий і прокурор на нього уваги не звернули, до клопотання не додали, переплутавши об`єкт, що підлягав обшуку.

Відповідно, замість питань втручання у право на повагу приватного життя підозрюваного ОСОБА_7 за місцем його роботи у клопотанні стороною обвинувачення на розгляд слідчого судді винесені питання пропорційності втручання у конституційні права ТОВ «Прогрес Трейдс», які жодних обмежень не зазнали і, взагалі, не мали обмежуватися у цьому кримінальному провадженні, а слідчий суддя не вправі самостійно вирішити з власної ініціативи питання обмежень конституційних прав безпосередньо ОСОБА_7 проведеними слідчими діями, власне які сторона обвинувачення на розгляд слідчого судді у цьому клопотанні не винесла всупереч практиці Європейського Суду з прав людини в тлумаченні "житла" в рішенні від 26 липня 2007 року у справі «Пєєв проти Болгарії», слідуючи якій згідно ч. 5 ст. 9 КПК України Верховний Суд виклав 24 лютого 2021 року у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду № 51-2905км20 висновки про обов`язковість попереднього дозволу слідчого судді на такого роду слідчі дії у службових кабінетах незалежно від форми власності, і відсутність заперечень підозрюваного проти їх проведення жодним чином не свідчить про його добровільну згоду з проникненням до його кабінету (справа №761/27114/14-к).

Недоторканність житла чи іншого володіння гарантується кожному статтею 30 Коституції України, за якою проведення їх огляду чи обшуку та проникнення до них з будь-якою метою не допускається інакше як за вмотивованим рішенням суду, ухваленим відповідно до ст. 13 КПК України, крім невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, для яких згідно ст. 233 КПК України встановлений інший порядок. Зокрема, у перелічених невідкладних випадках слідчий, дізнавач, прокурор відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України мають право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, а після здійснення таких дій прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Оскільки ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, то герменевтичне тлумачення дієслів у третій особі однини, використаних в описанні цього порядку у ч. 3 ст. 233 КПК України одночасно з рокіровкою учасників провадження на стороні обвинувачення, як ініціаторів відповідних дій, у системному зв`язку з покладенням відповідальності за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій відповідно до ч. 1 ст. 40 КПК України на слідчого, який за частиною п`ятою цієї статті самостійний у своїй процесуальній діяльності, на глибоке переконання слідчого судді, вказує на обов`язок звернутися з клопотанням про проведення обшуку саме того слідчого, який на свій розсуд з певною метою увійшов до володіння особи без ухвали слідчого судді, або прокурора, під чиїм наглядом проведені такі слідчі дії.

Проте, з цим клопотанням звернувся не слідчий ОСОБА_5 , який склав протокол обшуку і провів слідчі дії у службовому кабінеті ОСОБА_7 , а слідча ОСОБА_4 , навіть, без обґрунтування поважності причин неможливості звернення з клопотанням тим слідчим, який провів обшук, чи посилань на втрату ним повноважень провадження досудового слідства внаслідок відводу чи з інших передбачених законом підстав.

Крім того, слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогамистатті 234 КПК України, перевіряючи на виконання ч. 3 ст. 233 цього Кодексу, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених 08 квітня 2021 року у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду № 51-1535км20 про перелік підстав невідкладного обшуку та його процесуальних гарантій права підозрюваного на захист (справа № 573/2028/19).

Так, у протоколі обшуку слідчий ОСОБА_5 зробив застереження про роз`яснення ОСОБА_7 підстав проведення обшуку, пов`язаних з безпосереднім переслідуванням його за підозрою у вчиненні злочину, після чого обшук службового кабінету з одним єдиним входом/виходом проводився з 08 год. 30 хв. до 11 год. 04 хв. у присутності ОСОБА_7 , який з особистої ручної поклажі самостійно дістав грошові кошти у складі з імітаційними засобами.

Водночас, за матеріалами кримінального провадження постановою прокурора від 15.09.2021 заявника ОСОБА_6 , на підставі письмової заяви якого внесені до ЄРДР відомості про вимагання неправомірної вигоди, залучено до конфіденційного співробітництва з метою добровільного надання останнім засобів викриття посягань в процесі його участі у негласних слідчих (розшукових) діях. Огляд наданих заявником грошових коштів для їх подальшого використання у складі з імітаційними засобами проведений оперативними підрозділами поліції під протокол 23 вересня 2021 року з 06 год. 10 хв. з посиланнями на доручення прокурора, що мало передувати складанню цього протоколу у письмовій формі у робочий час, вказуючи на використання у цьому кримінальному провадженні в тактиці розслідування негласного контролю за вчиненням злочину, для якого мав дотримуватися порядок, передбачений ст.ст. 271, 273, 275 КПК України, який, вочевидь, закінчився відкритим фіксуванням у службовому кабінеті ОСОБА_7 в його присутності у формі складення протоколу обшуку, чому характерна спланованість і зорганізованість органів досудового розслідування.

Разом з тим, протокол про затримання підозрюваного 23 вересня 2021 року об 11 год. 04 хв., тобто в момент завершення обшуку його службового кабінету, складений в присутності адвоката ніяк не раніше за 11 год. 45 хв. з повідомленням регіональному центру правової допомоги про це затримання об 11 год. 14 хв., тоді як доручення на захист за призначенням № 004-0075583 від 23.09.2021 видане регіональним Центром з приписом адвокату прибути за місцем роботи ОСОБА_7 о 12 год. 45 хв. для невідкладених слідчих дій за підозрою у вчиненні підкупу за ст. 368-3 КК України, тобто зовсім іншого злочину, який не розслідується у цьому кримінальному провадженні, що свідчить про повідомлення всупереч ч. 4 ст. 213 КПК України спотвореної неповної і неточної інформації про факт і підстави затримання, що потягло проведення особистого обшуку затриманого у відсутність належним чином призначеного адвоката для захисту від підозри за ч. 3 ст.368 КК України.

Відзначається, що передача предмету неправомірної вигоди відбувалася у службовому кабінеті на робочому місці на об`єкті з режимно-секретним сектором, і ніщо не заважало правоохоронним органам затримати особу на виході з такого кабінету з негайним особистим її обшуком, включаючи ручну поклажу, аби мета убезпечення речових доказів від впливу такої особи була досягнута. При цьому, з кримінального провадження не вбачається, щоб заявнику призначалися зустрічі деінде, окрім робочого місця, так само як немає відомостей про раптову зміну місця чи умов зустрічі, перенесення її часу на більш ранній або іншу непередбачувану поведінку, що спонукала б слідчого діяти миттєво у відповідь на таку зміну.

Не заперечуючи виключність права слідчого оцінювати невідкладність обшуку, остання проте визнається величиною точною з огляду на можливість вимірювання часом дотримання адміністративних формальностей, необхідних для складення стороною обвинувачення і розгляду слідчим суддею клопотання з видачею відповідної ухвали. І якщо з врятування життя людей та майна пов`язані явні ознаки того, що відбувається знищення доказів, а так само потреба у припиненні імовірних злочинних посягань, то для безпосереднього переслідування підозрюваних осіб властиве саме раптове виникнення пов`язаних з суб`єктом фактичних обставин чи така ж раптова зміна обстановки навколо нього, за якого зволікання може призвести до втрати фактичних даних, що вірогідно матимуть доказове значення.

З цих міркувань в межах розсуду слідчого не може визнаватися невідкладною слідча дія, яка і з плином часу, необхідного на адміністративні формальності впродовж однієї доби, здатна буде досягти своєї мети, не втрачаючи свого доказового значення, а так само коли слідчий планував її проведення, маючи відповідний час на ці формальності.

Тому втратою майна заявника не може виправдовуватися невідкладність слідчої дії з метою його убезпечення від знищення у цьому кримінальному провадженні за конкретних обставин передачі предмета злочину під контролем правоохоронних органів, вочевидь спланованої не пізніше виданого прокурором доручення 22 вересня і передбачуваної для слідчого щонайменше з 15 вересня 2021 року, а для безпосереднього переслідування відсутнє офіційне затримання, яке передувало б обшуку у часі, як і раптова зміна буд-яких пов`язаних з підозрюваним фактичних обставин чи обстановки, що його оточує, оскільки наявність сторонніх відвідувачів або спроб залишити робоче місце чи змінити якимось чином звичний для себе трудовий розпорядок дня тощо за ОСОБА_7 орган досудового слідства не зафіксував.

Слідчий суддя, заслухавши прокурора, дослідивши додані до клопотання матеріали, в судовому засіданні відповідно до ст.ст. 223, 233-234 КПК України дійшов внутрішнього переконання у зверненні з клопотанням неналежного суб`єкта з помилкою у місці події та в особі, чиї конституційні права підлягають обмеженню, за недоведеності наявності достатніх підстав вважати, що проникнення до іншого володіння у службовому кабінеті без ухвали слідчого судді булоневідкладним і пропорційним втручанню у приватне життя підозрюваного, а потреби досудового розслідування у використанні вилучених доказів на загальних засадах законності відповідно до ст.ст. 9, 132, 234 ч. 5 КПК України можуть бути виправдані результатами проведених інших слідчих дій у цьому ж кримінальному провадженні, з огляду на що знищенню підлягає лише та інформація, яка в порядку, передбаченомустаттею 255цього Кодексу, не може бути використана прокурором у доказуванні.

Керуючись ст.ст. 91, 110, 234, 235 КПК України,

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , про проведення обшуку з метою збирання доказів у кримінальному провадженні, розпочатому 14 вересня 2021 року з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №42021040000000534 з попередньою правовою кваліфікацією посягання за ч. 3 ст. 368 КК України, відмовити вповному обсязі.

Ухвала окремо апеляційному оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_8 ОСОБА_9