Постанова

від 13.10.2021 по справі 725/3950/14-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

13 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 725/3950/14-к

провадження № 51-4076 км 18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 03 лютого 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 17листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013270050000119, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Луковці Вижницького району Чернівецької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України (в редакції станом на 16 лютого 2010 року).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 03 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, і по суду виправданим.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 17листопада 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що в 2009-2010 роках, обіймаючи посаду в органах державної влади, працюючи згідно наказу № 264/к начальника Головного управління юстиції у Чернівецькій області від 10.05.2007 року на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області, являючись державним службовцем дев`ятого рангу та будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, у відповідності до вимог посадової інструкції, Закону України «Про державну виконавчу службу», Закону України «Про виконавче провадження», Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 року, організовуючи та контролюючи роботу працівників підрозділу, зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, організовувати та здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного, повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом.

Так, зчервня 2009 року в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, начальником якого являвся ОСОБА_8 , знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_9 19 лютого 2009року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «ПриватБанк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться по вул. Заводській, 42 м. Чернівці, які передані в іпотеку згідно договору № 31 від

30 жовтня 2007 року, та технологічне обладнання, яке перебувало в заставі згідно договору застави від 30 жовтня 2007 року № 31 у ПАТ КБ «ПриватБанк».

Виконуючи свої обов`язки, орган державної виконавчої служби, відповідно до ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 41 Закону України «Про іпотеку» та п. 1.4 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року № 68/5, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки, здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, передбаченому іпотечним договором, з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку». Відчуження предмету іпотеки покладається на органи державної виконавчої служби.

Всупереч ст. 43 Закону України «Про іпотеку», відповідно до якого початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 % його вартості, визначеної шляхом його оцінки. 27.11.2009 року державним виконавцем ОСОБА_10 , за вказівкою та погодженням ОСОБА_8 , як безпосереднього керівника, повторно призначено експерта для визначення вартості арештованого майна, в тому числі і нерухомого (іпотечного), за висновком якого вартість будівель, що знаходяться по АДРЕСА_2 , становить 997 156 гривень, тобто є нижчою, ніж передбачено п.п. 12,14 іпотечного договору № 31 від 30.10.2007 року та додатковою угодою до договору іпотеки, укладеного між ПАТ КБ «ПриватБанк» та ТОВ «Блікс». Відповідно до вказаного договору вартість предмету іпотеки складає 2286328,83 грн. При цьому сторони погодились, що початкова ціна встановлюється у розмірі 100 % від загальної вартості предмета іпотеки.

У подальшому, ОСОБА_8 , як безпосередній начальник державного виконавця ОСОБА_10 , під керуванням якого вчинялись виконавчі дії по зазначених виконавчих провадженнях, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення ст. ст. 5, 5-1, 7 Закону України «Про виконавче провадження», порушив права та законні інтереси юридичної особи, яка бере участь у виконавчому провадженні, не проконтролював та не роз`яснив, передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» право сторони виконавчого провадження, а саме ПАТ КБ «ПриватБанк», як іпотекодержателя, визначати спеціалізовану організацію для реалізації предмета іпотеки, та не повідомив про передачу нерухомого майна, що є предметом іпотеки, на реалізацію та організацію конкурсу.

28 грудня 2009 року супровідним листом за № 731/03-09/02, керуючись п. 5.12.5 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 року (зі змінами та доповненнями станом на 17.11.2009 року), направив матеріали на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, а саме будівлі та споруди деревообробного комплексу по

вул. Заводській, 42 в м. Чернівці.

Таким чином, підготовлені та подані ОСОБА_8 матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, умисно направлялись на конкурсну комісію для реалізації арештованого нерухомого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку».

Через це, 19.01.2010 року, в порушення вищезазначених вимог Закону України «Про іпотеку» та п. 5.12.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк», якому не було відомо про направлення матеріалів на конкурсну комісію, ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна ТОВ «Блікс», під час якого визначено переможця ТОВ «Юнор».

Внаслідок таких дій ОСОБА_8 порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку», на власний вибір торгівельної організації, яка залучається на конкурсній основі органами державної виконавчої служби.

З огляду на це, засідання конкурсної комісії з вибору торгівельної організації, яке відбулось 19 січня 2010 року, мало відбутись за участі іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк», який би обрав торгівельну організацію, з якою відповідно до п. 5.12.4 Інструкції про проведення виконавчих дій, Міністерство юстиції України уклало договір про реалізацію арештованого майна.

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації ТОВ «Юнор», в порушення ст. 41 Закону України «Про іпотеку» щодо залучення торгівельної організації, умов Генерального договору № 4 та п. 5.12.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, ОСОБА_8 , не будучи начальником органу державної виконавчої служби, який уповноважений на підписання договорів з торгівельними організаціями, 22.01.2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернуто стягнення згідно виконавчого напису № 906621 від 19.02.2009 року, із директором ЧФ ТОВ «Юнор» ОСОБА_11 , тобто торгівельною організацією, яка не була обрана іпотекодержателем ПАТ КБ «ПриватБанк».

Предметом укладеного договору № 250015 є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішення №4 від 15 січня 2010 року, описане актом опису й арешту майна серія АА № 340935 від 17.03.2009 року, а саме будівлі та споруди деревообробного комплексу, які є власністю ТОВ «Блікс», що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Заводська, 42.

Водночас, недотримуючись умов п. 1.1. та п. 6.3 Генерального договору № 4, які лягли в основу договору № 250015, в п. 3.2 передбачив перерахування переможцем торгів протягом 10 робочих днів коштів за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, а не на рахунок органу державної виконавчої служби, який передав майно на реалізацію, як це передбачено умовами Генерального договору.

Таким чином, умови Генерального договору не стосуються реалізації нерухомого майна, що є предметом іпотеки, тому ОСОБА_8 , перекручуючи вищевказані вимоги Закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

Після того, як іпотекодержателю ПАТ КБ «ПриватБанк» стало відомо про призначення прилюдних торгів з продажу іпотечного майна на 11 годину 23 лютого 2010року, його представники та представники ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» виявили бажання подати заяву на участь у прилюдних торгах. При цьому, ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» листом від 19 лютого 2010 року повідомило ПАТ КБ «ПриватБанк» про намір придбати нерухоме майно на загальну суму 3 545 000 грн, чим було б забезпечене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог.

З цією метою ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» та ПАТ КБ «ПриватБанк» 19 лютого 2010 року були сплачені гарантійні внески на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор», однак зареєструватись 22 та 23 лютого 2010 року останні не змогли у зв`язку із відсутністю представників торгівельної організації на робочому місці, що є порушенням вимог

ст. 44 Закону України «Про іпотеку».

У зв`язку з цим, ПАТ КБ «ПриватБанк», як іпотекодержатель, перед проведенням торгів 23 лютого 2010 року, до початку торгів звернувся з клопотанням до ОСОБА_8 , як начальника підрозділу ДВС, у провадженні якого перебувало виконавче провадження, про прийняття ним участі у проведенні торгів, у зв`язку із порушення права банку, як стягувача у вказаному виконавчому провадженні, неможливості подати іпотекодержателем та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» заявки на участь у торгах. При цьому вказуючи, що такі дії направлені на штучне придбання нерухомого майна за заниженою ціною.

Незважаючи на вказане, 23 лютого 2010 року в день проведення торгів, ОСОБА_8 , як представник органу державної виконавчої служби, який відповідно до вимог ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження» здійснює реалізацію предмета іпотеки, яка проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах та представники торгівельної організації ТОВ «Юнор», які відповідно до договору

№ 250015 від 22 січня 2010 року були уповноважені на організацію продажу іпотечного майна, в порушення вимог ст. ст. 44, 45 Закону України «Про іпотеку» та п. 3.12 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна,не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «ПриватБанк» та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ», а провели їх о 16 годині, незважаючи на запланований час об 11 годині, а саме після того як представники іпотекодержателя покинули приміщення проведення торгів.

При цьому, ОСОБА_8 , як начальник підрозділупримусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, при наявності адресованого та врученого йому, згідно ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» припису прокурора Садгірського району м. Чернівці та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «ПриватБанк» про припинення торгів, в порушення вимог ст. 32, п. 6 ст. 34, 36 Закону України «Про виконавче провадження» та п.п. 4.3, 4.5 Інструкції про проведення виконавчих дій, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», не відклав та не зупинив проведення торгів.

За результатами проведених прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна за адресою: м. Чернівці, вул. Заводська, 42 переможцями по лотах №1, №2, №4, №5, №13, №14 стала ОСОБА_12 , по лотах №3, №8, №10, №15, №19 ОСОБА_13 та по лотах №9, №16 ОСОБА_14 , в результаті чого було порушене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог, як стягувача.

Усі вищевказані протоколи підписані ліцитатором ОСОБА_15 , переможцями прилюдних торгів та затверджені директором ЧФ ТОВ «Юнор» ОСОБА_11 , тобто складені відповідно до п. 4.8 Наказу «Про затвердження порядку реалізації арештованого майна», а не в порядку передбаченому ст. 45 Закону України «Про іпотеку», за виключенням зазначеного банківського рахунку торгівельної організації для переказу ціни продажу предмета іпотеки.

Вкотре перекручуючи вимоги закону, ОСОБА_8 було об`єднано дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

У подальшому, 05 березня 2010 року переможці прилюдних торгів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 внесли кошти за придбане майно на рахунок

№ НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Правекс-Банк», МФО 321983, який належить ТОВ «Юнор», після чого посадові особи вказаного Товариства заволоділи даними коштами, не перерахувавши їх на рахунок стягувача іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк».

Окрім цього, ОСОБА_8 надано вказівку державному виконавцю ОСОБА_10 щоб останній після проведення торгів, які відбулись 23 лютого 2010 року, виніс постанову від 09 березня 2010 року про обєднання проваджень в одне зєднане.

Після подачі ПАТ КБ «ПриватБанк» позовної заяви до Господарського суду Чернівецької області про визнання недійсними результатів і протоколу проведення прилюдних торгів з виконання виконавчого напису нотаріуса та отримання 04березня 2010 року заяви банку про повернення виконавчого напису нотаріуса, з метою приховання порушень зазначених норм Закону та надання законності діям щодо проведення торгів по реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), а також після фактичного проведення торгів та фактичного виконання договору, ОСОБА_8 вдався до укладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22.01.2010 року, в якому умисно змінив п.1.3 договору, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки), арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_9 , та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки ) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Одночасно з цим, 15 березня 2010 року державним виконавцем ОСОБА_10 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу, яка затверджена ОСОБА_8 , та в якій зазначено майно, на яке фактично вже звернено стягнення, тобто реалізоване 23 лютого 2010 року.

Крім того, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що кошти від торгівельної організації повинні бути повернуті органу ДВС протягом 10 днів від спеціалізованої організації, не вжив жодних кроків для їх повернення (не звернувся ні в правоохоронні органи, ні в саму організацію), що вказує виключно на умисність дій останнього.

Через допущені порушення в межах процедури виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису щодо реалізації нерухомого (іпотечного) майна, рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 17.01.2012 року, залишеного без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.05.2012 року, за позовною заявою ПАТ КБ «Приватбанк» визнано недійсними результати та протоколи проведення прилюдних торгів від 23.02.2010 року щодо реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки).

05 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за позовом ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прийнято рішення про стягнення з ГУЮ в Чернівецькій області на користь: ОСОБА_12 266 745,99 грн,

ОСОБА_13 291 137,51 грн, ОСОБА_14 232 760,67 грн.

Згідно акту службового розслідуванням від 14 січня 2014 року, підписаного членами комісії представниками ДВС та Головного управління юстиції в Чернівецькій області, проведеного з метою встановлення винних осіб, які своїми діями сприяли допущенню порушень при проведенні реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах і не надходженню коштів від його реалізації на рахунок стягувача ПАТ КБ «ПриватБанк», встановлено, що порушення допущені підрозділом примусового виконання рішень ГУЮ у Чернівецькій області та торгівельною організацією ТОВ «Юнор», які вказані в рішеннях судів, і з якими погодились члени комісії.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, як начальник підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області, на виконанні якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_9 19 лютого 2009року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «ПриватБанк», зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою ТОВ «Юнор», порушуючи вимоги Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про іпотеку», Інструкції про проведення виконавчих дій, Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, умисно не організував та не здійснив необхідних заходів щодо своєчасного, повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом, внаслідок чого допустив у своїй діяльності порушення прав юридичних осіб ПАТ КБ «ПриватБанк», як іпотекодержателя, щодо вибору торгівельної організації, не вжив заходів до допущення сторони виконавчого провадження та ТОВ «РІА-Лізинг» для участі у торгах, а також при наявності припису прокурора та заяви іпотекодержателя, не вжив заходів до відкладення та зупинення проведення торгів, так як саме на органи державної виконавчої служби покладається обов`язок відчуження предмету іпотеки.

У результаті незаконних дій ОСОБА_8 в межах процедури виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису щодо реалізації нерухомого майна, у подальшому рішеннями судів визнано недійсними результати та протоколи проведення прилюдних торгів від 23.02.2010 року щодо реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), стягнуто з ГУЮ у Чернівецькій області на користь: ОСОБА_12 266745,99 грн, ОСОБА_13 291137,51 грн, ОСОБА_14 232760,67 грн, а всього на загальну 760644,17 грн, що є тяжкими наслідками.

З урахуванням зазначеного ОСОБА_8 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 16.02.2010 року), тобто у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім цього, ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди торгівельною організацією ТОВ «Юнор», вчинив службове підроблення за таких обставин.

Так, з червня 2009 року в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_9 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «ПриватБанк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул.Заводській, 42, які надані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007 року, та технологічне обладнання, заставлене на підставі договору застави № 31 від 30жовтня 2007 року у ПАТ КБ «ПриватБанк».

У межах процедури вищезазначеного виконавчого провадження підготовлені та подані ОСОБА_8 матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, умисно направлено на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку», внаслідок чого було порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку», на власний вибір торгівельної організації.

Через це, 19 січня 2010 року, за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «ПриватБанк», ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна (предмета іпотеки) ТОВ «Блікс», під час якого визначено переможця ТОВ «Юнор».

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення умов Генерального договору № 4, п. 5.12.6 Інструкції про проведення виконавчих дійта ч.1 ст.1004 Цивільного кодексу України ОСОБА_8 , не будучи начальником органу державної виконавчої служби, який уповноважений на підписання договорів з торгівельними організаціями, 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернуто стягнення з виконавчого напису № 906621 від 19.02.2009 року, із директором ЧФ ТОВ «ЮНОР» ОСОБА_11 , предметом якого є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, в який, а саме в п. 3.2 вніс завідомо неправдиві відомості щодо зобов`язання перерахунку покупцем грошових коштів за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, а не на депозитний рахунок виконавчої служби,як це передбачено п. 6.3 Генерального договору № 4, так як матеріали на конкурсну комісію направлялись за процедурою арештованого нерухомого майна, а не іпотечного, та не зобов`язав вказану торгівельну організацію здійснити розподіл коштів, подати звіт та перерахувати їх на рахунок стягувача у виконавчому провадженні, внаслідок чого переможці прилюдних торгів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 05 березня 2010 року перерахували грошові кошти в загальній сумі 790 644,17 грн за придбане ними майно на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор».

З огляду на це, ОСОБА_8 , перекручуючи вищевказані вимоги закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

У подальшому, з метою маскування своїх дій, після фактичногопроведення торгів та фактичного виконання договору, ОСОБА_8 вдався доукладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від22 січня 2010 року, в якому умисно змінив п. 1.3, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_9 , та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009року, хоча впопередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки ) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Отже, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, як начальник підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ в Чернівецькій області, на виконанні якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_9 19 лютого 2009року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «ПриватБанк», в порушення ст. 41 Закону України «Про іпотеку» щодо залучення торгівельної організації, умов Генерального договору № 4, п. 5.12.6 Інструкції про проведення виконавчих дій та ч. 1 ст. 1004 ЦК України, не будучи начальником органу державної виконавчої служби, який уповноважений на підписання договорів з торгівельними організаціями, 22.01.2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, а є структурним підрозділом, уклав договір № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернуто стягнення згідно виконавчого напису № 906621 від 19.02.2009 року із директором ЧФ ТОВ «Юнор» ОСОБА_11 , предметом якого є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, в який, а саме п. 3.2 вніс завідомо неправдиві відомості щодо зобов`язання перерахунку покупцем грошових коштів за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, а не на депозитний рахунок виконавчої служби, як це передбачено п. 6.3 Генерального договору № 4.

Внаслідок таких дій ОСОБА_8 , в межах процедури виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису щодо реалізації нерухомого майна, рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 17.01.2012 року, залишеного в силі ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.05.2012 року, за позовною заявою ПАТ КБ «ПриватБанк» визнано недійсними результати та протоколи проведення прилюдних торгів від 23.02.2010 року щодо реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), а рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05.06.2013 року позов ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 задоволено, стягнуто з ГУЮ у Чернівецькій області на користь: ОСОБА_12 266745,99 грн, ОСОБА_13 291137,51 грн, ОСОБА_14 232760,67 грн, а всього на загальну суму 760644,17 грн, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 16.02.2010 року), тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах прокурор та представник потерпілої ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у інкримінованих йому злочинах. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого.

Крім того, вказують, що в порушення приписів статей 23, 95 КПК України суд апеляційної інстанції у своєму рішенні посилається на показання свідка ОСОБА_10 , хоча в судове засідання для допиту його не викликав.

Також зазначають, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 419 КПК України, доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої належним чином не перевірив та безпідставно залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 без змін.

Разом з цим, прокурор стверджує, що апеляційний суд, всупереч ст. 404 КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та дослідження письмових доказів, чим порушив приписи ст. ст. 7, 22 КПК України при розгляді даного кримінального провадження, оскільки надав очевидну перевагу одній стороні над іншою.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримала доводи касаційних скарг, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Від виправданого ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності, на підставі ст. 435 КПК України в порядку письмового провадження.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змістуст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої, суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так, в апеляційній скарзі прокурор вказував, щоОСОБА_8 при наявності врученого йому припису прокурора Садгірського району та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «ПриватБанк» про припинення торгів, в порушення закону умисно не зупинив проведення торгів та не надав відповідну вказівку державному виконавцю ОСОБА_10 , а тому дії ОСОБА_8 свідчать про свідоме, навмисне порушення прав іпотекодержателя.

Окрім того, прокурор посилався на те, що ОСОБА_8 з метою приховання порушень норм закону, після проведення торгів та фактичного виконання договору

№ 250015 від 22.01.2010 року, вдався до укладання додаткового договору від 15.03.2010 року, в якому умисно змінив п.1.3 вказавши, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису нотаріуса та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду

м. Чернівців, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) згідно виконавчого напису нотаріуса. Одночасно з цим, за резолюцією ОСОБА_8 , 15.03.2010 року державним виконавцем ОСОБА_10 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу, в якому зазначено майно, на яке вже фактично звернуто стягнення, тобто майно реалізоване 23.02.2010 року. Лише після проведення торгів, державним виконавцем ОСОБА_10 , який виконував вказівки безпосередньо ОСОБА_8 , було винесено постанову від 09.03.2010 року про приєднання виконавчого провадження по виконавчому напису до зведеного. ОСОБА_8 достовірно знаючи, що кошти від торгівельної організації повинні бути повернуті органу ДВС протягом 10 днів, не вжив жодних дій для їх повернення, що вказує виключно на умисність дій останнього.

Разом з цим, в апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 стверджував, що ОСОБА_8 міг вдатись до дій щодо зупинення незаконної реалізації майна, однак не вчиняв цього, свідомо ігноруючи приписи прокурора Садгірського району та заяву сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «ПриватБанк» про зупинення виконавчого провадження. Також зазначав, що ОСОБА_8 був присутній в день проведення торгів, коли з`явилися представники банку, зокрема ОСОБА_17 , і представники ТОВ «РіА-ЛІЗИНГ», які вимагали не проводити торги на підставі припису прокурора від 23.02.2010 року про вжиття заходів щодо зупинення проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна та допущення до торгів ПАТ КБ «ПриватБанк» та ТОВ «РіА-ЛІЗИНГ», не вжив заходів щодо їх зупинення, що свідчить про навмисне порушення прав іпотекодержателя та цілком очевидний прямий причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями ОСОБА_8 та шкодою завданою в кінцевому випадку державі.

Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор та представник потерпілої наводили конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.

Із оскаржуваної ухвали убачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг зазначив зміст вказаних доводів прокурора і представника потерпілої, проте усупереч вимогамст. 419 КПК Українижодної відповіді на них не надав, не проаналізував їх та не мотивував свого рішення в цій частині.

Крім цього, суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційних скарг, не звернув належної уваги на те, що саме ОСОБА_8 , як безпосередній начальник державного виконавця ОСОБА_10 , повинен був контролювати дії останнього відповідно до ст. 8 Закону України «Про виконавче провадження» та посадової інструкції начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області.

Таким чином, під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України є передчасними.

З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з тим, що ухвала підлягає скасуванню з наведених підстав, Суд не перевіряє інші доводи касаційних скарг, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам

ст. ст. 370, 419 КПК України.

Згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати докази із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд погодився з оцінкою показань ОСОБА_10 наданою судом першої інстанції, тому підстав для безпосереднього його допиту під час апеляційного розгляду не було. Таким чином, вказаний суд діяв у межах своїх повноважень та не допустив порушень, як на те посилаються скаржники.

Водночас, посилання прокурора у касаційній cкарзі на те, що апеляційний суд без належної уваги залишив клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів, чим порушив положення ст. 22 КПК України при розгляді даного кримінального провадження, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У цьому випадку таких обставин апеляційний суд не встановив, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

При цьому прокурором у апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів щодо необхідності повторного допиту апеляційним судом свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , а також повторного дослідження письмових доказів, при цьому не зазначено таких доводів прокурором і у судовому засіданні, що підтверджується технічним записом судового засідання за 17листопада 2020 року.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таким чином, суд дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторони обвинувачення розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 17листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3