Ухвала

від 27.10.2021 по справі 947/19275/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1587/21

Номер справи місцевого суду: 947/19275/21 1-кс/947/12049/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.09.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №42020161340000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 246 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №42020161340000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 246 КК України було задоволено клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування на майно, яке вилучене 31.08.2021 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- товарно-транспортну накладну серія 12ААИ № 021597 на 2 аркушах;

- товарно-транспортну накладну серія 12ААИ № 021599 на 2 аркушах;

- товарно-транспортну накладну № 105713 від 06.05.2021 на 1 аркуші;

- товарно-транспортну накладну № 105713 від 06.05.2021 на 1 аркуші;

- товарно-транспортну накладну №105691 від 15.06.2021 на 1 аркуші;

- товарно-транспортну накладну № 105691 від 15.06.2021 на 1 аркуші;

- товарно-транспортну накладну № 105710 від 03.06.2021 на 3 аркушах;

- товарно-транспортну накладну №105693 на 3 аркушах;

- товарно-транспортну накладну серія 12ААИ № 021586 від 19.07.2021 на 2 аркушах, які були вилучені в якості речових доказів та поміщені до спеціального пакету №SUD 2014844;

- два аркуша паперу із чорновими записами та флешку чорного кольору з надписом «SILICON POWER 8 GB», які були поміщені до спеціального пакету №SUD 1024041;

- грошові кошти: 18 купюр номіналом 50 доларів США; 1 купюра номіналом 100 доларів США; 3 купюри номіналом 1000 гривень; 1 купюра номіналом 500 гривень,1 купюра номіналом 200 гривень; 1 купюра номіналом 5 євро; вказані грошові кошти поміщені до спеціального пакету № SUD 2014847);

- грошові кошти: 290 купюр номіналом 50 гривень, 1 купюра номіналом 500 гривень, 100 купюр номіналом 1000 гривень, які були поміщені до спеціального пакету №SUD 2014845;

- грошові кошти: 233 купюри номіналом 20 доларів США, 9 купюр номіналом 1 долар США, 71 купюра номіналом 5 доларів США, 52 купюри номіналом 10 доларів США, 312 купюр номіналом 100 доларів США, які були вилучені в якості речових доказів та поміщені до спеціального пакету №SUD 2014846;

- грошові кошти: 81 купюра номіналом 500 гривень, 50 купюр номіналом 1000 гривень, 224 купюри номіналом 50 євро, 30 купюр номіналом 500 євро, 220 купюр номіналом 100 євро, 174 купюри номіналом 50 доларів США, 1113 купюр номіналом 100 доларів США, які були вилучені в якості речових доказів та поміщені до спеціального пакету №INP 4000771.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання слідчого та накладаючи арешт на майно, слідчий суддя дійшов переконання про те, що вилучене майно відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, зокрема, товарно-транспортні накладні, аркуші паперу, флешка можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а грошові кошти можуть бути набуті кримінально-протиправним шляхом від реалізації та збуту незаконно зрубаної деревини, тому наявні правові підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, оскільки існує необхідність в забезпеченні збереження речових доказів з метою проведення необхідних слідчих дій та експертних досліджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона постановлена із недотриманням норм кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне:

- слідчий суддя не перевірив точний час подання клопотання про арешт майна, яке, відповідно до вимог абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, повинно було бути подане не пізніш ніж о 15:40 год. 02.09.2021, натомість, в цей день воно було лише затверджено прокурором-процесуальним керівником та докази того, що воно було подане в передбачений законом строк відсутні;

- слідчим суддею був порушений передбачений ч.1 ст. 172 КПК України дводенний з дня надходження строк розгляду клопотання про арешт майна та, всупереч вимог закону, клопотання було розглянуто без повідомлення іншого власника майна ОСОБА_7 та її представника, не зважаючи на те, що слідчий не просив здійснювати його розгляд за відсутності зазначених осіб, копія оскаржуваної ухвали власнику майна надіслана не була;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що в клопотанні не наведено доказів того, що вилучене майно має ознаки речових доказів, натомість, майно було вилучене за місцем фактичного проживання власника майна ОСОБА_7 та її чоловіка ОСОБА_10 ; всупереч висловленим слідчим у клопотанні твердженням, вилучені грошові кошти в іноземній валюті отримані від здійснення ПА «Пасат» зовнішньо-економічної діяльності, отримані в борг від знайомого ОСОБА_7 , а саме гр. ОСОБА_11 для купівлі земельних ділянок;

- слідчий суддя не врахував того, що злочин за ч. 4 ст. 246 КК України, досудове розслідування за фактом вчинення якого на теперішній час здійснюється, не передбачає спеціальної конфіскації, про яку зазначає слідчий в своєму клопотанні про арешт майна, так само як і санкція зазначеної статті не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації майна; розмір шкоди, який орган досудового розслідування оцінює приблизно в 1000000 грн., у разі його доведеності, є явно неспіврозмірним сумарному розміру арештованого майна особи, яка не має статусу підозрюваної у зазначеному кримінальному провадженні.

Посилаючись навикладене вище,представник ОСОБА_8 просить скасуватиухвалу слідчогосудді вчастині накладенняарешту нанаступне вищезазначенігрошові кошти,постановити нову ухвалу, якою частково відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та зобов`язати СУ ГУНП в Одеській обл. повернути майно, грошові кошти, вилучені 31.08.2021 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення власника майна та її представника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

В свою чергу, ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майнобудь-якоїфізичної абоюридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використаннямайна,як доказв кримінальномупровадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діянн...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Аналіз змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №42020161340000093 від 20.10.2020 (а.с. 1-9) вказує на те, що слідчий визначив метою накладення арешту на перераховане у клопотанні майно - забезпечення відшкодування державі завданих збитків (яка на теперішній час становить 1000000 грн.), збереження майна як речового доказу, оскільки є достатньо підстав вважати, що таке майно підлягає спеціальній конфіскації, як здобуте кримінально-протиправним шляхом.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що зазначене клопотання слідчого не містить дати його складення (а.с. 1), натомість, є лише дата його погодження (02.09.2021) процесуальним керівником прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 (а.с. 9).

Водночас, відповідно до клопотання слідчого про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №42020161340000093 (а.с. 10) та інших матеріалів провадження, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України за фактом систематичної незаконної порубки лісових насаджень групою осіб, що завдало значних збитків.

В подальшому, в ході проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження було встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_12 , який на території Балтського району Одеської обл. здійснює підприємницьку діяльність з переробки лісової продукції шляхом перепалювання деревини в вугілля деревне, яке в подальшому реалізує на території України та за кордон, а також здійснює реалізацію дров паливних на території Одеської області та м. Одеси, при цьому, для забезпечення своєї підприємницької діяльності деревиною ОСОБА_12 організував незаконні порубки деревини твердолистих порід в особливо великих розмірах, для чого залучив місцевих мешканців, які виступають безпосередніми виконавцями, діяльність яких координує та узгоджує ОСОБА_12 .

Окрім того, за версією органу досудового розслідування, теща ОСОБА_12 громадянка ОСОБА_7 , яка оформлена в якості ФОП та є власником комплексу будівель та споруд з обладнаною ваговою, допомагає останньому в оформленні документів щодо узаконення його діяльності по перевезенню незаконно спиляної деревини.

Так,в ходіпроведення 31.08.2021обшуку замісцем проживання ОСОБА_7 та їїчоловіка ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 були виявленіта вилученідокументи (товарно-транспортнінакладні та два аркуша паперу із чорновими записами), флешка чорного кольору та значна сума грошових коштів доларів США, Євро та гривень (а.с. 116-119).

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти,які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші,цінності таінші речі,набуті кримінальнопротиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, диспозиція ч. 4 ст. 246 КК України передбачає відповідальність за незаконну порубку дерев або чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, перевезення, зберігання, збут незаконно зрубаних дерев або чагарників, що заподіяли істотну шкоду та спричинили тяжкі наслідки.

Разом із тим, ні в наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалах провадження, ні в поясненнях прокурора в судовому засіданні не міститься доказів того, що вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 документи товарно-транспортні накладні та аркуші паперу з чорновими записами мають будь-яке відношення до вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України, за фактом якого на теперішній час здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №42020161340000093, зокрема, до перевезення або збуту незаконно зрубаної деревини.

Окрім того, на переконання апеляційного суду, поза увагою слідчого судді залишились надані свідком ОСОБА_7 пояснення, зафіксовані в протоколі допиту від 01.09.2021 (а.с. 120-124), згідно яких остання зауважила, із наданням відповідних доказів, на законності та правомірності джерел отримання нею грошових коштів в національній та іноземній валюті, зокрема, надала копії квитанцій про здійснення валютно-обмінних операцій на загальну суму 70000 доларів США (а.с. 125-127), а також копії довідок про обороти по рахунку ПА «Пасат» за періоди з 01.01.2019 по 31.12.2019, з 01.01.2020 по 31.12.2020 та з 01.01.2021 по 01.09.2021 (а.с. 129-131).

Більш того, в своїх поясненнях (а.с. 123) та в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 зазначила, що у травні 2021 року особисто взяла у борг у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошові кошти у сумі 50000 доларів США та 48200 Євро для купівлі земельних ділянок в с. Пасат та грошові кошти, які були вилучені за місцем її проживання були також призначені для виплати орендодавцям земельних паїв.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає неспроможними посилання слідчого у клопотанні про не можливість зберігання за місцем проживання засновників ПА «Пасат» сім`ї ОСОБА_14 грошових коштів в іноземній валюті, оскільки зазначене підприємство не займається зовнішньоекономічною діяльністю.

В своєму клопотанні слідчий ОСОБА_15 зазначив, що для підтвердження, або спростування факту належності вилучених грошових коштів ОСОБА_12 , органу досудового розслідування необхідно провести значний обсяг слідчих (розшукових) дій, які не можливо провести за короткий проміжок часу.

Разом з тим, з моменту подання вказаного клопотання слідчого до слідчого судді та розглядом апеляційної скарги представника власника майна на ухвалу слідчого судді про накладання арешту на зазначене вище майно, пройшло 57 днів, натомість прокурором в суді апеляційної інстанції не було надано будь-яких доказів підтверджуючих належність вилучених грошових коштів саме підозрюваному ОСОБА_12 .

Відтак, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування не доведено, що вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 грошові кошти набуті кримінально-протиправним шляхом, зокрема, внаслідок збуту незаконно вирубаної деревини, тому вважає голослівними твердження слідчого у клопотання про належність вилучених грошових коштів підозрюваному ОСОБА_12 .

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що органом досудового розслідування не було доведено того, що майно, на яке просить накласти арешт слідчий, зокрема, документи, флеш-носій та грошові кошти, відповідають встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні №42020161340000093, зокрема, можуть бути використані для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу незаконної порубки дерев або отриманні протиправним шляхом.

Водночас, колегія суддів, погоджуючись із доводами представника власника майна та наголошує на тому, що клопотання слідчого про арешт майна містить певні суперечності, які слідчим суддею були залишені поза увагою.

Так, ч. 2 ст. 170 КПК України встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, в поданому клопотанні слідчий ОСОБА_15 , визначив три мети накладення арешту на вилучене майно в межах кримінального провадження №42020161340000093, зокрема, забезпечення: 1) відшкодування державі завданих збитків; 2) збереження майна як речового доказу; 3) спеціальної конфіскації.

Положення ч. 1 ст. 96-1 КК України передбачає, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покаранняу видіпозбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 150, ст. 154, ч. 2 і 3 ст. 159-1, ч. 1 ст. 190, ст. 192, ч. 1 ст. 204, 209-1, 210, ч.ч.1 і 2 ст.ст. 212, 212-1, ч. 1 ст. ст. 222, 229, 239-1, 239-2, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 248, 249, ч.ч. 1 і 2 ст. 300, ч.1 ст.ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч.1 ст. 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням викладених вище положень кримінального закону України та всупереч твердженням представника власника майна, злочин, передбачений ч. 4 ст. 246 КК України, досудове розслідування за фактом вчинення якого на теперішній час здійснюється, передбачає можливість застосування спеціальної конфіскації, оскільки санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 7-ми років.

Між тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Отже, на переконання апеляційного суду, на даній стадії досудового розслідування слідчим та прокурором не було доведено того, що вилучене за місцем проживання ОСОБА_7 майно має будь-яке відношення до кримінального провадження №42020161340000093, відповідає вимогам вищевказаної ч. 1 ст. 96-2 КК України та в подальшому підлягатиме спеціальній конфіскації, що свідчить про безпідставність вимог клопотання слідчого у цій частині.

Окрім того, як на цьому обґрунтовано зауважує представник, санкція ч. 4 ст. 246 КК України не передбачає додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При цьому, ч. 6 ст. 170 КПК України встановлює, що у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 цієї статті (тобто задля забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення), арешт накладається на майно підозрюваного,обвинуваченого,засудженого,фізичної чиюридичної особи,яка всилу законунесе цивільнувідповідальність зашкоду,завдану діями(бездіяльністю)підозрюваного,обвинуваченого,засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

ОСОБА_7 на теперішній час в зазначеному кримінальному провадженні №42020161340000093 має процесуальний статус свідка та органом досудового розслідування не доведено, що вона несе цивільну відповідальність за шкоду, спричинену діями будь-кого із підозрюваних по вказаному провадженню осіб.

Водночас, заслуговують на увагу посилання представника власника майна про те, що розмір завданої вчиненням злочину шкоди, який орган досудового розслідування оцінює приблизно в 1 000 000 грн., у разі його доведеності, є явно неспіврозмірним сумарному розміру арештованих грошових коштів, належних ПА «Пасат» та ОСОБА_7 особі, яка не має статусу підозрюваної у зазначеному кримінальному провадженні (157684 доларів США, 48 205 Євро та 209200 грн.).

Отже, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчим суддею було залишено поза увагою, що ні слідчим в поданому клопотанні, ні прокурором в судовому засіданні не було доведено того, що вказане в клопотанні майно містить ознаки речових доказів у кримінальному провадженні №42020161340000093 від 20.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України та, як наслідок, не було доведено необхідності накладення арешту на майно, належне ОСОБА_7 .

Оцінюючи доводи представника власника майна про те, що ОСОБА_7 або її представник не були сповіщені про розгляд клопотання про арешт майна, апеляційний суд такі твердження вважає частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, ч 1 ст. 172 КПК України передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Враховуючи те, що, згідно положень ч. 2 ст. 168 КПК України, вилучене 31.08.2021 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 майно є тимчасово вилученим, то розгляд клопотання про накладення на нього арешту, не може бути проведений без повідомлення власника майна.

Водночас в матеріалах судової справи міститься клопотання представника ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_7 про відкладення судового засідання з розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, призначеного на 10.09.2021 (а.с. 168), що свідчить про те, що представник власника майна був повідомлений про розгляд клопотання, проте не міститься жодних сповіщень слідчим суддею представника або власника майна про наступну дату судового засідання призначене на 28.09.2021.

Що стосується посилань представника на порушення слідчим строку подання клопотання про арешт майна, апеляційний суд зауважує безпідставності таких тверджень з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

При цьому, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що майно було вилучене 31.08.2021 о 15:43 год. (а.с. 116), а клопотання слідчого про накладення арешту на майно було подано до Київського райсуду м. Одеси 02.09.2021, тобто, в передбачений зазначеними вище вимогами кримінального процесуального закону строк.

Водночас, заслуговують на увагу твердження представника власника майна про порушення слідчим суддею встановленого вищезгаданою ч. 2 ст. 172 КПК України дводенного строку на розгляд клопотання слідчого про арешт майна, проте зазначені обставини, враховуючи навантаження суддів справами та клопотання самого представника про відкладення розгляду, не відіграють вирішальної ролі при вирішенні питання щодо наявності підстав для накладення арешту на майно та, на переконання апеляційного суду, не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого про накладення арешту на вказане у клопотанні майно, що є підставою для задоволення апеляційної скарги представника власника майна ОСОБА_8 , скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової про відмову в задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.09.2021, якою в межах кримінального провадження №42020161340000093 від 20.10.2020 накладено арешт на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене 31.08.2021 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, а саме на документи та грошові кошти, зазначені в мотивувальній частині ухвали, вилучене 31.08.2021 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Повернути власникумайна ОСОБА_7 або їїуповноваженому представникумайно,документи тагрошові кошти,перелік якихміститься вмотивувальній частиніухвали,вилучені 31.08.2021під часпроведення обшукуза адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4