Рішення

від 26.10.2021 по справі 640/20841/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 року м. Київ № 640/20841/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Яковчук М.В., за участі: представника позивача - Пилипчук В.Є., представника відповідача - Михальчук Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної

системи України"

до Антимонопольного комітету України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Технотек"

про визнання протиправним та скасування рішення,

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 26 жовтня 2020 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м.Київ, пр. Любомира Гузара, 44, код ЄДРПОУ 42795490) з позовом до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Технотек" (33016, Рівненська область, місто Рівне, вул. Будівельників, буд. 1-Д), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14174-р/пк-пз від 23.06.2021 року.

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час прийняття рішення АМКУ №14174-р/пк від 23.06.2021 року, яке є актом індивідуальної дії, Антимонопольний комітет України діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб передбачений вимогами чинного законодавства України, оскільки не мало жодних правових підстав для повторного прийняття та розгляду скарги ТОВ Технотек з вимогою про наявність такого самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, шо вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо якого відповідачем прийнято відповідне рішення 06.05.2021 року за №9984-р/пк-пз, яке є чинним та в судовому порядку не оскаржене.

Також, зазначено, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14174-р/пк-пз від 23.06.2021 не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складене без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Крім того, позивач стверджував, що під час оголошення та проведення процедури закупівель UA- 2021-03-25-003537-b ним було дотримано в повній мірі вимоги Закону України Про публічні закупівлі , тендерна документація Замовника не містить жодних дискримінаційних вимог як по відношенню до ТОВ Технотек так і по відношенню до інших учасників процедури закупівлі, а тому в Відповідача були відсутні будь які правові підстави для прийняття рішення №14174-р/пк-пз від 23.06.2021 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.07.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання по справі.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову - відсутні

Зокрема, представник АМК України вказує, що Колегія встановила, що надані Замовником документи не підтверджують наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації. У зазначених документах відсутнє підтвердження виробників щодо технічних, якісних та кількісних характеристик анодного заземлювача комплектного, зазначено лише, що вказані суб`єкти господарювання можуть виробляти продукцію, що закуповується Позивачем, але не надано технічної документації, яка б це підтверджувала. Позивач не надав жодного документу, який би підтверджував відповідність хоча б двох виробників умовам тендерної документації.

Протокольною ухвалою суду від 14.09.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 26 жовтня 2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 26 жовтня 2021 року проти позовних вимог заперечував та просив відмовити в їх задоволенні.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце судового засідання повідомлена належним чином.

У судовому засіданні 26 жовтня 2021 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

25.03.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України (надалі - Позивач, ТОВ Оператор ГТС України ) на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-25-003537-b.

Предмет закупівлі Анодні заземлювачі комплектні (Анодний заземлювач комплектний (тип 1) (31131200-5))) в кількості 3605 шт.; Анодні заземлювачі комплектні (Анодний заземлювач комплектний (тип 2)(31131200-5))) в кількості 1605 шт.

Очікувана вартість предмета закупівлі 18 760 950,00 UAH без ПДВ.

25 березня 2021 року ТОВ Оператор ГТС України на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) та додатки до тендерної документації, а саме: - Додаток 1 технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ; - Додаток 1.1 маркування, сертифікати, протоколи випробувань або сертифікати та інші засоби підтвердження відповідності ; - Додаток 1.2. гарантійний лист ; - Додаток 2 перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї ; - Додаток 3 вимоги до документів, що надаються переможцем 1 торгів, порядку і строків їх надання ; - Додаток 4 проект договору ; - Додаток 5 форма оцінки відповідності потенційного контрагента ; - Додаток 6.1 вимоги до банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції ; - Додаток 6.2 вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору . 21.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю Технотек (далі - ТОВ Технотек ) подано скаргу UA-2021-03-25-003537-b.a3 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію, зокрема вітчизняних виробників товарів, та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

21 квітня 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю Технотек (далі - ТОВ Технотек ) подано скаргу UA-2021-03-25-003537-b.a3 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію, зокрема вітчизняних виробників товарів, та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

За результатами розгляду скарги ТОВ Технотек , 06.05.2021 Постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення за №9984-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ Оператор ГТС України вести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-03-25-003537-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення АМКУ.

31 травня 2021 ТОВ Оператор ГТС України на сайті на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) та відповідні додатки до неї у новій редакції.

09 червня 2021 ТОВ Технотек вдруге подано скаргу UA-2021-03-25-003537-b.a4 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2021-03-25- 003537- b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

За результатами розгляду скарги Антимонопольним комітетом України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23.06.2021 року №14174-р/пк-пз, яким задоволено скаргу частково, постановлено зобов`язати ТОВ Оператор ГТС України вести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-03-25-003537-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення АМКУ.

Не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеними у рішенні від 23.06.2021 року №14174-р/пк-пз, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у редакції на момент виникнення спірних правовідносин, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до пп. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу положень ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначена компетенція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Так, відповідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови, а також перевіряти законність та обґрунтованість постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 9, 10, 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі" і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОТЕК" (надалі - Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 09.06.2021 № UA-2021-03-25-003537-b.a4 (надалі - Скарга) щодо порушення Позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-25-003537-b (надалі - Процедура закупівлі).

Зокрема, скарга обґрунтована в тому числі тим, що:

За умови викладення пунктів 3.5 та 17 Додатку 1 у редакції, наведеній у діючій Тендерній документації, продукція лише одного виробника - ТОВ ЕХЗ Технології в сукупності по всім параметрам відповідає вимогам Замовника.

Вимоги щодо технічного вирішення герметизації вузла, викладені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1 Тендерної документації повністю повторюють формулу корисно ї моделі за №109004 та № 124058 . Патенти знаходяться у відкритому доступі за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 (розділ Спеціалізована БД "Винаходи (корисні моделі) в Україні ).

Винахідником та власником зазначених корисних моделей є ОСОБА_1 . Разом із тим, згідно інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, ОСОБА_1 є засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕХЗ Технології". Так, враховуючи, що технічні вирішення герметизації вузла, визначені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1 Тендерної документації є запатентованими та такими, що належать засновнику Товариства з обмеженою відповідальністю ЕХЗ Технології , використовувати та надавати дозвіл на використання може лише ОСОБА_1 , як власник патенту на корисну модель.

Аналіз викладеного свідчить, що засновник Товариства з обмеженою відповідальністю ЕХЗ Технології як власник патенту має законне право перешкоджати будь-кому у виготовленні продукції згідно вимог, що визначені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1.1. до Тендерної документації. Обладнання, що є предметом закупівлі може бути виготовлено лише Товариством з обмеженою відповідальністю ЕХЗ Технології .

Згідно з частиною 5 статті 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" патент надає його володільцю виключне майнове право перешкоджати використанню винаходу (корисної моделі), у тому числі забороняти таке використання, крім випадків, якщо таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що випливають з державної реєстрації винаходу (корисної моделі). Аналіз викладеного свідчить, що засновник Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕХЗ Технології" як власник патенту має законне право перешкоджати будь-кому у виготовленні продукції згідно вимог, що визначені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1.1. до Тендерної документації. Обладнання, що є предметом закупівлі може бути виготовлено лише Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕХЗ Технології".

Враховуючи зазначене, Скаржник вважав вимоги, визначені в пунктах 3.5 та 17 Додатку 1 Тендерної документації дискримінаційними, такими, що порушують право на добросовісну конкуренцію, а також обмежують наше право на участь у закупівлі.

Судом встановлено, що замовник повідомляв, що Скаржник надає недостовірну інформацію зазначаючи, що вимогам тендерної документації відповідає лише продукція одного виробника ТОВ "ЕХЗ Технології". Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" провело додатково детальний аналіз ринку потенційних виробників товару (продукції) аналогічного предмету закупівлі. Так, Замовником були відправлені письмові запити потенційним виробникам анодних заземлювачів з проханням повідомити про можливість (відсутність можливості) виробництва анодних заземлювачів комплектних відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі встановленим у додатку 1 до тендерної документації по Процедурі закупівлі (див. UA-2021-03-25-003537-b).

Так, замовником був направлений лист в ТОВ "НВКП ГАЗІНВЕСТ" № ТОВВИХ- 21-6525 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "НВКП ГАЗІНВЕСТ" лист вих. № 06141-21 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість вироблення згідно з ТУ У 27.1-2190500354-007:2018 анодних заземлювачів з технічними, якісними та кількісними характеристиками відповідно до вимог ТОВ "Оператор ГТС України" по закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) код ДК 021-2015 -31130000-6" (див. додаток 2 до заперечення).

Замовником був направлений лист в ПП "Ексім Легал" № ТОВВИХ-21-6526 від 10.06.2021. Замовник отримав від ПП "Ексім Легал" лист вих. № 7 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ 27.9-43380137-001:2020 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) Alternators (Complete anode earthing switches)", UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ "ЕХЗ ТЕХНОЛОГІЇ" № ТОВВИХ21- 6527 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "ЕХЗ ТЕХНОЛОГІЇ" лист вих. № 39 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ У 27.9-38895125-001:2013 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ "ПРАЙМ ЕНЕРДЖІ ГРУП" № ТОВВИХ-21-6528 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "ПРАЙМ ЕНЕРДЖІ ГРУП" лист № 1106/21-1 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів комплектних у відповідності до вимог додатку 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" по закупівлі "Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)", https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-003537-b

Замовником був направлений лист в ТОВ "НВП "УКРАНТИКОР" № ТОВВИХ- 21-6530 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ "НВП "УКРАНТИКОР" лист № 1/11/06/2021 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів згідно ТУ У 27.9-32946566-001:2013 зі змінами №№ 1,2 відповідно до заявлених ТОВ "Оператор ГТС України" технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. 6) Замовником був направлений лист в ТОВ "Технотек" № ТОВВИХ-21-6529 від 10.06.2021. Станом на 15.06.2021 Замовник не отримав відповідь від ТОВ "Технотек".

Таким чином, за твердженням Замовника, на ринку наявні щонайменше п`ять виробників анодних заземлювачів, які можуть виробляти продукцію, що відповідає всім у сукупності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі встановленим у додатку 1 Документації по Процедурі закупівлі.

Також Замовник повідомляв, що викладені ним технічні рішення в пп. 3.5 та 17 додатку 1 до тендерної документації не повторюють формулу будь-якої корисної моделі, тендерна документація не вимагає патентів, ліцензій або іншого підтвердження авторських прав. Замовником встановлена вимога щодо способу герметизації вузла підключення кабелю до центрального корозійностійкого електроду в конструкції анодного заземлювача, який (спосіб) не заборонений чинними в Україні законодавством та нормативною документацією. Технічні рішення, на які посилається скаржник (екрануючі властивості металевої ємності, заповнення епоксидною смолою, болтове з`єднання), є загальновідомі та загальновживані багато років в багатьох технічних виробах та не потребують погодження (у випадку їх застосування) з будь-якою організацією або будь-якою особою.

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки 1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III Документації вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик до предмета закупівлі, у тому числі до відповідної технічної специфікації, а також до маркування, протоколів випробувань або сертифікатів викладено у Додатку 1 та або Додатку 1.1 Документації.

Додатком 1 Документації передбачено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі: "Анодний заземлювач комплектний (тип 1)/ Anode earthing switch, complete (type 1)/ код ДК 021-2015 - 31131200-5".

Суд зауважує, що всупереч вимогам чинного законодавства, позивачами не надано жодного документального підтвердження, щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації.

У зазначених документах відсутнє підтвердження виробників щодо технічних, якісних та кількісних характеристик анодного заземлювача комплектного, зазначено лише, що вказані суб`єкти господарювання можуть виробляти продукцію, що закуповується Позивачем, але не надано технічної документації, яка б це підтверджувала.

При цьому, суд наголошує на тому, що надані товариством листи до виробників анодних заземлювачів та надані ними відповіді, не є достатнім доказом виробництва останніми предмета закупівлі, оскільки жодним чином не підтверджують відповідність такої продукції умовам встановленим у додатку 1 тендерної документації.

Додатково суд відмічає, що скаржник у своїй скарзі оскаржував умови тендерної документації з урахуванням змін внесених Позивачем, тому твердження з приводу, що вказане вже було предметом розгляду Колегії не відповідає дійсності.

Суд зазначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дослідивши обставини справи та надані сторонами докази суд дійшов висновку, що рішення №14174-р/пк-пз від 23.06.2021 року є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення на користь позивача судового збору у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 264 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м.Київ, пр. Любомира Гузара, 44, код ЄДРПОУ 42795490) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Технотек" (33016, Рівненська область, місто Рівне, вул. Будівельників, буд. 1-Д) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14174-р/пк-пз від 23.06.2021 року - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з моменту складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано 08.11.2021 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа