Постанова

від 25.01.2022 по справі 640/20841/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/20841/21 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Головченко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року (повний текст складено 08 листопада 2021 року) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Технотек про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14174-р/пк-пз від 23 червня 2021 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що в тендерній документації замовником не встановлено жодних обмежень або окремих вимог щодо виробництв, на яких має бути виготовлене обладнання, яке є предметом закупівлі, а відповідні вимоги обумовлені сферою його використання і позивачем було надано листи окремих підприємств, які підтвердили можливість виготовлення такої продукції.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що при оприлюдненні тендерної документації замовником не було дотримано принципу недискримінації учасників в частині забезпечення рівних умов для участі у процедурах закупівлі, оскільки положення п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерної документації передбачають, що продукція лише одного виробника ТОВ ЕХЗ Технології в сукупності по всім параметрам відповідає вимогам замовника.

Третя особа відзив на апеляційну скаргу не подавала, будь-які її письмові пояснення відсутні. Будучі належним чином повідомленою про день, час та місце судового розгляду, явку свого представника у судове не забезпечила.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 25.03.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-25-003537-b, з предметом закупівлі - анодні заземлювачі комплектні (анодний заземлювач комплектний (тип 1) (31131200-5)) в кількості 3605 шт.; анодні заземлювачі комплектні (анодний заземлювач комплектний (тип 2) (31131200-5)) в кількості 1605 шт. Очікувана вартість предмета закупівлі 18760950,00 UAH без ПДВ.

ТОВ Оператор ГТС України було оприлюднено тендерну документацію, затверджену протоколом №21_0241_т від 24.03.2021, для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) та додатки до тендерної документації (а.с.55-120 т.1).

21.04.2021 ТОВ Технотек (далі - ТОВ Технотек ) подано скаргу UA-2021-03-25-003537-b.a3 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію, зокрема вітчизняних виробників товарів, та призводять до дискримінації учасників закупівлі, за результатами розгляду якої рішенням Постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення за №9984-р/пк-пз від 06.05.2021, зобов`язано ТОВ Оператор ГТС України вести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-03-25-003537-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення АМКУ.

31 травня 2021 ТОВ Оператор ГТС України на сайті на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) та відповідні додатки до неї у новій редакції, зі змінами згідно з протоколом №21_0241_т-зм-ск від 31.05.2021 (а.с.121-189 т.1).

09 червня 2021 ТОВ Технотек знову подало скаргу UA-2021-03-25-003537-b.a4 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча комісія адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 23.06.2021 року №14174-р/пк-пз, яким задоволено скаргу частково, зобов`язано ТОВ Оператор ГТС України внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-03-25-003537-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення АМКУ.

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що рішення №14174-р/пк-пз від 23.06.2021 року є законним та обґрунтованим.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 1 ч.1 ст.3 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).

Частиною 1 ст. 18 наведеного Закону антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч.18, 19 наведеної статті за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (утому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2)висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону №922 закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Відповідно до ст.22 наведеного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу наведених норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, вбачається, що Антимонопольний комітет України наділений повноваженнями перевіряти дотримання замовниками публічних закупівель вимог щодо дотримання принципу недискримінації учасників та відсутності у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію.

У скарзі ТОВ Технотек (а.с.1-4 т.2) зазначено, що з урахуванням вимог п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерної документації у процедурі закупівлі зможе прийняти участь лише один учасник, оскільки вимоги тендерної документації підпадають під технічні характеристики лише одного виробника - ТОВ ЕХЗ Технології .

З матеріалів справи вбачається, що п.3.5 Додатку 1 до тендерної документації у процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b встановлено вимоги щодо якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі щодо комплектації анодного заземлювача, а саме герметичний водонепроникний вузол підключення кабелю до центрального електроду (герметизація здійснюється шляхом заповнення вузлу епоксидною смолою (або еквівалентом) залитою у металеву ємність, яка має екрануючі властивості) .

Відповідно до п.17 Додатку №1 до тендерної документації щодо технічних вимог/характеристик, наведено вимоги до будови вузла підключення кабелю (герметичного водонепроникного з`єднувального вузла) до центрального електроду, а саме контактний вузол підключення розташований в металевій ємності з екрануючими властивостями, яка заповнена термостійким епоксидом (епоксидною смолою) або еквівалентом. Контакт центрального електроду із кабелем здійснюється через контактну пластину, яка з`єднується із центральним електродом та кабелем за допомогою болта (шпильки). Всі елементи контактного вузла покриті термоусадковим матеріалом (трубкою) на клеєвій основі (адгезиву) або еквівалентом .

Колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку у п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерною документації наведено не технічні характеристики предмету закупівлі (його складових), а спосіб (метод) виготовлення таких елементів.

Судом встановлено, що відповідний метод технічного вирішення герметизації вузла повторює формулу корисної моделі за НОМЕР_1 та № НОМЕР_2, патенти на які належать громадянину ОСОБА_1 , який є засновником ТОВ ЕХЗ Технології .

В силу ч.5 ст.28 Закону України Про охорону прав на винаходи і корисні моделі патент надає його володільцю виключне майнове право перешкоджати використанню винаходу (корисної моделі), у тому числі забороняти таке використання, крім випадків, якщо таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що випливають з державної реєстрації винаходу (корисної моделі).

Отже, наведення у тендерній документації способів виготовлення складових предмету закупівлі, який відповідає запатентованому методу герметизації контактного вузла підключення, що не може бути виконаний жодним підприємством, окрім того, в якого наявне право на відтворення відповідної корисної моделі, свідчить про не дотримання замовником публічних закупівель вимог щодо дотримання принципу недискримінації учасників, з огляду на наявність у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію.

При цьому, наведення у п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерною документації пропозиції щодо можливості застосування еквіваленту епоксидної смоли чи термоусадкового матеріалу не змінюють метод виготовлення контактного вузла підключення, що є запатентованою технологією.

Щодо поданих позивачем листів ТОВ НВКП ГазІнвест , ПП Ексім Легал , ТОВ Прайм Енерджі Груп , ТОВ НВП Укрантикор (а.с.12, 14, 16, 18, 20 т.2), колегія суддів звертає увагу, що у вказаних листах відсутня інформація, що наведені підприємства виготовляють предмет закупівлі відповідним методом, з урахуванням п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерною документації, а лише зазначено про наявну технічну можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних, відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

Таким чином, як до відповідача, так і під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, позивачем не підтверджено дотримання принципу недискримінації учасників, зокрема щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації, в той час, як матеріали справи свідчать про наявність у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо законності та обґрунтованості прийнятого відповідачем рішення №14174-р/пк-пз від 23.06.2021 та відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, при цьому колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. В п.30 Рішенні Європейського Суду з прав людини від 27 вересня 2001 року у справі Hirvisaari v. Finland , зазначено, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. Згідно з п.29 Рішення Європейського Суду з прав людини від 09 грудня 1994 року у справі Ruiz Torija v. Spain пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод не можна розуміти як такий, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 26 січня 2022 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

А.Ю.Кучма