Постанова

від 25.11.2021 по справі 519/1151/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/6200/21

Номер справи місцевого суду: 519/1151/18

Головуючий у першій інстанції Барановська З. І.

Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Князюка О.В.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря - Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ДП Морський торговельний порт Южний на рішення Южного міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ДП Морський торговельний порт Южний про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Профспілка морського транспорту ДП Морський торговельний порт Южний , -

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

Представник ОСОБА_1 звернувся до Южного міського суду Одеської області позовом до ДП Морський торговельний порт Южний про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Профспілка морського транспорту ДП Морський торговельний порт Южний .

Мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_1 з 13.02.2017 року працювала в ДП Морський торговельний порт Южний на посаді провідного фахівця секретаріату директора.

23.10.2018 року у відповідності до наказу від 22.10.2018 року №1005-ос ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату. Позивач вважає, що її звільнення проведено з порушенням норм чинного трудового законодавства, зокрема рішення відповідача про скорочення чисельності штатних працівників не відповідає дійсності, оскільки ніяких змін в організації виробництва і праці не проводилось, а також підприємство не знаходиться в стадії ліквідації, реорганізації або перепрофілювання, натомість підприємство зберегло свою штатну чисельність, вид діяльності, структуру, організаційно-правову форму.

Разом з цим зазначала, що окремою підставою визнання наказу незаконним є те, що звільнення відбулось без згоди профкому, членом якого є позивач, у зв`язку з чим наказ від 22.10.2018 №1005-ос про звільнення з роботи підлягає скасуванню, та як наслідок поновлення позивача на роботі.

В обґрунтування необхідності звільнення позивача в.о. директора ДП МТП Южний Яблунівський А.М. у своєму поданні до ПРМТ ДП МТП Южний зазначив, що на підставі наказу від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу , з 22.10.2018 скорочується посада провідного фахівця секретаріату директора, яку заміщувала ОСОБА_1 .

Разом з цим, в обґрунтування винесення наказу від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу зазначено, що з 09.07.2018 з метою покращення контролю за рухом документації, прискорення її руху всередині підприємства, запобігання фактам втрати документів на етапах погодження у штатному розкладі відділу документального супроводу створено сектор забезпечення роботи керівників, на який покладені функції секретаріату директора.

При цьому, основними причинами скорочення секретаріату директора у вищезазначеному наказі визначено: відділ документального супроводу, в якому створено сектор забезпечення роботи керівників, у повному обсязі прийняв функції секретаріату директора; недопущення дублювання структурними підрозділами функцій; оптимізація фонду оплати праці та штатної чисельності працівників.

Крім того, у відповідності до вказаного наказу начальнику відділу кадрів та соціального розвитку наказано здійснити заходи, визначені ч.3 ст.22 ЗУ Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності та персонально попередити працівників, посади яких підлягають скороченню, про скорочення не пізніше ніж за 2 місяці до скорочення та запропонувати наявні на підприємстві вакансії з урахуванням спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров`я, а також при відмові від переведення на іншу посаду скорочення здійснити відповідно до вимог ст.ст.36 ч.1 п.6 ч.1, 40 ч.1 п.1, 43, 49-2 КЗпП України.

Враховуючи вищеозначений зміст наказу, за його правовою природою позивач вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Аналізуючи вищеозначені обставини, позивач зазначила, що змін в організації виробництва і праці, скорочення чисельності штату або працівників фактично у відповідача не проводилось та не відбувалось, скорочення посади ОСОБА_1 не відбулось, а було змінено її назву з фахівця секретаріату директора на фахівця новоствореного сектору забезпечення роботи керівників . Фактично новостворений сектор забезпечення роботи керівників виконує ті самі функції, що і секретаріат директора , тобто жодної зміни в структурі виробництва і праці не відбулось, а відбулась фактична зміна назви відділу, на який покладені функції з організації роботи заступників та директора відповідача (функції секретаря).

При цьому, до вказаного новоствореного сектору відповідачем прийнятті на роботу працівники, на яких покладені ті самі обов`язки, що і працівників секретаріату директора , тобто жодного скорочення чисельності або штату працівників відповідача немає.

Разом з цим, під час проведення процедури скорочення позивача, відповідач не запропонував позивачу посаду в новоствореному структурному підрозділі, що вказує на упереджене ставлення та порушення норм чинного законодавства України.

Зміна істотних умов праці може бути визнана законною в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 4 липня 2012 року у справі №6-59цс12 і відповідно до ст.360-7 ЦПК України є обов`язковою для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Зміна істотних умов праці без згоди працівника допускається, але тільки в тих випадках, коли вона пов`язана із змінами в організації виробництва і праці. Якщо власник не запроваджує зміни в організації виробництва і праці, він не має законних підстав в односторонньому порядку змінювати істотні умови праці.

Однак, наказ від 18.07.2018 року №1016 Про зміну штатного розкладу не має жодного посилання про зміну істотних умов праці при продовженні Позивачем роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою - системи та розміру оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад, як це встановлено ст.32 КЗпП України.

Таким чином, ОСОБА_1 зазначила, що 18.07.2018 року №1016 Про зміну штатного розкладу є протиправним та незаконним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року постановлено:

-позов ОСОБА_1 до ДП Морський торговельний порт Южний про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Профспілка морського транспорту ДП Морський торговельний порт Южний - задовольнити частково;

-визнати незаконним та скасувати наказ №1005-ос від 22.10.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного фахівця секретаріату директора на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України;

-поновити ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця секретаріату директора ДП МТП Южний ;

-стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.10.2018 року по 02.12.2020 року в розмірі 490 234,88 грн. з утриманням податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

-стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 4000 грн;

-стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 7000 грн;

-стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 судовий збір за позовні вимоги щодо стягнення моральної шкоди у сумі 704,80 грн;

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця секретаріату директора ДП МТП Южний та стягнення з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за один місяць.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що в силу частин 1, 2, 3, 5 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що працівник може бути звільнений за ініціативою власника при умові отримання попередньої згоди профспілкового органу, членом якого він є.

Всупереч вимогам ч.ч.1,7 ст.43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є позивач.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось з порушенням норм трудового законодавства, тому наказ про його звільнення №1075-ос від 09.11.2018 року визнав незаконним і скасував.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг

08 січня 2021 року представником Державного підприємства Морський торгівельний порт Южний подано апеляційну скаргу на рішення Южного міського суду Одеської області від 02.12.2020 року. Відповідно до прохальної частини скарги апелянт просить суд апеляційної інстанції рішення Южного міського суду Одеської області від 02.12.2020 року - скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційну скаргу

ДП МТП Южний не погоджується з зазначеним судовим рішенням, та вважає, що при прийнятті рішення судом першої інстанції були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають дійсним обставинам, а також при прийнятті рішення судом були допущені порушення норм процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права, що аргументується наступним.

У спростування висновків суду першої інстанції ДП МТП Южний вимог закону при звільненні Позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, щодо порушення оскільки, на думку суду апелянт не використав усіх можливостей по забезпеченню останнього роботою, зазначає наступне.

ДП МТП Южний у повній мірі виконано свій обов`язок щодо працевлаштування позивача, проте суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, та неналежним чином дослідив подані сторонами докази, тому дійшов висновку про допущене порушення п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Згідно з висновками Верховного суду, викладеними у постанові від 22.05.2019 у справі № 753/3889/17, при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Критеріїв визначення кваліфікації працівника законодавство встановлено. При їх визначення можуть використовуватись критерії, які в сукупності про характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід працю не роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, наявність дисциплінарних стягнень чи заохочень тощо. З огляду на зазначене, під час проведення процедури скорочення на вакантні посади у секторі забезпечення роботи керівників були переведені працівники секретаріату директора з більш високим ступенем вищої освіти, стажем і досвідом роботи (довідка про освіту та стаж роботи працівників секретаріату директора додана до позовної заяви). Відповідно до списку вакансій ДП МТП Южний (доданий до відзиву) Позивачу дійсно не були запропоновані деякі посади, наприклад юрисконсульта відділу претензійно позовної роботи юридичної служби та провідного юрисконсульта відділу правової роботи юридичної служби, з причин того, що освіта позивача не відповідала кваліфікаційним вимогам посадових інструкцій вказаних посад. Так, відповідно до кваліфікаційних вимог посадової інструкції юрисконсульта відділу претензійно-позовної роботи юридичної служби, затвердженої наказом ДП МТП Южний від 28.04.2017 року № 687, на посаду юрисконсульта відділу претензійно-позовної роботи юридичної служби призначається особа, яка має повну вищу юридичну освіту (спеціаліст) без вимог до стажу роботи.

Згідно посадової інструкції провідного юрисконсульта відділу правової роботи юридичної служби, затвердженої наказом ДП МТП Южний від 28.04.2017 № 687, на посаду провідного юрисконсульта відділу правової роботи юридичної служби призначається особа, яка має повну вищу юридичну освіту (магістр, спеціаліст), стаж роботи за професією не менше двох років. Частиною 2 п. 2 P. XV Прикінцеві та перехідні положення ЗУ Про вищу освіту визначено, що вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

Проте, згідно Свідоцтва про визнання в Україні іноземного документа про освіту від 13.10.2016 року № 2507-16, наданого позивачем до позовної заяви, диплом НОМЕР_1 виданий 22.07.2013 року на ім`я ОСОБА_2 за напрямом юриспруденція, ступінь вищої освіти - бакалавр, а за кваліфікаційними вимогами вищезазначених посадових інструкцій для працевлаштування на дані посади необхідний ступінь вищої освіти - магістр.

З урахуванням зазначеного, відповідні посади за спеціальністю юриспруденція Позивачу запропоновані не були, оскільки здобутий Позивачем ступень вищої освіти бакалавр не відповідає кваліфікаційним вимогам, необхідним для працевлаштування на вакантні посади у юридичній службі підприємства.

Водночас, оскільки позивачем не була надана згода на переведення на будь-яку з запропонованих посад наказом №1005-ос від 22.10.2018 року позивача було цілком правомірно звільнено відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що всупереч вимогам ч.ч.1,7 ст.43 КЗпП України звільнення ОСОБА_1 відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є позивач, зазначаємо наступне.

ДП МТП Южний 24.09.2018 року Голові профспілкового комітету профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний було направлено обґрунтоване письмове подання про надання згоди на звільнення з підприємства Нефедiчевої 1.0. від 24.09.2018 року № 5542/01/118/18 з доданням всіх підтверджуючих документів. Частина 2 ст. 43 КЗпП України визначає, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої с працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 КЗпП України, подання власника або уповноваженого ним органу мас розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускаються лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладаються до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Згідно ч. 5 ст. 43 КЗпП Украйни, виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Враховуючи те, що ДП МТП Южний 24.09.2019 року звернулося до профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 , у строк до 12.10.2019 року профспілковий комітет профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний повинен був повідомити підприємство про відповідне прийняте рішення, проте станом на момент розгляду даної справи, рішення стосовно даного питання так і не було прийнято

Проте, з огляду на відсутність у зазначений вище строк повідомлення про результати розгляду подання ДП МТП Южний , відповідно до ст. 43 КЗпП України, у підприємства були всі підстави вважати, що профспілковий комітет профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний надав згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_3

3 наведених вище обставин правомірно дійти висновку про наявність відповідних порушень з боку профспілкового комітету ПРМТ ДП МТП Южний , проте вбачається відсутність будь-яких порушень процедури звільнення з боку роботодавця, що спростовує висновки суду першої інстанції.

Щодо часткового задоволення судом першої інстанції вимог про стягнення моральної шкоди у розмірі 4000 грн., зазначаємо, що ДП МТП Южний вважає, що взагалі відсутні правові підстави для задоволення вимог Позивача про стягнення моральної шкоди, що підтверджується наступним

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.01.2021 року провадження у справі за апеляційною скаргою ДП Морський торговельний порт Южний на рішення Южного міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ДП Морський торговельний порт Южний про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Профспілка морського транспорту ДП Морський торговельний порт Южний було відкрито.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.01.2021 року справу було призначено до розгляду на 10.06.2021 року о 10:00 год.

10.06.2021 року ухвалою Одеського апеляційного суду було витребувано ДП Морський торговельний порт Южний (65481, Одеська обл., місто Южне, ВУЛИЦЯ БЕРЕГОВА, 13) належним чином завірену копію табелю обліку використання робочого часу за період з 18.10.2018 року по 23.10.2018 року на підприємстві у штатному розкладі секретаріату директора та відомості щодо перебування на робочому місці працівника структурного підрозділу секретаріату директора Нефедічевої Ірини Олександрівни в період з 18.10.2018 року по 22.10.2018 року.

Зобов`язано ДП Морський торговельний порт Южний надати інформацію до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту отримання копії ухвали суду.

Розгляд справи було відкладено на 18 листопада на 10:00 год.

18 листопада 2021 року в судове засідання з`явилися представник позивача - адвокат Беліогло А.В., та представник відповідача - адвокат Заверюха В.О.

Представник відповідача - адвокат Заверюха В.О. апеляційну скаргу ДП МТП Южний підтримав в повному обсязі, просив суд її задовольнити.

Представник позивача - адвокат Беліогло А.В. заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, просив суд її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Судом встановлено, що позивач наказом №122-ос від 10.02.2017 призначена на посаду провідного фахівця секретаріату директора (а.с.13).

Відповідно до наказу №955 від 05.07.2018 року Про зміну штатного розкладу введений з 09.07.2018 року у штатний розклад відділу документального супроводу сектор забезпечення роботи керівників у складі: начальник сектору 1 од., фахівець 7 од. (а.с.75).

Також наказом №922 від 12.07.2018 року Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу внесенні відповідні зміни у зв`язку зі змінами у штатному розкладі відділу документального супроводу (а.с.77-79).

18.07.2018 року в.о. директора ОСОБА_4 виданий наказ №1016 Про зміну штатного розкладу скорочено з 22.10.2018 у штатному розкладі секретаріату директора наступні посади: начальник 1 од., заступник начальника 1 од., провідний фахівець 2 од., старший фахівець 1 од., фахівець 4 од. (а.с.30-31,73-74).

Як зазначено в наказі зміни відбулись у зв`язку зі створенням нового сектору, наказом від 12.07.2018 року №992 Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу на відділ документального супроводу покладені функції секретаріату директора та враховуючи що відділ документального супроводу у повному обсязі прийняв функції секретаріату, з метою раціонального використання фінансових та трудових ресурсів підприємства, недопущення дублювання структурними підрозділами функції, оптимізації фонду оплати праці та штатної чисельності працівників без негативних наслідків для бізнес-процесів підприємства (а.с.30-31).

01.08.2018 року позивач була попереджена про вивільнення у зв`язку з скороченням на підставі наказу від 18.07.2018 року №1016 посади провідного фахівця секретаріату директора (а.с.32,80).

16.08.2018 року позивачу запропоновано вакантні посади згідно переліку (а.с.81).

04.09.2018 року позивачу запропоновано вакантну посаду фахівця сектору науково-технічної інформації і стандартизації технічного відділу (а.с.33,82).

Також 11.09.2018 року позивачу було запропоновано вакантні посади згідно переліку (а.с.34,83).

Позивач згоди на переведення на вказані вакантні посади не надала.

24.09.2018 року в.о. директора Яблунівський А.М. звернувся з поданням №5542/01/118/18 Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 (а.с.28-29,84-85).

Згідно витягу з протоколу №44 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП МТП Южний від 19.10.2018 року питання про дачу згоди на звільнення позивача профкомом не було розглянуто у зв`язку з її відсутністю (а.с.27).

З 18.10.2018 року по 22.10.2018 року позивач перебувала на лікарняному (а.с.37).

Тобто позивач на час проведення засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП МТП Южний перебувала на лікарняному.

23.10.2018 року на підставі наказу №1005-ос від 22.10.2018 року позивач звільнена з посади провідного фахівця секретаріату директора за скороченням штату п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.13,25).

Підставою звільнення в наказі зазначені копія наказу від 18.07.2018 року №1016, подання від 24.09.2018 року №5542/01/118/18 Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 .

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави ( ч.1 ст. 2 ЦПК ).

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК ).

У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Трудові правовідносини врегульовані Кодексом Законів про працю України ( далі КЗпП).

Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках ( зокрема) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник ( ч.1 ст. 43 КЗпП).

Згідно п.5 ч.1 ст. 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;

За змістом ч.ч. 1,2,3 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Постановою пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів від 06.11.1992 р. № 9 роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП1, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у роботодавця мали місце зміни в організації виробництва і праці (якщо йдеться про звільнення у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації), скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не мав звільнений працівник переважне право залишитися на роботі та чи було попереджено його за 2 місяці про наступне звільнення (п. 19 постанови).

При розгляді даної справи суд не з`ясовує обставини щодо наявності (або відсутності ) порушень позивачем трудової дисципліни або відповідності позивача займаної посади, на які посилаються представники відповідача у своїх заявах по суті справи так як дані обставини не є предметом розгляду даної справи та не мають відношення до процедури звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штатів.

Чисельність працівників - це обліковий склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом установи. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами (лист Мінпраці від 07.04.2011 р. №114/06/187-11).

З урахуванням наведеного, судом встановлено, що визначення відповідно до наказу №955 від 05.07.2018 року Про зміну штатного розкладу введений з 09.07.2018 року у штатний розклад відділу документального супроводу сектор забезпечення роботи керівників у складі: начальник сектору 1 од., фахівець 7 од. (а.с.75).

Також наказом №922 від 12.07.2018 Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу внесенні відповідні зміни у зв`язку зі змінами у штатному розкладі відділу документального супроводу (а.с.77-79).

18.07.2018 року в.о. директора ОСОБА_4 виданий наказ №1016 Про зміну штатного розкладу скорочено з 22.10.2018 року у штатному розкладі секретаріату директора наступні посади: начальник 1 од., заступник начальника 1 од., провідний фахівець 2 од., старший фахівець 1 од., фахівець 4 од. (а.с.30-31,73-74).

Як зазначено в наказі зміни відбулись у зв`язку зі створенням нового сектору, наказом від 12.07.2018 року №992 Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу на відділ документального супроводу покладені функції секретаріату директора та враховуючи що відділ документального супроводу у повному обсязі прийняв функції секретаріату, з метою раціонального використання фінансових та трудових ресурсів підприємства, недопущення дублювання структурними підрозділами функції, оптимізації фонду оплати праці та штатної чисельності працівників без негативних наслідків для бізнес-процесів підприємства (а.с.30-31).

01.08.2018 року позивач була попереджена про вивільнення у зв`язку з скороченням на підставі наказу від 18.07.2018 року №1016 посади провідного фахівця секретаріату директора (а.с.32,80).

Судом також вірно встановлено, що оскільки підприємство, у межах своєї компетенції, вправі самостійно визначити яким шляхом здійснювати скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат у тому числі і шляхом скорочення штату підприємства, що відноситься до складової права на управління діяльністю підприємства, тому суд не вирішує питання щодо доцільності відповідних змін, так як зазначене відноситься до виключної компетенції роботодавця ( власника або уповноваженого ним органу).

Зазначені правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 08.04.2020 року по справі №756/10727/16.

Однак, не вирішуючи питання доцільності саме скорочення штатного розпису як організаційне рішення уповноваженого органу, суд приймає до уваги, що згідно зі статтею 49-4 КЗпП та статтею 22 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності законодавець встановив певні обмеження дискреційним повноваженням роботодавця (або уповноваженої особи) щодо визначення (зміни) штатного розкладу та звільнення працівників з економічних причин.

Частиною третьою статті 22 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності визначено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

У трудовому законодавстві відсутня чітка норма яка регламентує дії власника або уповноваженого ним органу при плануванні звільнення працівників з причин економічного характеру.

Однак ч.2,3 ст. 49-4 КЗпП України встановлено, що ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення. Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов`язаних з вивільненням працівників.

Тобто, як вірно встановлено судом, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. Відповідно, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 16.01.2018 року у справі №519/160/16-ц та від 06.02.2018 року у справі №696/985/15-ц.

Враховуючи вищевикладене, вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу від 18.07.2018 року №1016 Про зміну штатного розкладу задоволенню не підлягають.

Щодо дотримання законодавства роботодавцем при попередженні працівника про наступне звільнення із повідомленням про наявні вакантні посад та подальше працевлаштування апеляційний суд зазначає наступне.

Як зазначено раніше відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, та одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно постанови Верховного Суду від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Як встановлено у судовому засіданні позивач був попереджений про наступне звільнення 01.08.2018 року тобто з врахуванням визначеного законом двох місячного строку до дня фактичного звільнення, однак під час попередження йому не було запропоновано наявні на підприємстві вакантні посади.

Системний аналіз положень Трудового законодавства дозволяє прийти до висновку що певна процедура (пропозиція одночасно із попередженням за два місяці до звільнення ) є захисною системою працівника а тому її недотримання є суттєвим порушенням прав вивільненого працівника.

16.08.2018 року позивачу запропоновано вакантні посади згідно переліку (а.с.81).

04.09.2018 року позивачу запропоновано вакантну посаду фахівця сектору науково-технічної інформації і стандартизації технічного відділу (а.с.33,82).

Також 11.09.2018 року позивачу було запропоновано вакантні посади згідно переліку (а.с.34,83).

Позивач згоди на переведення на вказані вакантні посади не надала.

Апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги з приводу того, що позивачу дійсно не були запропоновані деякі посади, наприклад юрисконсульта відділу претензійно позовної роботи юридичної служби та провідного юрисконсульта відділу правової роботи юридичної служби, з причин того, що освіта Позивача не відповідала кваліфікаційним вимогам посадових інструкцій вказаних посад . Так, відповідно до кваліфікаційних вимог посадової інструкції юрисконсульта відділу претензійно-позовної роботи юридичної служби, затвердженої наказом ДП МТП Южний від 28.04.2017 року № 687, на посаду юрисконсульта відділу претензійно-позовної роботи юридичної служби призначається особа, яка має повну вищу юридичну освіту (спеціаліст) без вимог до стажу роботи.

Згідно посадової інструкції провідного юрисконсульта відділу правової роботи юридичної служби, затвердженої наказом ДП МТП Южний від 28.04.2017 № 687, на посаду провідного юрисконсульта відділу правової роботи юридичної служби призначається особа, яка має повну вищу юридичну освіту (магістр, спеціаліст), стаж роботи за професією не менше двох років. Частиною 2 п. 2 P. XV Прикінцеві та перехідні положення ЗУ Про вищу освіту визначено, що вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

Проте, згідно Свідоцтва про визнання в Україні іноземного документа про освіту від 13.10.2016 року № 2507-16, наданого позивачем до позовної заяви, диплом НОМЕР_1 виданий 22.07.2013 року на ім`я ОСОБА_2 за напрямом юриспруденція, ступінь вищої освіти - бакалавр, а за кваліфікаційними вимогами вищезазначених посадових інструкцій для працевлаштування на дані посади необхідний ступінь вищої освіти - магістр.

З урахуванням зазначеного, відповідні посади за спеціальністю юриспруденція позивачу запропоновані не були, оскільки здобутий позивачем ступень вищої освіти бакалавр не відповідає кваліфікаційним вимогам, необхідним для працевлаштування на вакантні посади у юридичній службі підприємства.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що всупереч вимогам ч.ч.1,7 ст.43 КЗпП України звільнення ОСОБА_1 відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є позивач, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

ДП МТП Южний 24.09.2018 Голові профспілкового комітету профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний було направлено обґрунтоване письмове подання про надання згоди на звільнення з підприємства Нефедiчевої І.О. від 24.09.2018 року № 5542/01/118/18 з доданням всіх підтверджуючих документів.

Частина 2 ст. 43 КЗпП України визначає, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої с працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 КЗпП України, подання власника або уповноваженого ним органу мас розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускаються лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладаються до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Згідно ч. 5 ст. 43 КЗпП Украйни, виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття . У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Враховуючи те, що ДП МТП Южний 24.09.2018 року звернулося до профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 , у строк до 12.10.2018 року профспілковий комітет профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний повинен був повідомити підприємство про відповідне прийняте рішення, проте станом на момент розгляду даної справи, рішення стосовно даного питання так і не було прийнято

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що з огляду на відсутність у зазначений вище строк повідомлення про результати розгляду подання ДП МТП Южний , відповідно до ст. 43 КЗпП України, у підприємства були всі підстави вважати, що профспілковий комітет профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний надав згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_3

23.10.2018 року на підставі наказу №1005-ос від 22.10.2018 року позивач звільнена з посади провідного фахівця секретаріату директора за скороченням штату п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.13,25).

Підставою звільнення в наказі зазначені копія наказу від 18.07.2018 року №1016, подання від 24.09.2018 року №5542/01/118/18 Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 .

Враховуючи той факт, що в матеріалах справи наявний листок непрацездатності серії АДЖ № 489955 виданий 18 жовтня 2018 року Центром державної медико-санітарної допомоги № 3 Одеської міської ради відповідно до якого ОСОБА_1 з 18.10.2018 року по 22.10.2018 року перебувала на амбулаторному лікуванні ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 року було витребувано в ДП Морський торговельний порт Южний належним чином завірену копію табелю обліку використання робочого часу за період з 18.10.2018 року по 23.10.2018 року на підприємстві у штатному розкладі секретаріату директора та відомості щодо перебування на робочому місці працівника структурного підрозділу секретаріату директора ОСОБА_1 в період з 18.10.2018 року по 22.10.2018 року.

Аналізуючи положення частини третьої ст. 40 КЗпП, працедавцю за своєю ініціативою забороняється звільняти працівника у період його тимчасової непрацездатності . Виняток становлять випадки повної ліквідації підприємства та нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Згідно зі ст.49 2 КЗпП про наступне звільнення працівника персонально письмово попереджають не пізніше ніж за два місяці до дати запланованого звільнення. При цьому чинне законодавство не передбачає виключення зі строку попередження працівника про наступне звільнення часу знаходження його у відпустці або на лікарняному.

Звільнення працівника провадиться у перший робочий день згідно з графіком роботи після закінчення тимчасової непрацездатності. Вдруге повідомляти працівника про звільнення за два місяці не потрібно, адже дата звільнення переноситься не з ініціативи та не з вини роботодавця.

Оскільки позивач звільнений відповідно до КЗпП України, колегія суддів вважає, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці з 18.10.2018 року по 22.10.2018 року включно , наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України , у цьому випадку підстави для усунення порушень шляхом зміни дати звільнення позивача, відсутні: з огляду на те, що відповідно до наказу №1005-ос від 22.10.2018 позивач звільнена з посади провідного фахівця секретаріату директора за скороченням штату п.1 ст.40 КЗпП України з 23.10.2021 року, тобто датою припинення трудових відносин є перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності - 23 жовтня 2018 року.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі "Проніна проти України", N 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

У зв`язку з відмовою суду у задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, позовні вимоги щодо стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягають як похідні.

З огляду на надану оцінку аргументам учасників справи та апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосували норми матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства Морський торговельний порт Южний - задовольнити.

Рішення Южного міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року - скасувати.

Постановити нове рішення яким, у задоволенні позову ОСОБА_1 до ДП Морський торговельний порт Южний про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Профспілка морського транспорту ДП Морський торговельний порт Южний - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 29.11.2021 року.

Головуючий: О. В. Князюк

Судді: А. П. Заїкін

С.О. Погорєлова