Рішення

від 02.12.2020 по справі 519/1151/18

ЮЖНИЙ МІСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №519/1151/18

2/519/25/20

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И

02.12.20 року

Южний міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді - Барановської З.І., секретаря - Гнатюк Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом представника ОСОБА_1 до ДП Морський торговельний порт Южний про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Профспілка морського транспорту ДП Морський торговельний порт Южний

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача звернувся до суду з зазначеним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_1 з 13.02.2017 працювала в ДП Морський торговельний порт Южний на посаді провідного фахівця секретаріату директора. 23.10.2018 у відповідності до наказу від 22.10.2018 №1005-ос ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату. Позивач вважає, що її звільнення проведено з порушенням норм чинного трудового законодавства, зокрема рішення відповідача про скорочення чисельності штатних працівників не відповідає дійсності, оскільки ніяких змін в організації виробництва і праці не проводилось, а також підприємство не знаходиться в стадії ліквідації, реорганізації або перепрофілювання, натомість підприємство зберегло свою штатну чисельність, вид діяльності, структуру, організаційно-правову форму, разом з цим окремою підставою визнання наказу незаконним є те, що звільнення відбулось без згоди профкому, членом якого є позивач, у зв`язку з чим наказ від 22.10.2018 №1005-ос про звільнення з роботи підлягає скасуванню, та як наслідок поновлення позивача на роботі. В обґрунтування необхідності звільнення позивача в.о. директора ДП МТП Южний ОСОБА_2 у своєму поданні до ПРМТ ДП МТП Южний зазначив, що на підставі наказу від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу , з 22.10.2018 скорочується посада провідного фахівця секретаріату директора, яку заміщувала ОСОБА_1 . Разом з цим, в обґрунтування винесення наказу від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу зазначено, що з 09.07.2018 з метою покращення контролю за рухом документації, прискорення її руху всередині підприємства, запобігання фактам втрати документів на етапах погодження у штатному розкладі відділу документального супроводу створено сектор забезпечення роботи керівників, на який покладені функції секретаріату директора. При цьому, основними причинами скорочення секретаріату директора у вищезазначеному наказі визначено: відділ документального супроводу, в якому створено сектор забезпечення роботи керівників, у повному обсязі прийняв функції секретаріату директора; недопущення дублювання структурними підрозділами функцій; оптимізація фонду оплати праці та штатної чисельності працівників. Крім того, у відповідності до вказаного наказу начальнику відділу кадрів та соціального розвитку наказано здійснити заходи, визначені ч.3 ст.22 ЗУ Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності та персонально попередити працівників, посади яких підлягають скороченню, про скорочення не пізніше ніж за 2 місяці до скорочення та запропонувати наявні на підприємстві вакансії з урахуванням спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров`я, а також при відмові від переведення на іншу посаду скорочення здійснити відповідно до вимог ст.ст.36 ч.1 п.6 ч.1, 40 ч.1 п.1, 43, 49-2 КЗпП України. Враховуючи вищеозначений зміст наказу, за його правовою природою він є незаконним та підлягає скасуванню. Аналізуючи вищеозначені обставини, необхідно зазначити, що змін в організації виробництва і праці, скорочення чисельності штату або працівників фактично у Відповідача не проводилось та не відбувалось, скорочення посади ОСОБА_1 не відбулось, а було змінено її назву з фахівця секретаріату директора на фахівця новоствореного сектору забезпечення роботи керівників . Фактично новостворений сектор забезпечення роботи керівників виконує ті самі функції, що і секретаріат директора , тобто жодної зміни в структурі виробництва і праці не відбулось, а відбулась фактична зміна назви відділу, на який покладені функції з організації роботи заступників та директора Відповідач (функції секретаря). При цьому, до вказаного новоствореного сектору відповідачем прийнятті на роботу працівники, на яких покладені ті самі обов`язки, що і працівників секретаріату директора , тобто жодного скорочення чисельності або штату працівників відповідача немає. Разом з цим, під час проведення процедури скорочення позивача, відповідач не запропонував позивачу посаду в новоствореному структурному підрозділі, що вказує на упереджене ставлення та порушення норм чинного законодавства України. Зміна істотних умов праці може бути визнана законною в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 4 липня 2012 року у справі №6-59цс12 і відповідно до ст.360-7 ЦПК України є обов`язковою для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Зміна істотних умов праці без згоди працівника допускається, але тільки в тих випадках, коли вона пов`язана із змінами в організації виробництва і праці. Якщо власник не запроваджує зміни в організації виробництва і праці, він не має законних підстав в односторонньому порядку змінювати істотні умови праці. Однак, наказ від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу не має жодного посилання про зміну істотних умов праці при продовженні Позивачем роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою - системи та розміру оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад, як це встановлено ст.32 КЗпП України. Таким чином, 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу є протиправним та незаконним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 , частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Вказана правова позиція міститься в Постанові Верховного Суду України у справі №6-40цс15 від 01 квітня 2015 року. Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України Про зайнятість населення ,- вакансія- вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа. Отже, як вбачається з наказу від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу підставою скорочення секретаріату директора стало, те що з 09.07.2018 Відповідач вирішив створити сектор забезпечення роботи керівників, на який покладені функції секретаріату директора, однак жодної посади в новоствореному структурному підрозділі Позивачу не запропоновано, що підтверджується доданими до подання ДП МПТ Южний від 24.09.2018 № 5542/01/118/18 повідомленнями. При цьому, необхідно звернути увагу, що майже всі запропоновані вакантні посади не відповідають по кваліфікації та спеціальності позивачу, крім однієї: Провідний фахівець сектору взаємодії з державними органами відділу документального супроводу (територіально знаходиться у м. Києві, у зв`язку з чим позивач не мав змоги прийняти вказану пропозицію); Інші посади, а саме прибиральник, тальман, медсестра та ін. не потребують будь якої кваліфікації, але є необхідність у професійних навичках, яких у Позивача не має, тобто запропоновані посади були ретельно відібрані з метою отримання від Позивача не згоди на переведення на іншу посаду. Разом з цим, необхідно наголосити, що Позивач має вищу освіту (бакалавр) 2013 року, за напрямком юриспруденція, у зв`язку з чим є всі підстави вважати, що за час проведення скорочення існували інші вільні посади які могли задовольнили Позивача по спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності. Крім того, у даному випадку можна достовірно зазначити, що Відповідач порушив норми трудового законодавства при скороченні Позивача, оскільки всі наявні докази вказують на те, що будь-які зміни в організації виробництва і праці ДП МТП Южний не відбулось, зокрема не відбулось скорочення чисельності або штату працівників, оскільки замість одного структурного підрозділу було створено інший з покладенням на новий структурний підрозділ обов`язків структурного підрозділу в якому працювала Позивач, тобто фактично змінилась назва, а не чисельність штату підприємства. Таким чином, наказ від 22.10.2018 № 1005-ос про звільнення із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку із скороченням штату провідного фахівця секретаріату директора ДП МТП Южний ОСОБА_1 є протиправним та незаконним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Стосовно виконання відповідачем законодавчо встановленого обов`язку про отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на розірвання трудового договору з позивачем. З отриманих від ПРМТ ДП МТП Южний документів, вбачається, що ДП МТП Южний звернулась з відповідним поданням, про яке позивачу стало відомо вже після його отримання від профспілки у відповідь на адвокатський запит, однак вказане подання ПРМТ ДП МТП Южний не було розглянуто, оскільки позивач не з`явилась на його розгляд. Необхідно звернути увагу, що по-перше позивача не було належним чином сповіщено про дату, час та місце розгляду даного подання, а по-друге в день розгляду вказаного подання 18.10.2018 Позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності, у зв`язку з чим не мала можливості прийняти участь у розгляді подання. Згідно з ч.3 ст.43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Відповідач проігнорував вищевказані вимоги законодавства, та допустив звільнення позивача без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на розірвання трудового договору з позивачем, що є окремою підставою для поновлення працівника на посаді. Крім того, слід зазначити, що вказані дії з боку Відповідача є порушенням законних прав на працю Позивача, які завдали їй моральних страждань. Моральна шкода, завдана Позивачу в результаті незаконного звільнення, полягає у наступному. Так, згідно ст.43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Проте, Відповідач позбавив Позивача гарантованого Конституцією України права на працю та можливості заробляти для себе та для своєї сім`ї. Вказані незаконні дії Відповідача призвели до моральних переживань, втрату душевного спокою, постійного перебуванні у роздратованому стані у позивача. У позивача виникли труднощі в організації життя, оскілки станом на сьогодні необхідно проводити пошук нової роботи. Згідно ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків та вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Тому, враховуючи викладені обставини, а також положення ст.237-1 КЗпП України відповідач повинен відшкодувати Позивачу моральну шкоду, яку Позивач оцінює в 5 000 грн. Позивач просить визнати незаконним і скасувати наказ від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу ; визнати незаконним та скасувати наказ від 22.10.2018 №1005-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного фахівця секретаріату директора; поновити ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця секретаріату директора ДП МТП Южний ; стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 23.10.2018; стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5000 грн.; допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за місяць.

04.03.2019 від ДП МТП Южний надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач позов не визнає з наступних підстав. Відповідно до наказу з особового складу від 22.10.2018 №1005-ос ОСОБА_1 - провідного фахівця секретаріату директора 23.10.2018 було звільнено за скороченням штату, згідно п.1 ст.40 КЗпП України. При звільненні ОСОБА_1 з ДП МТП Южний Відповідач чітко дотримувався вимог діючого трудового законодавства України. Так, підставою для звільнення було винесення наказу ДП МТП Южний №1016 від 18.07.2018 Про зміну штатного розкладу , відповідно до якого 09.07.2018 з метою покращення контролю за рухом документації, прискорення її руху всередині підприємства, запобігання фактам втрати документів на етапах погодження у штатному розкладі відділу документального супроводу створений сектор забезпечення роботи керівників. У зв`язку зі створенням нового сектору, наказом від 12.07.2018 №992 Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу на відділ документального супроводу покладені функції секретаріату директора. Враховуючи той факт, що відділ документального супроводу у повному обсязі прийняв функції секретаріату, з метою раціонального використання фінансових та трудових ресурсів підприємства, недопущення дублювання структурними підрозділами функцій, оптимізації фонду оплати праці та штатної чисельності працівників без негативних наслідків для бізнес-процесів підприємства у штатному розкладі підприємства скорочувався з 22.10.2018 секретаріат директора до складу якого, крім інших посад, належала посада провідного фахівця. При цьому, зазначаємо, що право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис нормативно закріплено щодо підприємству ч.3 ст.64 ГК України. Чинне законодавство України не містить будь-яких посилань на необхідність обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату працівників. Тобто, власник має право на свій розсуд вносити зміни в штатний розпис підприємства, визначати чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, зменшувати чисельність одних посад, здійснювати звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшувати чисельність інших посад. В свою чергу, будь-який висновок про відсутність підстав для зміни штатного розпису суперечить принципу здійснення ефективності підприємницької діяльності. Водночас, повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або зв`язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства (ч.3 ст.22 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності ). Так, згідно з ч.1 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення ОСОБА_1 персонально була попереджена 01.08.2018, тобто не пізніше ніж за два місяці до звільнення, що підтверджується її особистим підписом на попередженні про вивільнення від 01.08.2018. У зв`язку з наступним вивільненням з посади провідного фахівця секретаріату директора, Відповідач, згідно ст.49-2 КЗпП України, 16.08.2018, 04.09.2018, 12.09.2018 запропонував Позивачу вільні вакансії, які відповідають кваліфікації та стану здоров`я ОСОБА_1 , проте про перехід на запропоновані посади Позивач відмовилась. Враховуючи вищезазначене, відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, 24.09.2018 Голові профспілкового комітету профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний було направлено обґрунтоване письмове подання про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 від 24.09.2018 №5542/01/118/18 з доданням всіх підтверджуючих документів. Враховуючи те, що ДП МТП Южний 24.09.2019 звернулося до профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 , у строк до 12.10.2019 профспілковий комітет профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний повинен був повідомити підприємство про відповідне прийняте рішення. Проте, з огляду на відсутність у зазначений вище строк повідомлення про результати розгляду подання ДП МТП Южний , відповідно до ст.43 КЗпП України, у підприємства були всі підстави вважати, що профспілковий комітет профспілки робітників морського транспорту ДП МТП Южний надав згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 . Вищезазначене спростовує твердження Позивача відносно того, що звільнення, в порушення ст.43 КЗпП України, здійснено ДП МТП Южний без згоди виборного органу первинної профспілкової організації та з порушенням ст.49-2 КЗпП України. У зв`язку зі створенням згідно наказу від 05.07.2018 № 955 Про зміну штатного розкладу сектору забезпечення роботи керівників відділу документального супроводу у складі: начальник сектору 1 од., фахівець 7 од. (на який наказом від 12.07.2018 № 992 Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу покладені функції секретаріату директора), наказом № 1016 від 18.07.2018 Про зміну штатного розкладу у штатному розкладі підприємства скорочено секретаріат директора у складі: начальник 1 од., заступник начальника 1 од., провідний фахівець 2 од., старший фахівець 1 од., фахівець 4 од. Відповідні зміни у штатному розкладі дозволили оптимізувати 2 штатні одиниці та 31 000 грн, місячного штатного фонду оплати праці. При цьому, крім вимірного ефекту (оптимізація чисельності персоналу та витрат на оплату праці), вищезазначені організаційно-штатні зміни дозволили покращити контроль за документообігом всередині підприємства шляхом зосередження працівників, відповідальних за рух документів, у одному структурному підрозділі. Вищезазначене спростовує твердження Позивача відносно того, що змін в організації виробництва і праці, скорочення чисельності штату або працівників фактично у Відповідача не проводилось та не відбулося скорочення посади ОСОБА_1 , а було змінено її назву з фахівця секретаріату директора на фахівця новоствореного сектору забезпечення роботи керівників . Також слід зазначити, що під час скорочення Позивачу не було запропоновано переведення на посаду в новоствореному структурному підрозділі - секторі забезпечення роботи керівників, зовсім не через упереджене ставлення адміністрації, як зазначає Позивач, а через об`єктивні обставини - відсутність переважного права на залишення на роботі. Так, згідно зі статтею 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Критеріїв визначення кваліфікації працівника законодавство про працю не встановлено. При їх визначенні можуть використовуватись критерії, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, наявність дисциплінарних стягнень чи заохочень тощо. З огляду на зазначене, під час проведення процедури скорочення на вакантні посади у секторі забезпечення роботи керівників були переведені працівники секретаріату директора з більш високим ступенем вищої освіти, стажем і досвідом роботи (довідка про освіту та стаж роботи працівників секретаріату директора додається). Крім того, у зв`язку з наступним вивільненням з посади провідного фахівця секретаріату директора, ДП МТП Южний , згідно ст.49-2 КЗпП України, 16.08.2018, 04.09.2018, 12.09.2018 були запропоновані Позивачу вільні вакансії, які відповідають кваліфікації та стану здоров`я ОСОБА_1 , проте про перехід на запропоновані посади Позивач відмовилась. При цьому, в спростування доводів Позивача про те, що за час проведення скорочення існували інші вільні посади, які могли задовольнити Позивача по спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності з огляду на наявність у Позивача вищої освіти (бакалавр) 2013 року за напрямком юриспруденція, зазначаємо наступне. Відповідно до списку вакансій ДП МТП Южний Позивачу дійсно не були запропоновані деякі посади, наприклад юрисконсульта відділу претензійно-позовної роботи юридичної служби та провідного юрисконсульта відділу правової роботи юридичної служби, з причин того, що освіта Позивача не відповідала кваліфікаційним вимогам посадових інструкцій вказаних посад та здобутий Позивачем ступень вищої освіти - бакалавр не відповідає кваліфікаційним вимогам, необхідним для працевлаштування на вакантні посади у юридичній службі підприємства. У позовній заяві Позивач зазначає про порушення з боку ДП МТП Южний ст.43 Конституції України, а також про те, що внаслідок звільнення Позивач зазнала моральних переживань, втратила душевний спокій та постійно перебуває в роздратованому стані, у Позивача виникли труднощі в організації життя, оскільки станом на сьогодні необхідно проводити пошук нової роботи. На підставі викладеного, ОСОБА_1 просить відшкодувати моральну шкоду, яку остання оцінила у 5 000 грн. Позивач повинен надати докази як на підтвердження протиправних дій чи бездіяльності відповідача, так і докази спричинення їй моральної шкоди, а також наявності причинного зв`язку між діями, бездіяльністю заподіювача та спричиненою шкодою. Частина 1 ст.76 ЦПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Водночас, жодного належного чи допустимого доказу, який би підтвердив наведені у позовній заяві обставини, Позивачем надано не було, як і обґрунтування, з чого виходив Позивач оцінюючи завдану моральну шкоду саме в розмірі 5 000 грн. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується (пункт 4 Постанови). Оскільки питання відшкодування моральної шкоди регулюються законодавчими актами, введеними у дію в різні строки, суду необхідно в кожній справі з`ясовувати характер правовідносин сторін і встановлювати якими правовими нормами вони регулюються, чи допускає відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності законодавчий акт, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в цих випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (пункт 5 Постанови). Для відшкодування моральної шкоди, за правилами ст.ст.1166, 1167 ЦК України, необхідно довести такі факти: неправомірність поведінки особи, наявність шкоди, наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки особи, що завдала шкоди та наявність її вини. Таким чином, лише наявність всіх вищезазначених умов є підставою для прийняття судом рішення про відшкодування завданої шкоди. Наявність моральної шкоди доводиться позивачем, який в позовній заяві має зазначити, які моральні страждання та у зв`язку з чим він поніс і чим обґрунтовується розмір компенсації. При цьому, звертаємо увагу Суду на те, що Позивачу перед звільненням були запропоновані вакантні посади з посадовим окладом від 4 800 грн. до 14 000 грн., проте ОСОБА_1 від переходу на запропоновані посади відмовилась. Фактично, ДП МТП Южний не позбавляло ОСОБА_1 права на переведення на будь-яку з запропонованих їй вакантних посад, з подальшим оскарженням наказу №1016 від 18.06.2018 Про зміну штатного розкладу в судовому порядку. Відповідач вважає, що вимога про стягнення з ДП МТП Южний моральної шкоди в розмірі 5 000 грн. є безпідставною, необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 26.12.2018 відкрито провадження у даній цивільній справі, розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 24.09.2020 закрито підготовче провадження по даній справі та призначено її до судового розгляду по суті та витребувано від ДП Морський торговельний порт Южний довідку про середній заробіток позивача ОСОБА_1 , згідно вимог постанови КПУ Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати від 08.02.1995 №100.

Позивач та її представник в судове засідання не з`явились, надавши заяву про розгляд справи за їх відсутності, позовні вимоги підтримують в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, надавши заяву про розгляд справи за їх відсутності, за наявними матеріалами.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явилися, про день та час слухання справи був повідомлений належним чином, причини неявки суду не відомі, заява про розгляд справи у його відсутність до суду не надходила.

Суд, дослідивши матеріали справи, прийшов до висновку, що позов необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач наказом №122-ос від 10.02.2017 призначена на посаду провідного фахівця секретаріату директора (а.с.13).

Відповідно до наказу №955 від 05.07.2018 Про зміну штатного розкладу введений з 09.07.2018 у штатний розклад відділу документального супроводу сектор забезпечення роботи керівників у складі: начальник сектору 1 од., фахівець 7 од. (а.с.75).

Також наказом №922 від 12.07.2018 Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу внесенні відповідні зміни у зв`язку зі змінами у штатному розкладі відділу документального супроводу (а.с.77-79).

18.07.2018 в.о. директора ОСОБА_2 виданий наказ №1016 Про зміну штатного розкладу скорочено з 22.10.2018 у штатному розкладі секретаріату директора наступні посади: начальник 1 од., заступник начальника 1 од., провідний фахівець 2 од., старший фахівець 1 од., фахівець 4 од. (а.с.30-31,73-74).

Як зазначено в наказі зміни відбулись у зв`язку зі створенням нового сектору, наказом від 12.07.2018 №992 Про внесення змін до Положення про відділ документального супроводу на відділ документального супроводу покладені функції секретаріату директора та враховуючи що відділ документального супроводу у повному обсязі прийняв функції секретаріату, з метою раціонального використання фінансових та трудових ресурсів підприємства, недопущення дублювання структурними підрозділами функції, оптимізації фонду оплати праці та штатної чисельності працівників без негативних наслідків для бізнес-процесів підприємства (а.с.30-31).

01.08.2018 позивач була попереджена про вивільнення у зв`язку з скороченням на підставі наказу від 18.07.2018 №1016 посади провідного фахівця секретаріату директора (а.с.32,80).

16.08.2018 позивачу запропоновано вакантні посади згідно переліку (а.с.81).

04.09.2018 позивачу запропоновано вакантну посаду фахівця сектору науково-технічної інформації і стандартизації технічного відділу (а.с.33,82).

Також 11.09.2018 позивачу було запропоновано вакантні посади згідно переліку (а.с.34,83).

Позивач згоди на переведення на вказані вакантні посади не надала.

24.09.2018 в.о. директора ОСОБА_2 звернувся з поданням №5542/01/118/18 Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 (а.с.28-29,84-85).

Згідно витягу з протоколу №44 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП МТП Южний від 19.10.2018 питання про дачу згоди на звільнення позивача профкомом не було розглянуто у зв`язку з її відсутністю (а.с.27).

З 18.10.2018 по 22.10.2018 позивач перебувала на лікарняному (а.с.37).

Тобто позивач на час проведення засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП МТП Южний перебувала на лікарняному.

23.10.2018 на підставі наказу №1005-ос від 22.10.2018 позивач звільнена з посади провідного фахівця секретаріату директора за скороченням штату п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.13,25).

Підставою звільнення в наказі зазначені копія наказу від 18.07.2018 №1016, подання від 24.09.2018 №5542/01/118/18 Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 .

У відповідності до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Позивач звернувся до суду з позовним вимогами про поновлення на роботі 22.11.2018 (а.с.1) в місячний термін з дня звільнення, тому строки звернення нею до суду не порушені.

Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу , в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ч.1 ст.19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до роз`яснень п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, проте що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 10.09.2018 у справі №487/6407/16-ц, звільнення у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці (п.1 ст.40 КЗпП) є незаконним, якщо працівнику не запропоновано всі вакантні посади.

Власник або уповноважений ним орган, є таким, що належно виконав вимоги ч.ч.2,3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 01 квітня 2015 року у справі №6-40 цс15, від 01 липня 2015 року у справі №6-491цс15, від 25 травня 2016 року у справі №6-3048цс15, від 18 жовтня 2017 року у справі №6-1723цс17, постанові Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 161/9976/16-ц.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівника при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштування працівника.

У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.

З такою пропозицією роботодавець повинен звертатися до працівника не лише при попередженні про наступне звільнення, але й протягом усього строку попередження, якщо на підприємстві з`являються нові вакансії (наприклад, при звільненні працівників інших категорій). При цьому можуть пропонуватися і виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника), роботу на умовах неповного робочого часу тощо. Невиконання цього правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків.

Представником позивача у позові було зазначено, що позивачу не пропонувались усі інші вакантні посади, що не заперечувалось представником відповідача у відзиві.

При вищенаведених обставинах суд дійшов висновку, що відповідач порушив вимоги закону при звільненні позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, тому як не використав усіх можливостей по забезпеченню останнього роботою.

Щодо доводів сторони позивача про відсутність фактичного скорочення чисельності або штату суд зазначає наступне. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. Відповідно, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 16.01.2018 у справі №519/160/16-ц та від 06.02.2018 у справі №696/985/15-ц.

Враховуючи вищевикладене, вимоги позивача про визнання незаконним і скасуваня наказу від 18.07.2018 №1016 Про зміну штатного розкладу задоволенню не підлягають.

В силу частин 1, 2, 3, 5 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною шостою статті 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що працівник може бути звільнений за ініціативою власника при умові отримання попередньої згоди профспілкового органу, членом якого він є.

Всупереч вимогам ч.ч.1,7 ст.43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є позивач.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось з порушенням норм трудового законодавства, тому наказ про його звільнення №1075-ос від 09.11.2018 визнає незаконним і скасовує.

Відповідно до положень ст.253 КЗпП України при звільненні працівника без законних підстав він повинен бути поновлений на колишнє місце роботи, тому позивач підлягає поновленню на посаді провідного фахівця секретаріату директора ДП МТП Южний .

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Обрахунок середнього заробітку для стягнення середнього заробітку за вимушений прогул здійснюється у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 05.02.1995.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п.4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

У даному випадку позивач має право на отримання середнього заробітку за період з 24.10.2018 року по 02.12.2020.

Відповідачем не була надана довідка-розрахунок про середній заробіток позивача ОСОБА_1 , згідно вимог постанови КПУ Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати від 08.02.1995 №100. А також представником позивача теж не був наданий відповідний розрахунок.

Тому судом самостійно зроблений розрахунок згідно довідки за серпень, вересень 2018 року, за 2 місяці, що передували її звільненню.

Відповідно до довідки позивач за серпень 2018 року отримала заробітну плату у розмірі 19 777,84 (175 годин), за вересень 2018 року - 14 393,57 (120 годин). Загальна кількість годин за цей період складає 295, середньогодинна заробітна плата за 2 місяці, що передували її звільненню складає (19 777,84+14 393,57): 295=115,84 грн.

За період з 24.10.2018 по 02.12.2020 було 529 робочих дні.

Таким чином, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за цей період складає (529 х 8год. х 115,84) 490 234,88 грн. та підлягає стягненню з утриманням податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Під час судового розгляду встановлена наявність завданої моральної шкоди позивачу, яка полягала у моральних стражданнях у зв`язку з втратою роботи, душевного покою, труднощів в організації життя, у зв`язку пошуком нової роботи, щоб мати можливість заробити для себе та для своєї сім`ї.

Що стосується розміру відшкодування моральної шкоди, то суд зазначає наступне.

Згідно роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України, з подальшими змінами Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди від 31 березня 1995 року, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема враховується характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, істотність вимушених змін у його життєвих стосунках, конкретних обставин по справі, характер моральних страждань і наслідків, що наступили.

Європейський суд з прав людини зауважив, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, § 62, ЄСПЛ від 12 липня 2007 року).

Разом з тим, моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати в повному обсязі, оскільки немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз (правова позиція Верховного Суду України № 6-28008св10 від 13.07.2011).

Згідно ч.1 ст.43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти для себе працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, деякі форми нематеріальної шкоди, включаючи моральні страждання, за самою їхньою природою не завжди можна підтвердити конкретними доказами (рішення у справі Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства (Abdulaziz, CabalesandBalkandaliv. theUnitedKingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 94, п.96), але це не заважає суду присуджувати грошову компенсацію, якщо у нього є розумні підстави вважати, що заявник зазнав моральної травми, яка потребує такого відшкодування.

Між тим, ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

З огляду на зазначене та обставини справи, суд вважає, що в даному конкретному випадку факт заподіяння відповідачем моральної шкоди позивачу є безсумнівним, його наслідки у вигляді душевних страждань позивача залежать від особливостей його емоційно-розумового сприйняття внаслідок неправомірних дій відповідача та перенесених ним у зв`язку з цим страждань.

Так, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Враховуючи наведене, розмір відшкодування суд визначає виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, беручи до уваги глибину і тривалість моральних страждань позивача, характеру психологічної травми, яку він отримав у зв`язку із незаконним звільненням, враховуючи ступінь та тривалість моральних страждань і переживань позивача. Суд визначає моральну шкоду у розмірі 4000 грн., а тому позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди підлягають частковому задоволенню.

На підставі ст.ст.137, 141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7 000 грн. (квитанція від 05.11.2018) та судовий збір за позовні вимоги щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 704,80 грн.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Керуючись ст.ст.3, 12, 81, 265 ЦПК України, ст.40 КЗпП України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до ДП Морський торговельний порт Южний про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Профспілка морського транспорту ДП Морський торговельний порт Южний - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ №1005-ос від 22.10.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного фахівця секретаріату директора на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця секретаріату директора ДП МТП Южний .

Стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.10.2018 по 02.12.2020 в розмірі 490 234,88 грн. з утриманням податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 4000 грн.

Стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 7000 грн.

Стягнути з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 судовий збір за позовні вимоги щодо стягнення моральної шкоди у сумі 704,80 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця секретаріату директора ДП МТП Южний та стягнення з ДП МТП Южний на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за один місяць.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі протягом 30 днів апеляційної скарги з дня проголошення судового рішення, з урахуванням п.15.5 Перехідних положень ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач ДП МТП Южний , код ЄДРПОУ 04704790, місцезнаходження за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13.

Третя особа Профспілка робітників морського транспорту ДП МТП Южний , код ЄДРПОУ 26015588, місцезнаходження за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13.

Суддя Южного міського суду

Одеської області З.І.Барановська