Рішення

від 07.12.2021 по справі 908/2452/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 28/114/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 Справа № 908/2452/21

м.Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Федорової Олени Владиславівни при секретарі Ініній І.М. розглянув у відкритому судовому засіданні в загальному позовному провадженні матеріали справи №908/2452/21

за позовом заступника керівника Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі

позивача: Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації (72319, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Івана Алексєєва, буд.5, ідентифікаційний код 02136100)

до відповідача : Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» (36034, Полтавська область, м. Полтава, вул. Половка, буд. 76, ідентифікаційний код 38983870)

про стягнення 263371,83 грн.

Представників сторін:

прокурор: Маруєва Т.В., посвідчення №059545 від 26.01.2021;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився, в судовому засіданні 11.11.2021 приймала участь Савченко Л.А., юрист, наказ №04-1/21-К від 01.04.2021;

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду Запорізької області перебуває справа №908/2452/21 за позовом заступника керівника Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі позивача: Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Газова компанія Інвестсервіс про стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 263371,83 грн.

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2021 позовну заяву передано на розгляд судді Федорової О.В.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 31.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, присвоєно справі номер провадження 28/114/21, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 30.09.2021

Ухвалою суду від 30.09.2021 підготовче засідання було відкладено на 19.10.2021.

Підготовче засідання, призначене на 19.10.2021 об 10 год. 30 хв., не відбулося у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Федорової О.В. на лікарняному з 11.10.2021 по 22.10.2021 (включно).

Ухвалою суду від 23.10.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 29.11.2021. Підготовче засідання призначено на 02.11.2021 о/об 10 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 02.11.2021 відкладено підготовче засідання, судове засідання призначено на 11.11.2021 о/об 12 год. 00 хв. Розгляд справи № 908/2452/21 ухвалено здійснювати в підготовчому засіданні 11.11.2021 о 12 год. 00 хв. з використанням системи відеоконференцзв`язку «Еasycon» .

Ухвалою суду від 11.11.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 07.12.2021

До початку судового засідання на електронну адресу суду від ТОВ Газова компанія ІНВЕСТСЕРВІС надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з хворобою представника.

Клопотання відповідача судом відхилено, оскільки приписами ч. 2 ст. 195 ГПК України встановлений присічний строк розгляду справи по суті, а саме протягом тридцять днів з початку розгляду справи по суті. Як вже зазначалося судом вище, ухвалою суду від 11.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Посилання сторони на неможливість представника юридичної особи бути присутнім у судовому засіданні не є перешкодою для розгляду справи по суті, оскільки учасники судового процесу не обмежуються законом у праві направити в судове засідання будь-якого іншого представника. Крім того, зазначене клопотання не містить електронного цифрового підпису особи, яка його направила до суду, що є порушенням ч. 2 ст. 170 ГПК України. Судове засідання з розгляду справи по суті призначено на дату узгоджену попередньо з представником відповідача, в режимі відеоконференцзв`язку за його клопотанням.

Розгляд справи відповідно до вимог ст. 222 ГПК України здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу та в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням представником позивача власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку Еasycon . Фіксування судового процесу за допомогою відеозаписувального технічного засобу судом не здійснювалось у зв`язку з відсутністю у суду такої технічної можливості.

Прокурор в судовому засіданні 07.12.2021 підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, що викладені у позові. Просив позов задовольнити, стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти в рамках договору №56/19 ГК від 22.01.2019.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань до суду не направляв.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився. Матеріали справи містять відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач вважає необґрунтованим звернення прокурора з позовом до суду в інтересах відділу освіти, охорони здоров`я, культури та сорту Мелітопольської районної державної адміністрації. Також заперечив проти доводів прокурора, що висновок Мелітопольського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати від 05.02.2019 №МИ-2 та від 12.02.2019 №МИ-3 за своїм змістом не відображає коливання ціни такого товару на ринку, оскільки, на думку відповідача, дане твердження не має нормативно-правового обґрунтування. Зауважив про доведеність ним коливання цін на природний газ, у зв`язку з чим оскаржувані додаткові угоди вважає укладеними у відповідності до приписів діючого законодавства. З урахуванням наведеного просив в позові відмовити.

Прокурор у відповіді на відзив спростував позицію відповідача щодо відсутності у прокурора правових підстав для звернення з позовом до суду в інтересах позивача. Також зауважував, що нормами права, які діяли на час укладання спірних додаткових угод до договору, встановлено, що ціна послуги, товару має визначальне значення, а її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Зазначав, що на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі ТОВ Газова компанія Інвестсервіс було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції. У той же час відповідач не скористався правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписав договір, маючи на меті подальше спонукання Відділу освіти Мелітопольської РДА до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод. Прокурор зазначає, що закон встановлює імперативну норм, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, за п, 2 ч. 4 наведеної норми. Тобто, безумовною умовою застосування наведеної норми є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку. Також, укладання додаткових угод протягом 34 днів спростовує факт можливості обґрунтованого підтвердження коливання ціни на товар на час укладення додаткових угод №2, 3 у порівнянні з цінами, що існували на час укладення договору про постачання природного газу та додаткової угоди. Також підтвердив свою правову позицію, що висновки Мелітопольського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати від 05.02.2019 №МИ-2 та від 12.02.2019 №МИ-3 не є належними доказами коливання ціни на природний газ, оскільки вказані документи лише констатують рівень загальних ринкових цін на газове поливо на певну дату та не доводять її коливання. Просив позов задовольнити.

Заперечення на відповідь на відзив відповідачем до суду не подавались.

В судовому засіданні 07.12.2021 суд визнав наявні документи достатніми для об`єктивного та всебічного розгляду спору, внаслідок чого, в порядку ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом десяти днів з дня проголошення вступної та резолютивної частин рішення та надісланий на адреси сторін.

Заслухавши прокурора, вивчивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Відділом освіти Мелітопольської РДА у січні 2019 року проведено відкриті торги щодо закупівлі 314 000 кубічних метрів газового палива (природний газ) ДК 021:2015 код 091200000-6 з очікуваною вартістю 4 105 000,00 ІІАН з ПДВ (ціна за одиницю товару становить 13 073, 25 грн.).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті Рrozorro за UА-2018-12-20-002611-а. Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися ТОВ ГАЗОВА КОМПАНІЯ ІНВЕСТСЕРВІС з остаточною пропозицією 2 920 200 грн (ціна за одиницю товару становить 9300 грн), ТОВ АС з пропозицією 2 954 510 грн (ціна за одиницю товару становить 9409,28 грн), ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ - 2 954 540 грн (ціна за одиницю товару становить 9409,36 грн), ТОВ УКР ГАЗ РЕСУРС - 3 096 040 грн (ціпа за одиницю товару становить 9860 грн), ТОВ БЛАГОГАЗ ЗБУТ - 3 328 400 грн (ціна за одиницю товару становить 10 600 грн) та ТОВ УКРТРАНССЕРВІС -ГРУПП - 3 645 540 грн (ціна за одиницю товару становить 11610 грн).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ ГАЗОВА КОМПАНІЯ ІНВЕСТСЕРВІС з остаточною пропозицією 2 920 200 грн, тобто з ціною за природний газ по 9300 грн за 1000 кубічних метрів.

22.01.2019 Відділом освіти Мелітопольської РДА та ТОВ ГАЗОВА КОМПАНІЯ ІНВЕСТСЕРВІС укладено договір №56-/19ГК на постачання природного газу.

Предметом договору є газове паливо (природний газ) (код ДК 021:2015 код 091200000-6 - газове паливо) з річним обсягом постачання 314 000 кубічних метрів, загальна сума договору визначена у розмірі 2 920 200 грн, ціну газу, з урахуванням ПДВ, визначено у розмірі 9300 грн за 1000 кубічних метрів.

У подальшому між замовником та постачальником укладено 5 додаткових угод:

- додатковою угодою №1 від 22.01.2019 сторонами погоджено зменшення річних планових обсягів постачання з 314 тис. куб. м. газу до 198,285 тис. куб. м. газу, без зміни вартості за одиницю товару - 9300 грн (загальна сума за договором склала 1 844 050,5 грн);

- додатковою угодою №2 від 15.02.2019 зменшено річний плановий об`єм постачання газу на 18,03 тис. куб. м. газу (загальний обсяг газу склав -180,255 тис. куб. м. газу) та збільшено ціну за одиницю товару з 9 300 грн до 10 230 грн (загальна сума за договором склала 1 844 008,65 грн);

- додатковою угодою №3 від 25.02.2019 повторно зменшено річний плановий об`єм постачання газу на 16,39 тис. куб. м. газу (загальний обсяг газу склав - 163,865 тис. куб. м. газу) та збільшено ціну за одиницю товару до 11 253 грн (загальна сума за договором склала 1 843 972,65 грн).

Додатковими угодами №№ 4, 5 від 27.09.2019 та 25.10.2019 відповідно, сторонами вносились зміни до планових обсягів постачання газу по місяцях, а також зменшення вартості 1000 кубічних метрів газу до 7 944,24 грн з урахуванням ПДВ.

Як вказано вище, додатковими угодами № 2 від 15.02.2019 та № 3 від 25.02.2019, кожного разу ціна за одиницю товару збільшувалась на 10% з одночасним зменшенням кількості одиниць товару.

Прокурор зазначив, що додаткові угоди №№2 та 3 до договору №56-/19 ГК від 22.01.2019 суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , а отже є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Як свідчать матеріали справи, загальна кількість отриманого Відділом освіти Мелітопольської РДА газу за договором №56-/19 ГК від 22.01.2019, згідно актів прийому-передачі за період лютий-квітень 2019 включно, становить 134,855 тис.куб м (по 11253 грн/1000 куб м). Таким чином, сума перерахованих коштів за отриманий газ за вказаною у договорі ціною повинна була складати 1.254.151,50 грн. Втім, у зв`язку з укладанням додаткових угод до договору, якими змінено вартість газу, позивачем безпідставно перераховано 263.371,83 грн.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з позовом до суду.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Аналогічні положення містяться у ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України визначено основні способи захисту цивільних прав та інтересів.

Як зазначалося судом вище, підставою для звернення прокурора з позовом до суду стали порушення учасниками правочину п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , а саме збільшення ціни за одиницю товару за відсутністю правових підстав.

Закон України Про публічні закупівлі (надалі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно зі ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною.

Принципами здійснення публічних закупівель згідно зі ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі (надалі Закон) зазначено, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Як вже зазначалося судом вище, 20.12.2018 замовником (позивачем у справі) була оголошена процедура відкритих торгів на закупівлю за кодом ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-20-002611-а) та оприлюднена тендерна документація в електронній системі закупівель на виконання частини першої статті 22 Закону.

09.01.2019 відбувся аукціон на закупівлю ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ Газова компанія Інвестсервіс з остаточною пропозицією 2 920 200,00 грн.

Частиною 1 статті 36 Закону (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) (у тому числі в редакції яка діяла на час укладання угоди) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України Про публічні закупівлі .

Згідно до ч. 4 статті 36 Закону (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Господарський суд враховує, що згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Згідно ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах встановлених договором або законом.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Тобто, обов`язковою умовою для застосування п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України, як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель, від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 Щодо зміни істотних умов договору , внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, підтвердженням факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 15,03.2018 у справі №910/4474/17, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 у справі № 904/3255/13).

Верховний Суд в наведених вище постановах погодився з висновками судів апеляційної інстанції, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Суд звернув увагу, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Втім суд зауважує, що наданий відповідачем (постачальником) на підтвердження коливання ціни на товар висновок Мелітопольського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати від 05.02.2019 № МИ-2 (арк.с. 39) та від 12.02.2021 № МИ-3 (арк.с. 50) інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містить.

Висновок Мелітопольського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати, яким обґрунтовано внесення змін до Договору, за своїм змістом відображає прейскурант цін на природний газ, як товар, продаж/постачання якого здійснюється НАК Нафтогаз України за лютий 2019 року. За змістом наведених вище матеріалів вбачається, що джерелом зазначеної в ньому інформації торгово-промислові палати вказано, зокрема, офіційний сайт НАК Нафтогаз України . Фактично довідки відображають лише помісячну цінову політику одного постачальника природного газу, що міститься в загальному доступі в мережі Інтернет, яка без врахування інших факторів впливу на ринок, може мати виключно довідковий характер.

Відтак суд приходить до висновку, що довідки торгово-промислової палати не є належними доказами коливання ціни на природний газ, оскільки вказані документи лише констатують рівень загальних ринкових цін на газове паливо на певну дату та не доводять її коливання.

Відповідно до вимог закону зазначених вище у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявність коливання).

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Також судом враховано, що одним із основних нормативно-правових актів, що врегульовує відносини у сфері постачання природного газу є Закон України Про ринок природного газу , яким, зокрема, надано визначення наступних понять:

- ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG;

- постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів;

- постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу;

- споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Статтею 3 Закону України Про ринок природного газу на засадах вільної добросовісної конкуренції встановлені наступні принципи функціонування ринку природного газу: 1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу; 2) вільної торгівлі природним газом та рівності суб`єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені; 3) вільного вибору постачальника природного газу; 4) рівності прав на ввезення та вивезення природного газу на/з території України; 5) невтручання держави у функціонування ринку природного газу, крім випадків, коли це необхідно для усунення вад ринку або забезпечення інших загальносуспільних інтересів, за умови що таке втручання здійснюється у мінімально достатній спосіб; 6) забезпечення рівних прав на доступ до газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG; 7) недопущення та усунення обмежень конкуренції, спричинених діями суб`єктів ринку природного газу, у тому числі суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання державної форми власності; 8) додержання встановлених технічних норм та стандартів безпеки; 9) захисту навколишнього природного середовища та раціонального використання енергоресурсів; 10) відповідальності суб`єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.

Згідно ч. 2 ст. 12 Закону України Про ринок природного газу , постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених цим Законом.

Пунктом 24 ч. 3 ст. 4 Закону України Про ринок природного газу встановлено, що до компетенції Регулятора (Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) належить, зокрема, моніторинг рівня та ефективності відкриття ринку природного газу і конкуренції на оптовому та роздрібному ринках природного газу, у тому числі цін на газових біржах, цін для побутових споживачів (включаючи статистику застосування умов про передоплату), статистики зміни постачальника, статистики відключень, рівня цін та якості робіт з технічного обслуговування, скарг побутових споживачів, а також: будь-яких практик, що призводять до спотворення або обмеження конкуренції на ринку природного газу.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що збільшення чи зменшення ціни на природний газ, постачальником якого є ПАТ НАК Нафтогаз України , тобто лише один суб`єкт ринку природного газу, не може бути об`єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на товар на всьому ринку природного газу України.

Відповідно до прейскурантів на природний газ, що містяться на роздруківках із офіційного сайту веб-порталу НАК Нафтогаз України вбачається, що ціна природного газу з 01.01.2019 становить 11 833 грн, з 01.02.2019 - 11 458 грн (- 3% до попередньої ціни), з 01.03.2019 - 9 792,00 грн (- 17% до попередньої ціни), з 01.04.2019 - 7 479 грн (майже - 31% до попередньої ціни) за 1000 куб.м.

Фактично вказані дані відображають лише помісячну цінову політику зазначеного постачальника природного газу, що міститься в загальному доступі в мережі Інтернет, яка без врахування інших факторів впливу на ринок, може мати виключно довідковий характер.

До того ж, суд зауважує, що вказані додаткові угоди укладені протягом 34 днів (майже одного місяця), що вже спростовує факт можливості обґрунтованого підтвердження коливання ціни на товар на час укладання додаткових угод №№ 2, 3 у порівнянні з цінами, що існували на час укладення договору про постачання природного газу, додаткової угоди №1.

Таким чином, коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні оспорюваних додаткових угод на 10 % сторонами договору жодним чином не обгрунтовано та об`єктивно не підтверджено, у зв`язку з чим, ними не дотримано вимоги п.2 ч.4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі (у відповідній редакції) та безпідставно змінено істотні умови договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Суд приходить до висновку, що додаткові угоди №№ 2, 3 якими суттєво підвищено ціни на предмет Договору, укладено всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі та положень договору про закупівлю за державні кошти.

Таким чином, фактичні обставини справи свідчать про недотримання учасниками правочину встановлених Законом принципів публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону передбачено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно частини 1 ст. 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п, 2 ч. 4 ст. 36 Закону Про публічні закупівлі , та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону Про публічні закупівлі , є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (п.п. 92, 93 вказаної Постанови).

Статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі (у відповідній редакції) визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Подання ТОВ Газова компанія Інвестсервіс при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та, невдовзі після укладення договору, неодноразове підвищення ціни за одиницю товару не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників та свідчить про штучне заниження цін при поданні пропозиції. Укладення Відділом освіти Мелітопольської РДА додаткових угод №2 від 15.02.2019 та №3 від 25.02.2019 зі збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Таким чином, додаткові угоди №№ 2, 3 до договору №56-/19ГК від 22.01.2019 суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент укладання угод), а отже є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

З огляду на наведене, нікчемність додаткових угод №№ 2, 3 свідчить, що зобов`язання сторін регулюються умовами договору №56-/19ГК від 22.01.2019, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1, тобто вартість газу становить 9300,00 грн за 1000 куб.м., а з 27.09.2019 з урахуванням додаткових угод № 4 та № 5 до договору.

Як свідчать матеріали справи загальна кількість отриманого Відділом освіти Мелітопольської РДА газу поставленого в рамках договору №56-/19ГК від 22.01.2019, з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №№ 2, 3, згідно актів приймання-передачі за період лютий-квітень 2019 включно, становить 134,855 тис.куб.м на загальну суму 1.517.523,33 грн (11253 грн. за 1000 куб.м.).

Матеріали справи містять докази виконання замовником зобов`язань за вказаним правочин в частині своєчасної та повної оплати за виставленими відповідачем рахунками.

Приймаючи до уваги той факт, що суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№ 2, 3 до договору №56-/19ГК від 22.01.2019 є нікчемними, повинні застосовуватися умови договору, якими сторони узгодили первісну вартість газу за ціною 9300,00 грн за 1000 ку.м.

Таким чином, сума перерахованих коштів постачальнику за поставлений газ мала б становити 1.254.151,50 грн, різниця складає 263.371,83 грн.

Проаналізувавши норми наведеного діючого законодавства України, суд дійшов висновку, що наданий прокурором розрахунок суми надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 263.371,83 грн є вірним, тому вимога прокурора щодо стягнення 263.371,83 грн судом задовольняється.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Прокурор документально підтвердив наявність правових підстав для стягнення з відповідача безпідставно отриманих бюджетних коштів у зв`язку з укладанням нікчемних додаткових угод №№ 2, 3 до договору №56-/19 ГК від 22.01.2019.

Доводи, викладені відповідачем щодо заперечення у задоволенні позову, спростовуються наведеними судом вище фактичними обставинами та наявними у справі доказами.

Також суд спростовує твердження відповідача щодо відсутності у прокурора правових підстав для представництва в суді інтересів держави у бюджетній сфері, виходячи з наступного.

Відповідно до Положення про відділ освіти Мелітопольської РДА, затвердженого розпорядженням голови райдержадміністрації №426 від 08.11.2016, відділ є структурним підрозділом райдержадміністрації, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку, являється юридичною особою. Здійснює управління навчальними закладами, що знаходяться в межах відповідної території. Начальник відділу розпоряджається коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису відділу освіти.

Аналогічні приписи містить Положення про відділ освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської РДА, затверджене розпорядженням голови райдержадміністрації № 121 від 01.04.2021.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ідентифікаційний код юридичної особи відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської РДА ідентичний коду відділу освіти Мелітопольської РДА - стороні за договором, що вказує на те, що юридична особа не припинялась, не ліквідувалась, інша не створювалась.

Таким чином, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах є відділ освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської РДА.

Відділ є головним розпорядником коштів та з його рахунків було виділено кошти на оплату за відповідним договором, а тому, безпідставно та незаконно витрачені бюджетні кошти у розмірі 263 371, 83 грн. підлягають поверненню на саме його користь.

Згідно з висновками, викладеними Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 №912/2385/18 відповідно до частини третьої статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках; 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру , прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру , і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У той же час, встановлено, що Відділ будь-яких заходів до стягнення надміру сплачених бюджетних коштів з відповідача не вживав.

Суду надані докази того, що окружною прокуратурою на адресу позивача 08.06.2021 за №55-2617вих-21 скеровано лист з викладом порушень при здійсненні процедури закупівлі природного газу у відповідача.

Листом №01-28/0108 від 08.07.2021 Відділ проінформував прокурора, що будь-які заходи представницького характеру не вживались та, що Відділ підтримує пред`явлення даного позову прокурором. Самостійно до суду звертатись не планує.

Таким чином, прокурор самостійно визначив для себе строк, необхідний для прийняття рішення про звернення чи не звернення до суду (вжиття інших заходів) із відповідною позовною заявою.

Фактично позовну заяву скеровано до суду 20.08.2021.

Отже, період з 08.06.2021 по 20.08.2021 є розумним строком в розумінні позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.05.2020 №912/2385/18, у зв`язку із нездійсненням відділом освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської РДА захисту інтересів держави, що дає підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Враховуючи викладене вище, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 130, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов заступника керівника Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі позивача: Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Газова компанія Інвестсервіс про стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 263371,83 грн задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Газова компанія Інвестсервіс (36034, Полтавська область, м. Полтава, вул. Половка, буд. 76, ідентифікаційний код 38983870) на користь Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації (72319, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Івана Алексєєва, буд.5, ідентифікаційний код 02136100) 263.371,83 грн (двісті шістдесят три тисячі триста сімдесят одну грн. 83 коп.). Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Газова компанія Інвестсервіс (36034, Полтавська область, м. Полтава, вул. Половка, буд. 76, ідентифікаційний код 38983870) на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Мелітопольської окружної прокуратури (ЄДРПОУ 02909973, вул. Байбулатова, 22, м. Мелітополь, Запорізька область, 72319, розрахунковий рахунок №UA438201720343180001000000271, відкритий в державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура, ЄДРПОУ 02909973, код класифікації видатків бюджету 2800) кошти, витрачені на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави у розмірі 3950,58 грн. (три тисячі дев`ятсот п`ятдесят грн. 58 коп.). Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 14 грудня 2021 року.

Суддя О.В. Федорова