Постанова

від 06.03.2023 по справі 908/2452/21

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2023 року м.Дніпро Справа № 908/2452/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антоніка С.Г.(доповідач),

суддів Березкіної О.В., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Манець О.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» на рішення Господарського суду Запорізької області від 07.12.2021 (повний текст складений 14.12.2021, суддя О.В. Федорова) у справі №908/2452/21

за позовом заступника керівника Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі

позивача: Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації (72319, Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Івана Алексєєва, буд.5, ідентифікаційний код 02136100)

до відповідача : Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» (36034, Полтавська область, м. Полтава, вул. Половка, буд. 76, ідентифікаційний код 38983870)

про стягнення 263371,83 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява за позовом заступника керівника Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі позивача: Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» про стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 263371,83 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 07.12.2021 у справі №908/2452/21 позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, господарським судом враховано, що подання ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс» при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та, невдовзі після укладення договору, неодноразове підвищення ціни за одиницю товару не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників та свідчить про штучне заниження цін при поданні пропозиції. Укладення Відділом освіти Мелітопольської РДА додаткових угод №2 від 15.02.2019 та №3 від 25.02.2019 зі збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності. При цьому, господарським судом вказано, що додаткові угоди №№ 2, 3 до договору №56-/19ГК від 22.01.2019 є нікчемними, повинні застосовуватися умови договору, якими сторони узгодили первісну вартість газу за ціною 9300,00 грн за 1000 кв.м. Таким чином, сума перерахованих коштів постачальнику за поставлений газ мала б становити 1 254 151,50 грн., різниця складає 263 371,83 грн.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» звернулася до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- позивачем в даному спорі є саме Відділ освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації, який двічі не з`являвся до суду, не надавав клопотань, заяв, заперечень по даному спору, за таких обставин позовна заява повинна була залишена без розгляду.

- судове засідання 07.12.2021, під час якого прийняте рішення, проведено без участі представника відповідача, між тим, останнім до суду направлялося клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку з хворобою представника;

- як передбачалося у п. 2 ч. 4 ст. 36 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (в редакції, що діяла на момент укладення Договору), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При зміні ціни за одиницю товару - природного газу, має відбутися зміна ціни на ринку чи то в бік зменшення, чи то в бік збільшення. Даний факт відповідачем підтверджений висновками Мелітопольського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати від 05.02.2019 № МИ- 2, та від 12.02.2019 № МИ-3;

- твердження Прокурора, а також суду, що висновки Мелітопольського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати від 05.02.2019 № МИ- 2, та від 12.02.2019 № МИ-3 за своїм змістом не відображають коливання ціни такого товару на ринку не має нормативно-правового обґрунтування, адже, виключний перелік органів, які надають підтвердні документи про коливання ціни природного газу на ринку, а також виключний перелік відповідних підтвердних документів (вимог до назви, форми, змісту тощо таких документів) законодавством не визначено;

- суд зазначає як порушення період, за який укладені додаткові угоди, між тим таке твердженням не має нормативного обгрунтування, так як Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод) не містить посилання на часовий проміжок протягом якого додаткові угоди можуть чи не можуть укладатися;

- в оскаржуваному рішенні встановлено, що є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом додаткова угода №2 від 15.02.2019 та додаткова угода №2 від 25.02.2019 до договору №59/19-ГК від 22.01.2019 року. При тому, що до укладеного договору укладались додаткові угоди №4 та №5, якими зменшувалась ціна за 1000 куб.м. природного газу, водночас, Додаткові угоди №4 та №5 укладались за ініціативи Відділу освіти і Позивач не надавав взагалі жодних обґрунтувань щодо зниження ціни, але останні не є нікчемними на думку суду;

- товариством, при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору, були дотримані приписи законодавства, що встановлюють порядок внесення змін до договору про публічні закупівлі, а також додані відповідні докази, що підтверджують необхідність внесення змін до договору.

Просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 07.12.2021 у справі №908/2452/21; прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою колегії суддів Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2023 ухвалено відкрити апеляційне провадження у даній справі. Ухвалено розглянути апеляційну скаргу у судовому засіданні.

Згідно з ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що остання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Мелітопольської РДА у січні 2019 року проведено відкриті торги щодо закупівлі 314 000 кубічних метрів газового палива (природний газ) ДК 021:2015 код 091200000-6 з очікуваною вартістю 4 105 000,00 ІІАН з ПДВ (ціна за одиницю товару становить 13 073, 25 грн.).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Рrozorro» за UА-2018-12-20-002611-а. Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися ТОВ «ГАЗОВА КОМПАНІЯ «ІНВЕСТСЕРВІС» з остаточною пропозицією 2 920 200 грн (ціна за одиницю товару становить 9300 грн), ТОВ «АС» з пропозицією 2 954 510 грн (ціна за одиницю товару становить 9409,28 грн), ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» - 2 954 540 грн (ціна за одиницю товару становить 9409,36 грн), ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» - 3 096 040 грн (ціпа за одиницю товару становить 9860 грн), ТОВ «БЛАГОГАЗ ЗБУТ» - 3 328 400 грн (ціна за одиницю товару становить 10 600 грн) та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС -ГРУПП» - 3 645 540 грн (ціна за одиницю товару становить 11610 грн).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «ГАЗОВА КОМПАНІЯ «ІНВЕСТСЕРВІС» з остаточною пропозицією 2 920 200 грн, тобто з ціною за природний газ по 9300 грн за 1000 кубічних метрів.

22.01.2019 Відділом освіти Мелітопольської РДА та ТОВ «ГАЗОВА КОМПАНІЯ «ІНВЕСТСЕРВІС» укладено договір №56-/19ГК на постачання природного газу.

Предметом договору є газове паливо (природний газ) (код ДК 021:2015 код 091200000-6 - газове паливо) з річним обсягом постачання 314 000 кубічних метрів, загальна сума договору визначена у розмірі 2 920 200 грн, ціну газу, з урахуванням ПДВ, визначено у розмірі 9300 грн за 1000 кубічних метрів.

У подальшому між замовником та постачальником укладено 5 додаткових угод:

-додатковою угодою №1 від 22.01.2019 сторонами погоджено зменшення річних планових обсягів постачання з 314 тис. куб. м. газу до 198,285 тис. куб. м. газу, без зміни вартості за одиницю товару - 9300 грн (загальна сума за договором склала 1 844 050,5 грн);

-додатковою угодою №2 від 15.02.2019 зменшено річний плановий об`єм постачання газу на 18,03 тис. куб. м. газу (загальний обсяг газу склав -180,255 тис. куб. м. газу) та збільшено ціну за одиницю товару з 9 300 грн до 10 230 грн (загальна сума за договором склала 1 844 008,65 грн);

-додатковою угодою №3 від 25.02.2019 повторно зменшено річний плановий об`єм постачання газу на 16,39 тис. куб. м. газу (загальний обсяг газу склав - 163,865 тис. куб. м. газу) та збільшено ціну за одиницю товару до 11 253 грн (загальна сума за договором склала 1 843 972,65 грн).

Додатковими угодами №№ 4, 5 від 27.09.2019 та 25.10.2019 відповідно, сторонами вносились зміни до планових обсягів постачання газу по місяцях, а також зменшення вартості 1000 кубічних метрів газу до 7 944,24 грн з урахуванням ПДВ.

Як вказано вище, додатковими угодами № 2 від 15.02.2019 та № 3 від 25.02.2019, кожного разу ціна за одиницю товару збільшувалась на 10% з одночасним зменшенням кількості одиниць товару.

Прокурор зазначив, що додаткові угоди №№2 та 3 до договору №56-/19 ГК від 22.01.2019 суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Як свідчать матеріали справи, загальна кількість отриманого Відділом освіти Мелітопольської РДА газу за договором №56-/19 ГК від 22.01.2019, згідно актів прийому-передачі за період лютий-квітень 2019 включно, становить 134,855 тис.куб м (по 11253 грн/1000 куб м). Таким чином, сума перерахованих коштів за отриманий газ за вказаною у договорі ціною повинна була складати 1.254.151,50 грн. Втім, у зв`язку з укладанням додаткових угод до договору, якими змінено вартість газу, позивачем безпідставно перераховано 263.371,83 грн.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з позовом до суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно з ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) (у тому числі в редакції яка діяла на час укладання угоди) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.21р. у справі № 927/491/19 зазначив, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України, як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель, від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, підтвердженням факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

В частині першій статті 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до ч.1 ст.652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару, але ці зміни в сукупності не можуть перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами.

Відтак, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Положеннями статей 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 13 ЦК України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Відповідно до ч. 5 цієї статті не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Щодо досліджуваної справи, станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, внаслідок укладення сторонами додаткових угод №№2, 3 суттєво підвищено ціни на предмет Договору та зменшено річний плановий об`єм постачання газу.

Так, додатковою угодою №2 від 15.02.2019 зменшено річний плановий об`єм постачання газу на 18,03 тис. куб. м. газу (загальний обсяг газу склав -180,255 тис. куб. м. газу) та збільшено ціну за одиницю товару з 9 300 грн до 10 230 грн (загальна сума за договором склала 1 844 008,65 грн); додатковою угодою №3 від 25.02.2019 повторно зменшено річний плановий об`єм постачання газу на 16,39 тис. куб. м. газу (загальний обсяг газу склав - 163,865 тис. куб. м. газу) та збільшено ціну за одиницю товару до 11 253 грн (загальна сума за договором склала 1 843 972,65 грн).

В обгрунтування підвищення ціни на природний газ відповідач послався на висновок Мелітопольського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати, який за своїм змістом відображає прейскурант цін на природний газ, як товар, продаж/постачання якого здійснюється НАК «Нафтогаз України» за лютий 2019 року.

Разом з тим, не будь-яка довідка чи висновок уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише така, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Як правильно встановлено господарським судом, джерелом зазначеної в ньому інформації торгово-промислові палати вказаний, зокрема, офіційний сайт НАК «Нафтогаз України». Фактично довідки відображають лише помісячну цінову політику одного постачальника природного газу, що міститься в загальному доступі в мережі Інтернет, яка без врахування інших факторів впливу на ринок, може мати виключно довідковий характер. При цьому в довідках наведена лише ціна на одну конкретну дату і не зазначено цін на інші дати (момент надання цінової пропозиції, укладання договору тощо). Отже надані довідки не відображають коливання цін.

Водночас, відповідно до прейскурантів на природний газ, що містяться на роздруківках із офіційного сайту веб-порталу НАК «Нафтогаз України» вбачається, що ціна природного газу з 01.01.2019 становить 11 833 грн., з 01.02.2019 - 11 458 грн. (- 3% до попередньої ціни), з 01.03.2019 9 792,00 грн. (- 17% до попередньої ціни), з 01.04.2019- 7 479 грн. (майже 31% до попередньої ціни) за 1000 куб.м.

Із наведеного витікає, що у період з лютого 2019 року по квітень 2019 року відбувалося коливання ціни на природний газ у сторону її зменшення, а не збільшення

Таким чином, відповідачем не надано належні та допустимі докази коливання ціни та їх розрахунки на час укладення додаткових угод. Враховуючи наведені норми права та обставини даної справи, відповідачем не доведено, як постачальником природного газу за договором неможливості виконання договору по запропонованій споживачеві ціні та того, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Також Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Отже, враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на газ станом на дату набрання чинності оспорюваними додатковими угодами до Договору, укладення таких додаткових угод до Договору відбулося в порушення приписів вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п, 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Частиною 3 статті 215 вказаного Кодексу унормовано, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, нікчемний правочин є недійсним через невідповідність вимогам закону, незалежно від визнання його таким.

Господарським судом обгрунтовано вказано, що подання ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс» при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та, невдовзі після укладення договору, неодноразове підвищення ціни за одиницю товару не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників та свідчить про штучне заниження цін при поданні пропозиції. Укладення Відділом освіти Мелітопольської РДА додаткових угод №2 від 15.02.2019 та №3 від 25.02.2019 зі збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Відтак, додаткові угоди №№ 2, 3 до договору №56-/19ГК від 22.01.2019 суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» тому є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

З огляду на викладене, зобов`язання сторін унормовані умовами договору №56-/19ГК від 22.01.2019, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1, тобто вартість газу становить 9300,00 грн за 1000 куб.м, а з 27.09.2019 з урахуванням додаткових угод № 4 та № 5 до договору.

Загальна кількість отриманого Відділом освіти Мелітопольської РДА газу поставленого в рамках договору №56-/19ГК від 22.01.2019, з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №№ 2, 3, згідно актів приймання-передачі за період лютий-квітень 2019 включно, становить 134,855 тис.куб.м на загальну суму 1517523,33 грн (11253 грн. за 1000 куб.м).

Матеріалами справи підтверджується, що сума перерахованих коштів постачальнику за поставлений газ мала б становити 1.254.151,50 грн, різниця складає 263371,83 грн.

Відтак, наданий прокурором розрахунок суми надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 263.371,83 грн є вірним.

Враховуючи наведене, позовні вимоги належить задовольнити.

Підстави для скасування оскаржуваного рішення господарського суду відсутні.

Вказані вище обставини справи та наведені норми права спростовують твердження відповідача про законність укладення спірних додаткових угод №2 та №3 до договору.

Безпідставними є доводи скаржника стосовно того, що у зв`язку з неявкою двіччі до суду Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації та ненадання клопотань, заяв, заперечень по даному спору є підставою для залишення позовної заяви без розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, на адресу суду від Відділу освіти, охорони здоров`я, культури та спорту Мелітопольської районної державної адміністрації 02.11.2021 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника останнього, яке обгрунгтоване відсутністю державного фінансування на відрядження представника відділу, а також запровадженням Кабінетом Міністрів України певних карантинних заходів з метою запобігання поширенню в Україні гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Водночас, відповідно до п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

В ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

У даній справі прокурором було належним чином дотримано порядок, визначений ГПК України, на звернення з позовом до суду в інтересах держави та саме прокурор, який захищає інтереси держави, був присутнім у судових засіданнях під час розгляду справи, відтак відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду.

Щодо тверджень скаржника про проведення судового засідання 07.12.2022, під час якого прийняте рішення, без участі представника відповідача, між тим, останнім до суду направлялося клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку з хворобою представника, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення, клопотання відповідача судом відхилено, оскільки приписами ч. 2 ст. 195 ГПК України встановлений присічний строк розгляду справи по суті, а саме протягом тридцять днів з початку розгляду справи по суті.

Відтак, господарським судом обгрунтовано відмовлено у задоволенні вказаного клопотання відповідача, у зв`язку із закінченням процесуального строку розгляду справи по суті. При цьому, колегія суддів відзначає, що представник відповідача був присутнім у судовому засіданні, яке відбулося 11.11.2021 та мав можливість надати пояснення по суті спору.

Крім того, слід зауважити, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Господарський суд зауважив, шо судове засідання з розгляду справи по суті призначено на дату узгоджену попередньо з представником відповідача, в режимі відеоконференцзв`язку за його клопотанням.

Між тим, представник відповідача не вчинив активних дій з метою реалізації процесуальних прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, зокрема, у судовому засіданні мав можливість прийняти участь інший представник останнього.

У цьому зв`язку господарським судом правомірно відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

У цьому зв`язку апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення господарського суду слід залишити без змін.

Витрати за подання апеляційної скарги покладаються відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. , 129, 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 07.12.2021 у справі № 908/2452/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 14.03.2023р.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін