Постанова

від 22.12.2021 по справі 520/2646/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 р.Справа № 520/2646/21 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,

Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 04.06.21 по справі № 520/2646/21

за позовом Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

треті особи Приватне підприємство "Спецбуд-захід"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Приватне підприємство "Спецбуд-захід", в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, а також зобов`язати здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, затвердженого 10.02.2021.

Стягнуто на користь Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради судові витрати в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 22.06.2020 відділом капітального будівництва Мукачівської міської ради (рішенням Мукачівської міської ради від 22.12.2020 № 44 змінено на Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b, предмет закупівлі: Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстренної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево, вартість предмета закупівлі 16 173 000,00 грн.

06.08.2020 між відділом капітального будівництва Мукачівської міської ради (Замовник) та ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД (Підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт в капітальному будівництві № 41/2020 на виконання вказаних вище робіт.

21.01.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби, у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.02.2021UА-2020-06-22-002903-b.

За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено наступні порушення: 1) пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі"; 3) абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"; 4) частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

На підставі встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.02.2021 UА-2020-06-22-002903-b, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам зазначає наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (надалі - Закон №2939), державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі .

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано положеннями Закону України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі (надалі - Закон №922-VIII).

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. ст. 7-1 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 10, 11 ст. 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні . Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Тобто, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України Про публічні закупівлі .

Зі змісту оскаржуваного висновку встановлено, що в обґрунтування виявленого порушення Замовником п.п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Так, відділом капітального будівництва Мукачівської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b, предмет закупівлі: Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстренної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 16 173 000,00 грн. (а.с. 19 - 20).

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 07.04.2020 № 648 "Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель" (п. 3 наказу) визначено відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу державне підприємство "ПРОЗОРРО".

Згідно п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082 (надалі - Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Тобто, Замовник може заповнювати в електронній системі закупівель інформацію в полях, що визначені адміністратором і реалізовані в електронній системі закупівель.

Листом державного підприємства "ПРОЗОРРО" від 04.03.2020 №206/01/663/11 проінформовано, що до 03.12.2020 в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" були відсутні поля для заповнення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів та відкритих торгів (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до ч.3 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі) у зв`язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу згаданої Системи (т.1, а.с. 236 - 237).

Отже, при розміщені 22.06.2020 Замовником оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b була відсутня можливість вказувати інформацію стосовно мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція, зважаючи на те, що до 03.12.2020, тобто в момент оприлюднення оголошення (22.06.2020), в інформаційній системі відсутні поля для заповнення інформації щодо мови тендерної пропозиції.

Крім того, положеннями п. 3 Порядку №1082 передбачено, що інформація в електронну систему закупівель вноситься не лише через заповнення електронних полів, а також шляхом завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Через автоматизоване робоче місце замовника при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт з Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево замовником оприлюднено тендерну документацію, пункт 7 Розділу 1 якої містить інформацію щодо мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: пункт 7.1 "під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, пункт 7.2 "у разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

Враховуючи вказані обставини, висновки відповідача стосовно порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими та безпідставними.

В обґрунтування порушення Замовником п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачем зазначено, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

В розміщеному 22.06.2020 Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b міститься інформація щодо вартості предмета закупівлі - 16173000,00 грн., розмір забезпечення тендерних пропозицій - 80865,00 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозицій 07 липня 2020 року, 16:00, вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо Замовник вимагає його надати) - Електронна гарантія (т. 1, а.с. 19 - 20).

Крім того, п. 2 розділу 3 Тендерної документації (відкриті торги на закупівлю робіт з "Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево"), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету відділу капітального будівництва Мукачівської міської ради № 68 від 22.06.2020, містить наступну інформацію щодо забезпечення тендерної пропозиції, а саме: "Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (електронним цифровим підписом) банка-гаранта, виданим до 07.11.2018 (з 07.11.2018 втратив чинність закон Про електронний цифровий підпис та вступив у силу закон Про електронні довірчі послуги ), або удосконаленим чи кваліфікованим електронним підписом та печаткою банка-гаранта відповідно до Закону України Про електронні довірчі послуги . Учасник торгів для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції надає Замовнику забезпечення тендерної пропозиції у формі: банківської гарантії, згідно з якою первинне зобов`язання несе будь-який банк. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (із змінами); банківська гарантія може бути надана в будь-якій валюті, перераховується у гривню за офіційним курсом гривні, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії. Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника. Замовник має право звернутися з відповідним запитом до установи, що надала гарантію, з метою підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику гарантії згідно з вимогами чинного законодавства України. У разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк. Відповідно до статті 25 Закону України Про публічні закупівлі , розмір забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення тендерної пропозиції повинен становити 80 865,00 гривень (вісімдесят тисяч вісімсот шістдесят п`ять гривень 00 копійок) (16 173 00,00 грн. х 0,5% = 80865,00 грн.) зі строком дії забезпечення тендерної пропозиції 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Разом з електронною банківською гарантією учасник надає документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та ліцензію НБУ, які повинні бути подані у вигляді сканованого копії, завіреної копії, або оригіналу. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню на рахунок замовника. Тендерна пропозиція, що не супроводжується вищезазначеним забезпеченням, відхиляється Замовником".

Зважаючи на розміщення позивачем, як замовником, в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b від 22.06.2020 і в Тендерній документації (відкриті торги на закупівлю робіт) інформації щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерної пропозиції, доводи відповідача стосовно порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" є спростованими.

В обґрунтування порушення позивачем ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що технічне завдання (додаток 1 до тендерної документації) містить посилання на спосіб виробництва (технологію), марку, виробника, тип та торгову марку, а саме: ПВХ мембрана Техноніколь LOGICROOF V-RP плати термоізоляційні марка М175, матеріали та технологія "ТМ Ceresit", лінолеум ПВХ-TARKETT, мембрани Bauder THERMOFOL, толь марка ТГ-30, Газоблоки "Aeroc", Розетка мережева Schneider Eletctric, Монітор DELL, Відеореєстратор Dahua DH-NVR4108-4KS2, та інші без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих матеріалів.

Крім того, відповідачем зазначено, що позивач при проведенні закупівлі не дотримався вимог, що стосуються обґрунтування при визначенні технічної специфікації.

Колегія суддів вважає необґрунтованими вказані вище висновки відповідача та зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Тобто, ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє посилання на відповідну інформацію в технічній документації за двох умов: 1) посилання повинно бути обґрунтованим та 2) містити вираз "або еквівалент".

Як свідчать матеріали справи, Замовником (позивачем) в Технічному завданні "Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево" (Додаток №1 до технічної документації) вказано спосіб виробництва (технологію), марку, виробника, тип та торгову марку матеріалів (будівельні роботи, матеріали, які необхідні для виконання цих робіт, ін. дані) (т. 1, а.с. 57 - 79).

Крім того, в примітках Додатку №1 до технічної документації також зазначено, що "Будь-які посилання в найменуванні та/або технічних характеристиках на конкретну торговельну марку або тип, тощо передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту Учасник в Тендерній пропозиції (технічній частині) повинен зазначити запропонований еквівалент та його технічні характеристики. Посилання Замовником в найменуванні та/або технічних характеристиках на виробників, торговельну марку або тип, тощо обумовлено наданням Учасникам загального уявлення про технічні характеристики чи складові Товару".

Також у розділі 3 (пункт 6) Тендерної документації зазначено Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведена в Додатку №1 до тендерної документації "Технічне завдання". У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживається у значенні .... або еквівалент .

Управлінням будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради в позові зазначено, що оскільки предметом закупівлі були будівельні роботи, то відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", технічне завдання складається відповідно до затвердженого проекту будівництва, що отримав позитивний експертний звіт. Отже посилання на конкретну торговельну марку, патент, конструкцію, тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника є необхідним та обґрунтованим.

Враховуючи, що при зазначенні в Технічному завданні (Додаток №1 до технічної документації) способу виробництва (технології), марки, виробника, типу та торгової марки матеріалів Замовник (позивач) обґрунтував необхідність зазначення цих технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, в Тендерній документації (пункт 6 розділу 3) також вказано, в якому форматі розміщується відповідна інформація в Додатку №1 до тендерної документації "Технічне завдання", при цьому як в Додатку №1 до технічної документації, так і в Тендерній документації також міститься вираз "або еквівалент", що свідчить про дотримання позивачем ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак доводи відповідача в цій частині є необґрунтованими.

В обґрунтування порушення Замовником ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що додаток 1 до тендерної документації містить вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним чи іншим характеристикам.

Відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

У додатку 1 до Тендерної документації міститься вимога щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про застосування заходів із захисту довкілля.

Як свідчать матеріали справи, Підрядником Замовнику надано гарантійний лист від 01.07.2020 №01/07/20-17 про дотримання заходів щодо захисту довкілля. Вказаним гарантійним листом підрядник гарантував що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за твоїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

Крім того, тендерна документація не містить жодних вимог до учасників на підтвердження того, що запропоновані ними роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Отже, тендерна документація і не містила необхідності подання інформації щодо маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, зважаючи на що висновки відповідача в цій частині також є необґрунтованими та спростованими матеріалами справи.

В обґрунтування порушення Замовником абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог, зазначених пунктом 1 додатку 2 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен підтвердити відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник повинен надати довідку на фірмовому бланку, що містить інформацію про наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі та копії чинних договорів оренди орендованого обладнання (у випадку відсутності в учасника власного обладнання). На виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 01.07.2020 №01/07/20-1 згідно якої в учасника відсутні власна техніка, обладнання, механізми, офіси, склади, тощо. Зазначене у довідці майно використовується учасником або за договорами оренди, або за договорами надання послуг. Водночас, розділ 5 договорів оренди від 13.05.2020 №13/05/20-8, №13/05/20-10, №13/05/20-2, №13/05/20-5, наданих у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону, містить інформацію щодо порядку передачі майна в оренду виключно актом приймання-передачі. Проте, акти приймання-передачі до зазначених договорів ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД не надано. Також, не надано акт приймання-передачі до договору від 17.04.2020 №1704/20. Таким чином, учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, визначеному пунктом 1 частини другої статті 16 Закону. Крім того, технічним завданням (додаток 1 до тендерної документації) передбачено виконання учасником наступних робіт: улаштування покриттів з керамічних плиток та поліпшене фарбування стін та відкосів. Проте, надана у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД довідка про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 не містить інформації щодо наявності в учасника плиточників та малярів, які б змогли якісно та відповідно до вимог чинного законодавства виконати роботи передбачені технічним завданням. Довідка не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 до Тендерної документації в частині незазначення інформації про спеціальність монтажника будівельного ОСОБА_1 . Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД , визначив його переможцем та уклав з ним договір підряду на виконання робіт в капітальному будівництві від 06.08.2020 р. № 41/2020 на суму 15 899 564,17 грн.

Стосовно вказаних порушень колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Як вбачається з тендерної документації, Замовником вимагалась довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На виконання вказаної вище вимоги ПП "СПЕЦБУД-ЗАХІД" у складі тендерної пропозиції подано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 01.07.2020 №01/07/20-1, в якій вказано обладнання, офіс, склади, їх опис та кількість, а також інформація стосовно того, чи обладнання та приміщення в оренді або належать ПП "СПЕЦБУД-ЗАХІД".

Досліджуючи зміст вказаної довідки на предмет її відповідності кваліфікаційним критеріям, відповідач не врахував того, що Замовником не вимагалось подання до довідки будь-яких актів приймання-передачі до договорів, копії яких містяться в складі Тендерної документації.

Як свідчать матеріали справи, ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД надано позивачу довідку про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2, в якій вказано посади виконавців робіт, їх П.І.Б., освіту та спеціальність, а також досвід роботи (т. 1, а.с .182 - 183).

Суд вважає безпідставними доводи відповідача стосовно того, що довідка про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 не містить інформації щодо наявності в учасника плиточників та малярів, які б змогли якісно та відповідно до вимог чинного законодавства виконати роботи передбачені технічним завданням, оскільки тендерною документацією не вимагалось наявність в учасника саме плиточників та малярів, а також у вказаній вище довідці значиться наявність в учасника муляра ОСОБА_1 .

Крім того, тендерною документацією вимагалась наявність в учасника кваліфікаційного інженера-будівельника з будівництва в районах з підвищеною сейсмічною активністю та складними інженерно-геологічними умовами, що і було виконано.

Доводи відповідача стосовно того, що вказана вище довідка про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 до Тендерної документації в частині незазначення інформації про спеціальність монтажника будівельного ОСОБА_2 є безпідставними, оскільки тендерною документацією (пункт 2 Додатку 2) не вимагалось наявність в учасника саме робітника такої будівельної професії, як монтажника будівельного.

Пункт 2 додатку 2 до тендерної документації встановлює відповідність учасника наступним кваліфікаційним критеріям: "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід". Також в додатку 2 до тендерної документації вказано про необхідність зазначення в довідці для інженерно - технічних працівників та робітників - посада, П.І.Б., освіта та спеціальність, досвід роботи, що і було зазначено в довідці ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 (т.1 а.с. 80).

Таким чином, доводи відповідача стосовно порушення Замовником (позивачем) абз.2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" спростовуються встановленими по справі обставинами та наявними в матеріалах справи доказами.

В обґрунтування порушення позивачем ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що пунктом 1.1 розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документів, одним з яких є договірна ціна з пояснювальною запискою. На виконання зазначеної вимоги ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД завантажено файли договірна ціна.pdf та пояснювальна записка.pdf . Проте, договірна ціна (додаток 1 до договору підряду на виконання робіт в капітальному будівництві від 06.08.2020 № 41/2020, який укладено за результатами закупівлі), не відповідає договірній ціні наданій у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД . Також, додаток 1 зазначеного договору не відповідає вимогам пункту 6.3.1 правил визначення вартості виробництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в частині форми договірної ціни.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як свідчать матеріали справи, початкова заявка ПП "СПЕЦБУД-ЗАХІД" складала 15980429,18 грн., про що зазначено в договірній ціні (розділ "Розрахунок") (т.1, а.с. 34) та в договорі підряду на виконання робіт в капітальному будівництві №41/2020 від 06.08.2020 розділ "Договірна ціна" (т. 1, а.с. 36 - 40). За результатами проведеного аукціону, який складався з 3 раундів, цінова пропозиція ПП "СПЕБУД-ЗАХІД" понизилась з суми 15980429,18 грн. та склала суму у розмірі 15899564,17 грн., що підтверджено договірною ціною (додаток №1 до договору №41/2020 від 06.08.2020 підряду на виконання робіт в капітальному будівництві), підписаною Замовником та Підрядником (т. 1, а.с. 184). Саме з цих підстав договірна ціна зменшилася та склала 15899564,17 грн.

Встановлені по справі обставини спростовують доводи відповідача стосовно порушення Замовником (позивачем) вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

З урахуванням вказаного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, затвердженого 10.02.2021, відтак наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 по справі №520/2646/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.С. Рєзнікова Судді Л.В. Курило А.О. Бегунц Повний текст постанови складено 28.12.2021 року