Рішення

від 24.05.2021 по справі 520/2646/21

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 р. Справа № 520/2646/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко О.В.,

при секретарі - Король Д.О.,

за участі представників:

позивача - Ільтьо І.І., відповідача - Ткаченка С.М., Головні Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: приватне підприємство "Спецбуд-захід" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради, з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: приватне підприємство "Спецбуд-захід", в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, а також зобов`язати здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що 21.01.2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про проведення моніторингу (наказ від 21.01.2021 № 9 "Про початок моніторингу закупівель"). 10.02.2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, з якого вбачається, що моніторинг був проведений по предмету закупівлі: Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево. За результатами моніторингу відповідачем встановлено ряд порушень, викладених у висновку, а саме: пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» ; частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» ; абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» ; частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» . Вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b позивач вважає незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.

Ухвалою суду від 15.03.2021 року відкрито провадження по справі. Призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 19.04.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання від 19.04.2021 року, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представником Північно-східного офісу Держаудитслужби надано відзив на позов, в якому він заперечував проти задоволення позовних вимог зазначивши, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням п.8. ч.2 21 Закону України «Про публічні закупівлі» . Крім того, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-06- 22-002903-Ь Замовник зазначив: вид тендерного забезпечення: Електронна гарантія; сума тендерного забезпечення: 80 865,00 UAH. При цьому не вказав інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону. Технічне завдання (додаток 1 до тендерної документації) містить посилання на спосіб виробництва (технологію), марку, виробника, тип та торгову марку. Проте, посилаючись на конкретні характеристики предмета закупівлі позивач не підтвердив та не обґрунтував необхідності цих посилань, що є порушенням ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» . Також, додаток 1 до тендерної документації містить вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним чи іншим характеристикам, чим порушено вимоги ч.5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» . Крім того, Замовником порушено вимоги абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, ПП "СПЕЦБУД-ЗАХІД", який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених ст. 16 Закону, та навпаки визначив його переможцем та уклав з ним договір підряду на виконання робіт в капітальному будівництві від 06.08ю.2020 №41/2020 на суму 15 899 564,17 грн.

Крім того, пунктом 1.1 розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу надання учасником у складі тендерної пропозиції документів, одним з яких є договірна ціна з пояснювальною запискою. На виконання зазначеної вимоги ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД завантажено вайли договірна цiнa.pdf та пояснювальна записка.pdf . Проте, договірна ціна (додаток 1 до договору підряду на виконання робіт в капітальному будівництві від 06.08.2020 № 41/2020), не відповідає договірній ціні наданій у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД , що є порушенням вимог ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» . Отже оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, в якому викладено ці порушення, є обґрунтованим, а позовні вимоги позивача є безпідставними та помилковими, тому не підлягають задоволенню.

Представник позивача надав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав правову позицію, викладену в позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача надав до суду заперечення на відповідь на відзив.

Представник третьої особи правом подачі пояснень по справі не скористався, пояснень до суду не надав.

В судовому засіданні представник позивача та зазначив, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просив суд їх задовольнити, з посиланням на обставини викладені в позовній заяві.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав та мотивів, викладених у наданому до суду відзиві на позов у зв`язку з чим, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином.

Суд заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що 22.06.2020 року відділом капітального будівництва Мукачівської міської ради (рішенням Мукачівської міської ради від 22.12.2020 року № 44 змінено на Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b, предмет закупівлі: Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстренної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево, вартість предмета закупівлі 16 173 000,00 грн.

06 серпня 2020 року між відділом капітального будівництва Мукачівської міської ради (Замовник) та ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД (Підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт в капітальному будівництві № 41/2020 на виконання вказаних вище робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, 21 січня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби, у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10 лютого 2021 року UА-2020-06-22-002903-b.

За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення:

1) пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» ;

2) частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» ;

3) абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та

4) частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» .

З огляну на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, викладені у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10 лютого 2021 року UА-2020-06-22-002903-b, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 10 лютого 2021 року UА-2020-06-22-002903-b, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

По суті спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі .

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини десятої статті 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні . Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України Про публічні закупівлі .

У спірному висновку Північно - Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, затвердженого 10 лютого 2021 року зазначено, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі виявлено ряд порушень:

1) пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» ;

2) частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» ;

3) абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та

4) частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» .

1. В обґрунтування порушення Замовником пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до п.8 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» , оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Так, відділом капітального будівництва Мукачівської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b, предмет закупівлі: Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстренної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 16 173 000,00 грн. (а.с. 19 - 20).

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 07.04.2020 року № 648 "Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель" (пункт 3 наказу) визначено відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу державне підприємство "ПРОЗОРРО".

Згідно п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Отже, Замовник може заповнювати в електронній системі закупівель інформацію в полях, що визначені адміністратором і реалізовані в електронній системі закупівель.

Листом державного підприємства "ПРОЗОРРО" від 04.03.2020 року №206/01/663/11 проінформовано, що до 03.12.2020 року в інформаційно - телекомунікаційній системі "Prozorro" були відсутні поля для заповнення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів та відкритих торгів (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» ) у зв`язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу згаданої Системи (Т.1 а.с. 236 - 237).

Отже, при розміщені 22.06.2020 року Замовником оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b була відсутня можливість вказувати інформацію стосовно мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція, зважаючи на те, що до 03.12.2020 року, тобто в момент оприлюднення оголошення (22.06.2020 року), в інформаційній системі відсутні поля для заповнення інформації щодо мови тендерної пропозиції.

Суд не приймає до уваги наданий представником відповідача разом з відзивом зразок оголошення про проведення процедури іншої закупівлі, оскільки за наявною в ньому інформацією процедура закупівлі була розпочата його Замовником 16.02.2021 року, тобто у період після 03.12.2020 року, тоді як в даному випадку оголошення про відкриті торги оприлюднено 22.06.2020 року, тобто до початку реалізації технічного функціоналу та необхідності зазначення інформації щодо мови тендерної пропозиції.

Окремо суд звертає увагу, що пункт 3 Порядку передбачає, що інформація в електронну систему закупівель вноситься не лише через заповнення електронних полів, а також шляхом завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Через автоматизоване робоче місце замовника при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт з Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділенняекстреної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево замовником було оприлюднено тендерну документацію, пункт 7 Розділу 1 якої містить інформацію щодо мови , якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: пункт 7.1 "під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою» , пункт 7.2 "у разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою» .

Таким чином, твердження представника відповідача в цій частині є спростованими та не доведеними, зважаючи також на те, що відповідач самостійно посилається на лист державного підприємства "ПРОЗОРРО" від 04.03.2020 року №206/01/663/11, що свідчить про його поінформованість, що до 03.12.2020 року був відсутній функціонал про мови.

1.1. В обґрунтування порушення Замовником пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п.9 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» , оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Суд звертає увагу, що в розміщеному 22.06.2020 року Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b міститься інформація щодо вартості предмета закупівлі - 16 173 000,00 грн., розмір забезпечення тендерних пропозицій - 80 865,00 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозицій 07 липня 2020 року, 16:00, вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо Замовник вимагає його надати) - Електронна гарантія (а.с. 19 - 20).

Крім того, пункт 2 розділу 3 Тендерної документації (відкриті торги на закупівлю робіт з "Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево"), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету відділу капітального будівництва Мукачівської міської ради № 68 від 22.06.2020 року, містить наступну інформацію щодо забезпечення тендерної пропозиції, а саме: "Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (електронним цифровим підписом) банка-гаранта, виданим до 07.11.2018 (з 07.11.2018 втратив чинність закон Про електронний цифровий підпис та вступив у силу закон Про електронні довірчі послуги ), або удосконаленим чи кваліфікованим електронним підписом та печаткою банка-гаранта відповідно до Закону України Про електронні довірчі послуги . Учасник торгів для забезпечення виконання зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції надає Замовнику забезпечення тендерної пропозиції у формі: банківської гарантії, згідно з якою первинне зобов`язання несе будь-який банк. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (із змінами); банківська гарантія може бути надана в будь-якій валюті, перераховується у гривню за офіційним курсом гривні, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії. Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника. Замовник має право звернутися з відповідним запитом до установи, що надала гарантію, з метою підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику гарантії згідно з вимогами чинного законодавства України. У разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк. Відповідно до статті 25 Закону України Про публічні закупівлі , розмір забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення тендерної пропозиції повинен становити 80 865,00 гривень (вісімдесят тисяч вісімсот шістдесят п`ять гривень 00 копійок) (16 173 00,00 грн. х 0,5% = 80865,00 грн.) зі строком дії забезпечення тендерної пропозиції 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Разом з електронною банківською гарантією учасник надає документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та ліцензію НБУ, які повинні бути подані у вигляді сканованого копії, завіреної копії, або оригіналу. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню на рахунок замовника. Тендерна пропозиція, що не супроводжується вищезазначеним забезпеченням, відхиляється Замовником".

Зважаючи на розміщення Замовником (позивачем) як в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-06-22-002903-b від 22.06.2020 року так і в Тендерній документації (відкриті торги на закупівлю робіт інформації щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерної пропозиції, твердження представника відповідача в цій частині є спростованими.

2. В обґрунтування порушення Замовником частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що технічне завдання (додаток 1 до тендерної документації) містить посилання на спосіб виробництва (технологію), марку, виробника, тип та торгову марку, а саме: ПВХ мембрана Техноніколь LOGICROOF V-RP плати термоізоляційні марка М175, матеріали та технологія "ТМ Ceresit", лінолеум ПВХ-TARKETT, мембрани Bauder THERMOFOL, толь марка ТГ-30, Газоблоки "Aeroc", Розетка мережева Schneider Eletctric, Монітор DELL, Відеореєстратор Dahua DH-NVR4108-4KS2, та інші без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих матеріалів.

У відзиві на позов представник відповідача також наголошував, що позивач при проведенні закупівлі не дотримався вимог, що стосуються обґрунтування при визначенні технічної специфікації.

З приводу цього суд зазначає наступне.

Згідно пункту 3 частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» , у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до ч.4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» , технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент ".

Отже частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє посилання на відповідну інформацію в технічній документації за двох умов: 1) посилання повинно бути обґрунтованим та 2) містити вираз "або еквівалент".

Як свідчать матеріали справи, Замовником (позивачем) в Технічному завданні "Реконструкція 1-го поверху хірургічного відділення під відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги КНП Мукачівська ЦРЛ по вул. Пирогова Миколи, 8-13 в м. Мукачево" (Додаток №1 до технічної документації) вказано спосіб виробництва (технологію), марку, виробника, тип та торгову марку матеріалів (будівельні роботи, матеріали, які необхідні для виконання цих робіт, ін. дані) (а.с. 57 - 79).

Крім того, в примітках Додатку №1 до технічної документації також зазначено, що "Будь-які посилання в найменуванні та/або технічних характеристиках на конкретну торговельну марку або тип, тощо передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту Учасник в Тендерній пропозиції (технічній частині) повинен зазначити запропонований еквівалент та його технічні характеристики. Посилання Замовником в найменуванні та/або технічних характеристиках на виробників, торговельну марку або тип, тощо обумовлено наданням Учасникам загального уявлення про технічні характеристики чи складові Товару".

Також у розділі 3 (пункт 6) Тендерної документації зазначено Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведена в Додатку №1 до тендерної документації "Технічне завдання". У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаєтьсяу значенні .... або еквівалент .

У позовній заяві позивач зазначив, що оскільки предметом закупівлі були будівельні роботи, то відповідно до Закону України технічне завдання "Про регулювання містобудівної діяльності" складається відповідно до затвердженого проекту будівництва, що отримав позитивний експертний звіт. Отже посилання на конкретну торговельну марку, патент, конструкцію, тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника є необхідним та обґрунтованим.

Зважаючи на те, що при зазначенні в Технічному завданні (Додаток №1 до технічної документації) способу виробництва (технології), марки, виробника, типу та торгової марки матеріалів Замовник (позивач) обґрунтував необхідність зазначення цих технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, в Тендерній документації (пункт 6 розділу 3) також вказано, в якому форматі розміщується відповідна інформація в Додатку №1 до тендерної документації "Технічне завдання", при цьому як в Додатку №1 до технічної документації, так і в Тендерній документації також міститься вираз "або еквівалент", що свідчить про дотримання позивачем частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» , тому твердження представника відповідача в цій частині є необґрунтованими та не приймаються судом до уваги.

2.1 В обґрунтування порушення Замовником частини п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що додаток 1 до тендерної документації містить вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним чи іншим характеристикам.

Відповідно до ч.5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» , замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

У додатку 1 до Тендерної документації міститься вимога щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про застосування заходів із захисту довкілля.

Як свідчать матеріали справи, Підрядником Замовнику надано гарантійний лист від 01.07.2020 року №01/07/20-17 про дотримання заходів щодо захисту довкілля. Вказаним гарантійним листом підрядник гарантував що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за твоїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

При цьому, Тендерна документація не містить жодних вимог до учасників на підтвердження того, що запропоновані ними роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Отже, тендерна документація і не містила необхідності подання інформації щодо маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, зважаючи на що твердження представника відповідача в цій частині також є необґрунтованими та спростованими матеріалами справи.

3. В обґрунтування порушення Замовником абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог, зазначених пунктом 1 додатку 2 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен підтвердити відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Так, для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник повинен надати довідку на фірмовому бланку, що містить інформацію про наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі та копії чинних договорів оренди орендованого обладнання (у випадку відсутності в учасника власного обладнання). Так, на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 01.07.2020 року №01/07/20-1 згідно якої в учасника відсутні власна техніка, обладнання, механізми, офіси, склади, тощо. Зазначене у довідці майно використовується учасником або за договорами оренди, або за договорами надання послуг. Водночас, розділ 5 договорів оренди від 13.05.2020 №13/05/20-8, №13/05/20-10, №13/05/20-2, №13/05/20-5, наданих у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону, містить інформацію щодо порядку передачі майна в оренду виключно актом приймання-передачі. Проте, акти приймання-передачі до зазначених договорів ГІП СПЕЦБУД-ЗАХІД не надано. Також, не надано акт приймання-передачі до договору від 17.04.2020 №1704/20. Таким чином, учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, визначеному пунктом 1 частини другої статті 16 Закону. Крім того, технічним завданням (додаток 1 до тендерної документації) передбачено виконання учасником наступних робіт: улаштування покриттів з керамічних плиток та поліпшене фарбування стін та відкосів. Проте, надана у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД довідка про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 не містить інформації щодо наявності в учасника плиточників та малярів, які б змогли якісно та відповідно до вимог чинного законодавства виконати роботи передбачені технічним завданням. Довідка не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 до Тендерної документації в частині незазначення інформації про спеціальність монтажника будівельного ОСОБА_1 . Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД , визначив його переможцем та уклав з ним договір підряду на виконання робіт в капітальному будівництві від 06.08.2020 р. № 41/2020 на суму 15 899 564,17 грн.

З приводу цього суд зазначає наступне.

Відповідно до положень абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» , замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Як вбачається з тендерної документації, Замовником вимагалась довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На виконання вказаної вище вимоги ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД» у складі тендерної пропозиції подано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 01.07.2020 року №01/07/20-1, і якій вказано обладнання, офіс, склади, їх опис та кількість, а також інформація стосовно того, чи обладнання та приміщення в оренді або належать ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД» . Копія довідки міститься в матеріалах справи.

При цьому, аналізуючи вказану довідку на предмет її відповідності кваліфікаційним критеріям, представник відповідача не врахував того, що Замовником не вимагалось подання до довідки будь-яких актів приймання-передачі до договорів, копії яких містяться в складі Тендерної документації.

Як свідчать матеріали справи, ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД надано позивачу довідку про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2, в якій вказано посади виконавців робіт , їх П.І.Б., освіту та спеціальність, а також досвід роботи (Т.1 а.с .182 - 183).

Суд не приймає до уваги твердження представника відповідача стосовно того, що довідка про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 не містить інформації щодо наявності в учасника плиточників та малярів, які б змогли якісно та відповідно до вимог чинного законодавства виконати роботи передбачені технічним завданням, оскільки, по-перше, Тендерною документацією не вимагалось наявність в учасника саме плиточників та малярів, а по-друге, у вказаній вище довідці значиться наявність в учасника муляра ОСОБА_2 .

При цьому, варто зазначити, що Тендерною документацією вимагалось наявність в учасника кваліфікаційного інженера-будівельника з будівництва в районах з підвищеною сейсмічною активністю та складними інженерно-геологічними умовами, що і було виконано.

Твердження відповідача щодо того, що вказана вище довідка про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 до Тендерної документації в частині незазначення інформації про спеціальність монтажника будівельного ОСОБА_1 , також є безпідставними та не приймаються судом до уваги, оскільки Тендерною документацією (пункт 2 Додатку 2) не вимагалось наявність в учасника саме робітника такої будівельної професії, як монтажника будівельного.

Суд звертає увагу, що пункт 2 додатку 2 до Тендерної документації встановлює відповідність учасника наступним кваліфікаційним критеріям: "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід". Також в додатку 2 до Тендерної документації вказано про необхідність зазначення в довідці для інженерно - технічних працівників та робітників - посада, П.І.Б., освіта та спеціальність, досвід роботи, що і було зазначено в довідці ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД про наявність інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій від 01.07.2020 №01/07/20-2 (Т.1 а.с. 80).

Отже, твердження представника відповідача стосовно порушення Замовником (позивачем) абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» ним не підтверджені та спростованими матеріалами справи.

4. В обґрунтування порушення Замовником частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що пунктом 1.1 розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документів, одним з яких є договірна ціна з пояснювальною запискою. На виконання зазначеної вимоги ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД завантажено файли договірна ціна.pdf та пояснювальна записка.pdf . Проте, договірна ціна (додаток 1 до договору підряду на виконання робіт в капітальному будівництві від 06.08.2020 року № 41/2020, який укладено за результатами закупівлі), не відповідає договірній ціні наданій у складі тендерної пропозиції ПП СПЕЦБУД-ЗАХІД . Також, додаток 1 зазначеного договору не відповідає вимогам пункту 6.3.1 правил визначення вартості виробництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в частині форми договірної ціни.

З цього приводу суд також вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» , умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що початкова заявка ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД» складала 15 980 429,18 грн., про що зазначено в договірній ціні (розділ "Розрахунок") (Т.1 а.с.34) та в договорі підряду на виконання робіт в капітальному будівництві №41/2020 року від 06 серпня 2020 року розділ "Договірна ціна" (Т.1 а.с. 36 - 40). За результатами проведеного аукціону, який складався з 3 раундів, цінова пропозиція ПП «СПЕБУД-ЗАХІД» понизилась з суми 15 980 429,18 грн. та склала суму у розмірі 15 899 564,17 грн., що підтверджено договірною ціною (додаток №1 до договору №41/2020 року від 06 серпня 2020 року підряду на виконання робіт в капітальному будівництві), підписаною Замовником та Підрядником (Т.1 а.с. 184). Саме з цих підстав договірна ціна зменшилася та склала 15 899 564,17 грн.

Відтак, суд вважає спростованим твердження представника відповідача щодо порушення Замовником (позивачем) частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі» .

Суд також не приймає до уваги твердження відповідача стосовно того, що додаток 1 зазначеного договору не відповідає вимогам пункту 6.3.1 Правил визначення вартості виробництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 в частині форми договірної ціни, оскільки форма додатку С ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 в даному випадку не має жодного відношення до перевірки дотримання позивачем процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Натомість, відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості власних дій, що є предметом оскарження позивачем.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, відповідачем не доведено в судовому порядку правомірності свого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, затвердженого 10 лютого 2021 року, що має наслідком його скасування.

За таких підстав, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради у повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13-14, 77, 139, 242-246, 250, 255, 295, пп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради (код ЄДРПОУ 05517771, адреса: пл. Духновича Олександра, буд. 2,м. Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область, 89600) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, адреса: майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022), третя особа: приватне підприємство "Спецбуд-захід" (код ЄДРПОУ 40390404, адреса: 79069, м. Львів, вул. Шевченка, 317) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-22-002903-b, затвердженого 10 лютого 2021 року.

Стягнути на користь Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради (код ЄДРПОУ 05517771) судові витрати в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 04 червня 2021 року.

Суддя О.В.Шевченко