Рішення

від 24.01.2022 по справі 490/8893/21

ЦЕНТРАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М. МИКОЛАЄВА

н\п 2/490/4586/2021 Справа № 490/8893/21

Центральний районний суд м. Миколаєва

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2022 р.

Центральний районний суд м. Миколаєва в складі:

головуючого судді - Гуденко О.А.,

за участю секретаря - Волошиної Я.І.,

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державне підприємство "Дослідно-проектний центр кораблебудування" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

30.11.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державне підприємство "Дослідно-проектний центр кораблебудування" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі.

В своєму позові позивач зазначає, що він працює на посаді інженера-конструктора І категорії корусного відділу , 02.11.2021 року його було повідомлено Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» в якому зазначено, що до 08.11.2021 року необхідно надати документ на підтвердження профілактичного щеплення. 08.11.2021 року позивача наказом № 299- к було відсторонено від роботи в зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19.

Вважає, що такі дії відповідача є незаконними, порушують його право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України, тому просить суд скасувати наказ про відсторонення . Вказав, що не встановлено порядку та термінів проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; ні трудовим договором, ні наказом про прийняття на роботу, ні посадовою інструкцією не передбачено необхідності наявності у нього профілактичного щеплення проти COVID-19 для виконуваної згідно посадової інструкції роботи. Законом України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя передбачено відсторонення деяких категорій працівників від виконанян роботи у разі відмови чи ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, проте календарем обов`язкових профілактичних щеплень не передбачено порядок і терміни проведення профілактичного щеплення проти COVID- 19, оскільки дане щеплення відсутнє серед переліку обов`язкових.

Також звернув увагу суду на те, що на сьогодні не встановлено саме Законом окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності щеплень від Ковіду-19.

Так, ст. 46 КЗпП України встановлено вичерпний перелік підстав для відсторонення працівників, проте такої підстави, як відмова працівника від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань - норамми цієї статті не передбачено.

Постанова КМУ № 1236, на яку міститься посилання в оспорюваному наказі, є тимчасовою та встановлює тимчасові обмеження прав на період кранатину.

Проте перелік гарантованих прав людини і громадянина встановлюється Конституцією України і не може бути обмежений іншими актами КМУ. Вважає, що у передбаченому законом порядку карантин не було введенео, адже КМУ передбачена зщаконом процедура дотримаа не була. Вважає, що вказана постанова є незаконною, а отже не підлягає до виконанню.

Обмеження конституційних прав може встановлюватися виключно законом, тобто актом, ухваленим верховною Радою України, а встанволення такого обмеження підзаконним нормативним актом суперечить статтям 1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Крім того, будь-яке омеження прав та совбод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку обмеження конституційного права на працю позивача у зв`язку з його категоричною відмовою від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, законодавством не передбачено.

За аткого, а думку позивача, вказана Плостанова КМУ не підлягає до правозастосування, а пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від стану здоров`я не допускається .МОЗ України при запровадженні вакцини від ковід-19 в україні наголошували, що ця вакцинація в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійнихї груп.

Також зазначає, що він не може надати своєї згоди на участь у ризикованих медичних експериментах, так як ці всі вакцини не пройшли усіх обов`язкових стадій клінічних випробувань, а примушування людини до участі у медичних експериментах прямо заборонено нормами міжнародного права.

Представник відповідача подав відзив на позов, в якому просив відмовити в задоволенні позову повністю. Свій відзив мотивував тим, що оскаржуваний наказ державного підприємтсва про відсторонення від роботи видавався на виконання ч.2 ст.12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Згідно переліку, затвердженого наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 р. № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням підлягають зокрема працівники наукових установ. Вказав, що у випадку не відсторонення позивача від роботи директора підприємства - посадову особу відповідно до ст. 44-3 Кодексу про адміністративні правопорушення притягнули б до адміністративної відповідальності. При цьому позивачем свідомо з розумінням наслідків своїх дій на підставі власних переконань прийнято рішення про непроходження профілактичного щеплення від Ковід-19.

Відповідач вважає, що видаючи оскаржуваний наказ він діяв в рамках діючого в Україні правового поля на підставі нормативно-правових актів, які є чинними та нескасованими як на момент прийняття наказу, так і на час розгляду справи. Більш того, такі дії спрямовані на захист життя та здоров`я інших працівників підприємства. Звернули увагу суду на те, що з 198 працівників підприємтсва лише 2 працівника ухиляються від проведення щеплення та невиконання адміністрацією підприємства обов`язку щодо їх відсторонення визначеного законом було б дискредитаційним по відношенню до інших вакцінованих працівників.

Так, позивач є працівником наукової установи, не пройшов обов`язкового щеплення проти ковід-19, не має протипоказань до вакцинації, отже керівник відповідача зобов`язаний був відповідно до діючого законодавства України відсторонити позивача від роботи.

Також згідно практики ЄСПЛ , обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від Ковід-19 як особливо небезпечної інфекційної хвороби задля попередження його пошщирення серед населення є виправданим та таким, що не прушує ст. 8 Конвенції про захист прав людини.

Ухвалою від 06.12.2021 року відведено суддю Черенкову Н.П. від розгляду справи №490/8893/21 за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства Дослідно - проектний центр кораблебудування про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від роботи та поновлення на роботі.

Розпорядженням керівника апарату Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.12.2021 р. призначено повторний автоматизований розподіл справи на підставі ухвали судді Черенкової Н.П. від 06.12.2021 р. про самовідвід судді.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2021 року визначено головуючого по справі суддю Гуденко О.А.

15.12.2021 року матеріали справи передані на розгляд судді Гуденко О.А.

Ухвалою судді від 15.12.2021 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у вказаній справі. Постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження. Судове засідання для розгляду справи по суті провести 24.01.2022 року на 09:00 год. в приміщенні Центрального районного суду м. Миколаєва з повідомленням (викликом) сторін.

Під час судового розгляду справи позивач підтримав свої позовні вимоги, з підстав викладених у позові, додатково зазначив, що керівництвом підприємства за весь час дії карантину, аце вже два роки,не було введено дистанційний чи двозмінніий режим роботи,що зменшило б загрозу для здоров`я працівників.

Представник відповідача позов не визнав в підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Зазначив, що керівництво підприємства чітко виконувало приписи діючого законодавства України, діяло з метою запобігання поширення хвороби серед працівників, тому усіх працівників, які не були вакциновані, було відсторонено від роботи. Підприємство є " режимним" об`єктом, виконує державні замовлення в галузі оборони, входить до концерну Укроборонпрома, отже дистанційний режим роботи з урахуванням певних обмежень на підприємстві неможливий.

Суд, вислухавши поясненян сторін, вивчивши матеріали справи та оцінивши зібрані докази, встановив наступні фактичні обставини.

З 08 січня 2020 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу до Державне підприємство "Дослідно-проектний центр кораблебудування" інженером-конструктором І категорії до корпусного відділу. Середня заробітна плата становить 13 750 грн на місяць.

02.11.2021 року позивача повідомлено Щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19» в якому зазначено, що у разі не надання ним у строк до 08.11.2021 року документа на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 , або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень , затверджених МОЗ - його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року.

Позивач не заперечує, що отримав вказане попередження 02.11.2021 року під особистий підпис.

Наказом № 299 -к від 08.11.2021 року ОСОБА_1 з 08.11.2021 року було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Як зазначено в наказі, він виданий на підставі Наказу МОЗ "Про затвердженя переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" від 04.10.2021 року № 2153, ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інйекційних хвороб", пунктом 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року.

Інформовано також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за позивача страховий внесок. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст. 9 Закону України Про відпустки від 15.11.1996 № 504/96-ВР).

22 листопада 2021 року ОСОБА_1 звертався до Директора ДП з заявами про припинення відносно нього неправомірніих дій та забезпечити можливістю виконувати посадові обов`язки в повному обсязі; про неприпустимість примусу до участі в експериментальному медичному втручанні.

Як визначено в ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

В силу ст. 129 Основного Закону України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Трудовий спір, який у даному цивільному процесі розглядається судом, стосується встановлення законності наказу про відсторонення від роботи працівника закладу загальної середньої освіти й правомірності невиплати відповідному працівнику заробітної плати.

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу від 08.11.2021 №73 к-тр про відсторонення її від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 1 Кодексу законів про працю визначено, що цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2 вказаного Кодексу визначено поняття права громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Підстави відсторонення від роботи визначені ст.. 46 КЗпП, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Наказ про відсторонення позивача мотивований статтею 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб згідно ч. 1, 2 якої профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням , відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням .

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ ( дл яких відноситься підприємство відповідача ) незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням ( в подальшому Переліком)

Обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто фактично обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням .

Відповідно до п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби "COVID-19", спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2" (зі змінами та доповненнями) керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб"та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу ;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними передбачених законодавством випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну законодавство ).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції).

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.

За змістомст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання : Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі (ст. 7.3.1); Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію (ст.7.3.2).

Отже виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права слід дійти висновку, що право працівника на працю є домінантним над не обов`язковою вакцинацією.

Резюмуючи наведене, суд доходить висновку, що підстав для відсторонення позивача, в розумінні статті 46 КЗпП України, немає, позаяк така підстава як: не вакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою - не передбачена чинним трудовим законодавством.

Згідно ч. 5-7 ст. 12 Закону України Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення, повинні мати відповідну підготовку з питань їх проведення та зобов`язані надати об`єктивну інформацію особам, яким проводиться щеплення, або їх законним представникам про ефективність профілактичних щеплень та про можливі поствакцинальні ускладнення.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб (далі - Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії,

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, суд доходить висновку про необхідність вирішення спору саме на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що як на час винесення оспорюваного наказу, так і на час вирішення справи судом - законодавчим органом держави не внесено відповідних змін до Законів Ураїни , які встановлюють обов`язковість щеплення населення проти COVID-19, та к як наслідок передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Положення п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, другою підставою для визнання наказу №299-к протиправним є факт недотримання відповідачами процедури відсторонення позивача від роботи. Тобто в даному випадку відсторонення позивача від роботи, за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення). Однак в матеріалах справи такого документа не міститься, з чого суд робить висновок, про відсутність вищенаведеного подання.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п. 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь- яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно ч. 2 ст. 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, а відтак п. 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування КМУ в даній постанові мав би зазначити про це.

В п.п.3.2п.3 Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020р. №10-р/2020 в справі № 1-14/2020(230/20), Суд зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Також судом враховано роз`яснення , викладені у листі Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 24.12.2021 р № 3223/0/208-21 стсоовно надання методичної інформації про застосування ст. 46 КЗпП України щодов ідсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю щеплення від Ковід-19.

Так, ВС зазначив що відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Водночас повідомив, що законодавстом про працю не передбачена така підстава для звільнення , як відсутність у працівника щеплення від хвороби COVID-19, або відмова від вакцинації.

КЦС ВС рекомендував судам враховувати викладене у листі від 24.12.2021 р. при здійсненні правосуддя, з урахуванням обставин конкретної справи.

Відповідно до рішень від 15.03.2012 року у справі "Соломахін проти України" , від 08.04.2021 року у справі "Вавражичка та інші проти Чеської Республіки", ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити , чи призвело таке втручання до порушень ст. 8 конвенції, суд повинен обгрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити : чи є втручання виправданим відповідно до закону, чи має воно на меті законні цілі, чи були вони виправданими в демократичному суспільстві. Як зазначає ЄСПЛ , оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними , так і сформульованими з достатньою точністю .

Вирішуючи даний спір, на думку суду, необхідно перевірити чи дотрималась держава негативних обов`язків покладених на неї Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, який полягає в тому, що обов`язок держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини. У разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Відповідаючи на питання чи спірний Наказ відповідача порушує права позивача гарантовані Конституцією, суд зазначає наступне. Так, відповідач вручивши позивачеві повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши через п`ять днів ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично покладає на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові, чим порушено його права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Чи мало таке втручання в права позивачки легітимну мету? Відповідач у своїх поясненнях зазначив, що відсторонення від роботи осіб, які не мають вакцинації від COVID-19 направлене на запобігання зараженню вірусом всіх інших працівників підприємства. Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом, може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи.

Разом з тим, обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб ).

Із посадової інструкції інженера-конструктора та пояснень відповідача щодо специфіки діяльності підприємства, яке є фактично закритою територією, не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб - що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.

За такого, недопуск позивача до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

Чи було обмеження прав позивачки пропорційним поставленій меті? Відповідаючи на це питання суд зазначає, що відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення ОСОБА_1 від роботи, і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом населення України ( адже до вищезгаданого Переліку не внесено членів родин вказаних працівників, з якими останні спілкються постійно, не заборонено цим працівникам відвідувати установи сфери послуг та торгівлі , працівників яких не зобов`язано до обов`язкового щеплення).

З огляду на це, оспорюваний Наказ ро відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності вакцинації від COVID-19, на думку суду, суперечить статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя) та ст.1 Протоколу №1.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 08.11.2021 № 299-к, в частині відсторонення позивача від роботи - підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про поновлення позивача на роботі, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП.

Відсторонення працівника від роботи - є тимчасовим увільненням працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору.

Отже працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір з якою не розірвано, і який приступить до роботи коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду).

Отже відсторонення та звільнення не тотожні поняття.

Позивач не є звільненим, в розумінні трудового законодавства, проте тимчасово не виконує свої трудові обов`язки, на період відсторонення за позивачем зберігається його робоче місце .

За таких обставин підстав для його поновлення наразі немає. Таким чином, в частині поновлення позивача, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Враховуючи, що позивач при подачі позову, в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" звільнений від сплати судового збору, а тому з відповідача в дохід держави, слід стягнути судові витрати у вигляді судового збору.

Керуючись ст..ст., 258-259, 263-265, 268, ЦПК України, суд

ХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Державне підприємство "Дослідно-проектний центр кораблебудування" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 299-к к від 08 листопада 2021 року директора ДП "Дослідно-проектний центр кораблебудування" В.Борисова про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

В задоволенні позовної вимоги про поновлення на роботі - відмовити.

Стягнути з Державне підприємство "Дослідно-проектний центр кораблебудування" на користь держави судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржене до Миколаївського апеляційного суду протягом тридцяти днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний тектс рішення суду складено 25.01.2022 року

Суддя О.А. Гуденко