Вирок

від 28.01.2022 по справі 759/3699/18

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА

ун. № 759/3699/18 пр. № 1-кп/759/56/22

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2022 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі колегії суддів:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження (внесене до ЄДРДР за № 12016100080003363 від 29 березня 2016 року) за обвинувальним актом стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Смоленськ Російської Федерації, українець, гр-н України, три вищих освіти, кандидат технічних наук, одружений, працює на посаді директора Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога» Мінсоцполітики, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , не судимий;

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Київ, українець, гр-н України, освіта вища, одружений, працює на посаді директора ТОВ «Компанія СТС-Холдінг», зареєстрований та проживає: АДРЕСА_2 , не судимий, -

які обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, кожний,

сторони: прокурори ОСОБА_9 , обвинувачені, вони ж цивільні відповідачі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх спільні захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , інший учасник представник потерпілого та цивільного позивача Міністерства соціальноїполітики України ОСОБА_14 (т. 1 а. 33),

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті та підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

ОСОБА_17 , перебуваючи на посаді директора Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога» Мінсоцполітики (ЄРДПОУ 03190515) (далі СКС «Перемога»), а ОСОБА_11 - на посаді директора ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» (ЄРДПОУ 37027756) (далі ТОВ), обидва, будучи службовими особами, діючи з корисливих мотивів та маючи умисел, спрямований ОСОБА_17 - на розтрату, а ОСОБА_11 на привласнення бюджетних коштів, в особливо великому розмірі, вчинили злочин за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

Державним бюджетом на 2015 рік за програмною класифікацією видатків КПКВ 2501470: «Санаторно-курортне лікування ветеранів війни…» виділено бюджетні кошти для здійснення робіт з капітального ремонту у СКС «Перемога» за адресою вул. Бударіна, 3 в м. Києві, який підпорядкований Мінсоцполітики. Протягом 2015 року за кодом економічної класифікації видатків 3132 «Капітальний ремонт інших об`єктів», СКС «Перемога» виділено бюджетні асигнування на здійснення капітального ремонту огорожі санаторію.

У грудні 2015 року директор СКС «Перемога» ОСОБА_10 , як замовник робіт, в межах своїх повноважень, уклав з директором ТОВ ОСОБА_18 , як виконавцем робіт, Договір № 328 від 25 грудня 2015 року, предметом якого є «капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3» (далі Договір). Вартість робіт за Договором визначається договірною ціною та локальним кошторисом і становила 1421214,00 грн.

Натомість, 29 грудня 2015 року ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату бюджетних коштів за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3, на власному комп`ютері склав неправдиві документи: Акт № 1 приймання-виконання будівельних робіт за грудень 2015 року від 29 грудня 2015 року до Договору (далі Акт) та Довідку про вартість виконання вказаних будівельних робіт та витрат від 29 грудня 2015 року (далі Довідка), роздрукував їх, після чого затвердив вказані Акт та Довідку шляхом внесення в графи «Замовник» свого особистого підпису та поставив на них круглу печатку СКС «Перемога», при цьому достовірно знаючи про те, що на об`єкті будівництва СКС «Перемога» по вул. Бударіна, 3 в м. Києві жодних робіт зі зведення і монтажу огорожі не проводилось, тим самим підтвердив прийняття невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, 29 грудня 2015 року ОСОБА_10 , за попередньою змовою з директором ТОВ ОСОБА_18 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету на території СКС «Перемога», передав вказані підписані та затверджені Акт та Довідку ОСОБА_16 , який, виконуючи заздалегідь погоджену з ОСОБА_19 роль, вчинив службове підроблення шляхом внесення в графи «Підрядник» вказаних Акту та Довідки свого особистого підпису та посвідченням печаткою ТОВ, достовірно знаючи про невідповідність робіт з монтажу і зведення огорожі на об`єкті будівництва СКС «Перемога», тим самим підтвердив здачу невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності.

29 грудня 2015 року ОСОБА_10 надав завідомо підроблені документи, а саме, Акт та Довідку, до Управління державної Казначейської служби України у Святошинському районі м. Києва, де їх зареєстрували та прийняли до виконання, а 30 грудня 2015 року на підставі платіжного доручення № 1744 від 29 грудня 2015 року з призначення платежу «за ремонт огорожі СКС «Перемога» проведено оплату за капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» згідно з Договором та Актом в сумі 1421214,00 грн. на рахунок ТОВ тоді, як вартість фактично виконаних будівельних робіт на вказаному об`єкті на момент його огляду у 2016 році становила лише 963732 грн.

Відтак обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за Договором не відповідають обсягам та вартості, які визначені узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В) на суму 457482 грн.

Таким чином, як підсумовується в обвинувальному акті, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 своїми діями вчинили, відповідно, розтрату та привласнення одних і тих самих бюджетних коштів на суму 457482 грн., що на момент вчинення злочину більш ніж в 600 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому їх дії, кожного окремо, кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, а саме, ОСОБА_20 як розтрата бюджетних коштів за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, а ОСОБА_21 як привласнення цих же бюджетних коштів за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі.

Позиція сторони захисту.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою винуватість за висунутим обвинуваченням не визнав у повному обсязі і показав таке. Факту незаконної розтрати вказаних в обвинувальному акті коштів на суму 457482 грн. не було, такого умислу він не мав, всі кошти були використані виключно за цільовим призначенням відповідно до умов Договору, роботи за яким виконані у повному обсязі та належної якості.

Дійсно, він обіймає посаду директора СКС «Перемога», який підпорядкований Мінсоцполітики, був і є службовою особою. У грудні 2015 році Мінсоцполітики були виділені бюджетні кошти для здійснення капітального ремонту огорожі очолюваного ним санаторію за адресою вул. Бударіна, 3 в м. Києві з метою забезпечення безпеки відпочиваючих та збереження державного майна. У грудні 2015 року він, як замовник робіт, в межах своїх повноважень, уклав з директором ТОВ РАХУБОЮ, як виконавцем робіт, Договір, предметом якого був капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за цією адресою. Вартість робіт за Договором становила 1421214,00 грн. Була отримана експертиза, яка підтвердила можливість виконання вказаних робіт в межах виділених коштів. Разом з тим, через погодні умови ці роботи не були розпочаті у грудні 2015 року і було прийнято рішення про їх відтермінування до поліпшення погодних умов. Натомість, через необхідність освоєння виділених у 2015 році бюджетних коштів, ним були складені Акти виконаних робіт за цим Договором. У січні було відкрито кримінальне провадження, слідчі посилалися на те, що кошти освоєні, а огорожі не має. Слідству були надані документи на те, що всі необхідні матеріали придбані, а самі роботи відтерміновані через погодні умови. Роботи з капітального ремонту огорожі були продовжені у березні і закінчені в двадцятих числах квітня 2016 року, у зв`язку з цим згадану справу було направлено до суду лише в частині фактичної підробки службових документів (ст. 366 КК) про здійснення таких робіт нібито у грудні 2015 року. Під час суду за тою справою прокурор підтвердив, що збитки державі не завдані, роботи виконані, а тому суд звільнив його та РАХУБУ за вказаним фактом від кримінальної відповідальності за дієвим каяттям. Як далі показав обвинувачений, у жовтні 2016 року його знову викликали до поліції, ознайомили з висновком експерта ЛЮЛЬКА про нібито проведені роботи за Договором у неповному обсязі. Він знову надав всі необхідні документи, які це спростовують, зокрема, й висновок проведеного за часом раніше (в серпні 2016 року) повного аудиту діяльності санаторію, за яким зафіксоване виконання робіт за Договором у повному обсязі. Два роки у цій ситуації була тиша, і лише в лютому 2018 року його та РАХУБУ викликали до слідчого, вручили підозру і справу поспішно направили до суду.

Як також уточнив обвинувачений ОСОБА_10 : - коли він дізнався про висновок експерта ЛЮЛЬКА, експертиза яким була проведена за невідомих обставин і без участі представника санаторію, ТОВ замовила незалежну експертизу, висновок якої був наданий слідчому і спростував висновки експерта ЛЮЛЬКИ; - він вперше бачив експерта ЛЮЛЬКА на території санаторію у січні 2017 року, коли з ним приїхав слідчий і запропонував щось вирішувати, у відповідь він, обвинувачений терміново запросив представників ТОВ, експерта НЕПОП та захисника, щоб вони усі разом перевірили та оглянули огорожу, але після їх прибуття слідчий та експерт ЛЮЛЬКА спішно покинули санаторій; - проведені роботи з ремонту огорожі контролювалися технічною службою санаторію за його дорученням, також був спеціально найнятий працівник з технічного нагляду; - за Актом та Довідкою до Договору роботи оплачені 30 грудня 2015 року, станом на цю дати була придбана арматура і завезена на територію санаторію, був оплачений цемент, а фактично роботи почалися дійсно у березні та 25 квітня 2016 року були закінчені; - територія санаторію становить більше 19 га, в межах кордонів цієї території є різні будівлі та об`єкти (насосна станція, гаражний кооператив), які фізично вже виконують функції захисту території, тому було прийнято рішення відновити огорожу на тих ділянках, де були вільні проходи та проїзди автомобілями та квадроциклами; - ремонт огорожі розпочався одночасно з різних боків: з боку Житомирської траси від недобудови біля технічного в`їзду до гаражного кооперативу, далі продовжився до насосної станції № 3 і після неї до лісу в бік Київського геріатричного пансіонату, а з іншого боку вздовж масиву Чайка, будинків №№ 5, АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 і безпосередньо до цієї вулиці, отже огорожа складалася з декілька частин: від Житомирської траси через гаражний кооператив з розривом на 80-100 метрів до насосної станції перша; від насосної станції до лісу друга; від вулиці Бударіна третя; - всю огорожу з одного місця можна побачити тільки взимку; - в огляді території санаторію, який проводили слідчі, він та представники санаторію участі не брали, а огляд огорожі, яку проводила експерт НЕПОП, відбувався з його дозволу на замовлення ТОВ; - за результатами аудиту Мінсоцполітики ТОВ фактично здійснила більший обсяг робіт в декілька метрів огорожі, аніж це передбачалося планово; - вся інформація, яка викладена в обвинувальному акті з приводу фактів фінансування вказаних робіт, джерела такого фінансування та його обсягу, умов, часу та місця укладеного Договору з ТОВ, часу та місця складання та видання Акту та Довідки за цим Договором, які стали підставою для оплати робіт, які на той момент не були виконані повністю, факту самої такої оплати на рахунки ТОВ відповідає дійсності, підтверджена документами, які складалися та посвідчувалися ним та РАХУБОЮ особисто.

Допитаний судом обвинувачений ОСОБА_11 свою винуватість за висунутим обвинуваченням також не визнав і повністю підтвердивши показання обвинуваченого ОСОБА_20 , показав таке. Привласнення вказаних в обвинувальному акті коштів він не вчиняв і на це умислу не мав, всі перераховані за Договором на рахунки очолюваного ним ТОВ кошти були спрямовані на організацію та виконання капітального ремонту огорожі СКС «Перемога», ці роботи були виконані відповідно до умов Договору, хоча із запізненням, проте у повному обсязі та належної якості. Дійсно, він на той час і зараз обіймає посаду директора ТОВ, був і є службовою особою. Вартість робіт за укладеним у грудні 2015 році з ТОЧЕНИМ, як директором СКС «Перемога», Договором становила 1421214,00 грн., які у 30 грудня 2015 року у повному обсязі були перераховані на рахунок ТОВ. На ці кошти були придбані всі необхідні матеріали (арматура, замовлено бетон), була здійснена підготовка території (демонтаж елементів зруйнованої огорожі, вирізка кущів тощо), пізніше почав виконуватися стрічковий фундамент, його розміри були різними з урахуванням особливостей ландшафту території (середня ширина 0,4 м, а глибина - 0,7 м). Роботи виконувалися поетапно, спочатку заливався фундамент на першій дільниці, потім на другій, після цього, на першій дільниці монтувалася опалубка та відливалася монолітні плити огорожі. Загалом було витрачено близько 510 м3 бетону, хоча за локальним кошторисом мало б бути 500 м3, арматури 33,37 т, хоча за локальним кошторисом мало б бути 28 т, загальна довжина стрічкового фундаменту по території СКС «Перемога» та збудованої огорожі із стовпчиками склала 967 м. На 2016 рік роботи були перенесені через погодні умови за додатковою угодою сторін до Договору, а завершені у квітні 2016 року з приведенням до ладу ландшафту.

Як також уточнив обвинувачений ОСОБА_11 : - Договір він підписував від імені ТОВ особисто, досвід їх співпраці був і раніше; - обсяг та якість виконуваних ТОВ робіт контролювалася з боку представників СКС «Перемога», велася фото фіксація виконаних робіт, наявні підтверджуючі документи на придбання матеріалів тощо; - Акт виконаних робіт був підписаний у грудні 2015 року, дійсно на час його складання роботи не були завершені, тобто Акт не відповідав дійсності та ці обставини були предметом іншого кримінального провадження, про що вже розповідав ТОЧЕНИЙ; - ТОВ запросило незалежного експерта НЕПОП, який з працівниками ТОВ, за участі виконавця робіт та представників СКС «Перемога», проводив огляд відремонтованої огорожі із шурфуванням місць заливання бетону та вимірюванням, а до дій експерта ЛЮЛЬКА він та працівники ТОВ не залучалися; - вся фактична інформація, яка викладена в обвинувальному акті з приводу умов, часу та місця укладеного Договору з ТОВ, часу та місця складання та видання Акту та Довідки за вказаним Договором, які стали підставою для оплати робіт, факту самої такої оплати на рахунки ТОВ відповідає дійсності.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожний окремо, під час судового розгляду категорично наполягали на тому, що вони не мали жодного умислу на розтрату чи привласнення бюджетних коштів виділених на капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога», відтак і не вступали між собою та іншими особами з цього приводу у злочинну змову, ТОВ свої зобов`язання за Договором виконало у повному обсязі, за результатами виконання Договору претензій з боку його сторін не було, не було таких претензій і з боку контролюючих органів, окрім висунутого обвинувачення.

Сторона захисту наполягала на тому, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано суду допустимих доказів винуватості ОСОБА_20 та ОСОБА_21 у вчиненні поставлених їм у провину діянь, збитки державі їх діями, які не мали корисливого мотиву і були спрямовані виключно на виконання умов Договору, завдані не були. Захист вважає пред`явлене обвинувачення безпідставним і таким, що ґрунтується виключно на припущеннях, а тому просила ухвалити виправдувальний вирок.

Позиція сторони обвинувачення.

В обґрунтування винуватості ТОЧЕНОГО та РАХУБИ у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, сторона обвинувачення подала докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у: показаннях обвинувачених, які визнали факт підробки ними Акту та Довідки; документованих даних щодо діяльності СКС «Перемога», ТОВ та службового статусу обвинувачених; документованих даних щодо планування та здійснення ремонту огорожі СКС «Перемога», договірних відносин з цього приводу між СКС «Перемога» та ТОВ, розрахунків між ними, аудиторського звіту; висновку експерта № 37, за яким виявлено заподіяні державі збитки. Під час виступу в судових дебатах прокурор вважав подані стороною обвинувачення докази достатніми для того, щоб критично оцінити захисну версію обвинувачених, відхилити сумнівний висновок експертного дослідження № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року з додатком та поза розумним сумнівом довести винуватість громадян ТОЧЕНОГО та РАХУБИ у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Оцінка поданих сторонами доказів судом, мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ, у тому числі з дотриманням правил ч. 11 ст. 290 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов наступних висновків.

Як видно з досліджених судом листів Мінсоцполітики, яке стороною обвинувачення визнано потерпілим, останнє не визнає за собою статусу потерпілого, його набуття не ініціювало, інформацією про завдані збитки за результатами виконання Договору не володіє, заявлений прокурором позов не підтримує (листи за підписом державного секретаря від 03 та 29 травня, 20 грудня 2018 року - т. 1 а. 29-30, 51-52, 78), за результатами проведеного 19 вересня 2016 року аудиту діяльності СКС «Перемога», в тому числі за фактом виконання Договору, завдання будь-яких збитків державі в особі Мінсоцполітики не встановлено, а кошти за Договором використовувалися за цільовим призначенням (лист за підписом представника від 04 травня 2018 року - т. 1 а. 32-33), на виконання наказу Мінсоцполітики від 19 вересня 2018 року № 1378 робочою групою з відома директора СКС «Перемога» проведено огляд із встановленням замірів залізобетонної огорожі по периметру СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3, про що складено Акт встановлення розмірів фактично існуючої залізобетонної огорожі СКС «Перемога», факту розтрати бюджетних коштів не встановлено, навпаки, зведення огорожі санаторію мало б бути продовженим за умов додаткового фінансування (лист за підписом державного секретаря від 26 вересня 2018 року - т. 1 а. 65-69), вважає за необхідне закрити дане кримінальне провадження за відсутності даних про заподіяння збитків держави через належне виконання умов Договору (лист за підписом представника від 03 вересня 2021 року - т. 3 а. 87-95).

Вказана позиція потерпілого - Мінсоцполітики повністю узгоджується з поясненнями обох обвинувачених під час судового розгляду.

Факти легітимного існування СКС «Перемоги» як суб`єкта господарської діяльності та його підпорядкованості Мінсоцполітики, статусу ОСОБА_20 як директора СКС «Перемоги», а відтак і службової особи, сторонами не оспорювалися.

Факти легітимного існування ТОВ як суб`єкта господарської діяльності, статус ОСОБА_21 у період 2015 та 2016 років як директора ТОВ, а відтак і службової особи, сторонами також не оспорювалися, більш того підтверджені об`єктивними даними, які містять безпосередньо досліджені судом:

- Свідоцтво про держану реєстрацію юридичної особи, витяг з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, облікові податкові документи, Статут ТОВ, протокол №1від 10березня 2010року загальнихзборів засновниківТОВ за якими засновником, єдиним учасником та керівником ТОВ є ОСОБА_11 , який як директор ТОВ виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, відтак являється службовою особою (п. 7.3.2) (т. 1 а. 143-147; т. 2 а. 11-18, 35).

Факти планування капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3 в межах асигнувань Мінсоцполітики на суму 1421214 грн. 00 коп., а також фактичного здійснення перерахування цих коштів на рахунок ТОВ на виконання умов Договору, факт укладення самого такого Договору між СКС «Перемога» та ТОВ, а на його виконання Акту та Довідки, сторонами не оспорювалися та також підтверджені безспірними даними, які містять досліджені судом:

- Договір №328від 25грудня 2015року (згадується по тексту вироку як Договір) між СКС «Перемога» та ТОВ, підписаний їх директорами ТОЧНИМ та РАХУБОЮ відповідно, предметом якого є «капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3», вартість робіт за цим Договором визначається договірною ціною та локальним кошторисом і становила 1421214,00 грн. (т. 1 а. 158-162);

- Акт виконаних будівельних робіт за грудень2015року (згадується по тексту вироку як Акт) між СКС «Перемога» та ТОВ, підписаний їх директорами ТОЧНИМ та РАХУБОЮ відповідно, за яким вартість робіт (зокрема, використано 500 м3 бетонної суміші, 28,14т арматури) за Договором становить 1421214,00 грн. (т. 1 а. 200-203);

- довідка ПАТ «ПроКредит банк» про поточні рахунки ТОВ,а також банківська справа та виписка по одному з таких його рахунків (т. 1 а. 148; т. 2 а. 1-111);

- внутрішня кошторисна документація СКС «Перемога» дефектний акт від 25 грудня 2015 року, наказ прозатвердження кошторисноїдокументації №86від 25грудня 2015року, підсумкова відомістьресурсів та локальний кошторис № 2-1-1 капітального ремонту огорожі, за якими заплановано розподіл бюджетних асигнувань на ремонт огорожі СКС «Перемога» в сумі 1421214,00 грн. (т. 1 а. 165-166, 168, 190-192);

- погоджена з ТОВ аналогічна кошторисна документація, а саме: зведені кошториснірозрахунки вартостівказаного об`єктабудівництва (т. 1 а. 171-172) відомості ресурсів з додатками (т. 1 а. 173-185); договірна ціна з пояснювальною запискою (т. 1 а. 186-189), Довідка провартість виконанихробіт від29грудня 2015року (т. 1 а. 193 - згадується по тексту вироку як Довідка), об`єктний та локальний кошторис (т. 1 а. 194-199), за якими має бути сплачено за ремонт огорожі СКС «Перемога» на суму 1421214 грн. 00 коп.;

- експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» …» на суму 1440144 грн. 00 коп., що навіть більше фактично витрачених коштів на цей проект (т. 1 а. 169);

- реєстр бюджетнихзобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 25 грудня 2015 року № 312, платіжне доручення№ 1744 та виписка по казначейському рахунку СКС «Перемога» за 30 грудня 2015 року, в яких зафіксовано погоджене за Договором бюджетне зобов`язання СКС «Перемога» перед ТОВ на суму 1421214 грн. 00 коп., а також здійснення перерахування цих коштів на рахунок ТОВ (т. 1 а. 116-117, 167).

Як вбачається з дослідженого судом листа ТОВна адресуСКС «Перемога»від 30грудня 2015року (т. 1 а. 149, 170) через погодні умови дійсно пропонувалося відтермінувати проведення ремонтних робіт за Договором.

Згідно з додатковою угодоюдо Договору від 30 грудня 2015 року (т. 1 а. 163) термін виконання робіт за Договором перенесено сторонами на 01 березня 2016 року.

Вся загадана документація ТОВ та СКС «Перемога» містить належні та допустимі докази, які отримані у встановленому процесуальним законом порядку за результатами проведених санкціонованими слідчими суддями обшуків (т. 1 а. 90-111), а банківська інформація за результатами санкціонованого судом тимчасового доступу (т. 1 а. 218-223).

Вказані факти суд вважає доведеними, а тому кладе ці дані в основу свого вироку, разом з тим всі вони як окремо, так і у свій сукупності не доводять висунутого обвинувачення ТОЧЕНОМУ та РАХУБІ за ч. 5 ст. 191 КК України, конститутивною ознакою якої є корисливий мотив. Необхідність наявності такого мотиву визначається змістом самого поняття розкрадання, самостійними формами якого представлені привласнення, розтрата та заволодіння як діяння, що криміналізовані уст. 191 КК України, незалежно від окремого зазначення цього мотиву у змісті диспозиції цієї статті. Тому за умови встановлення відсутності у особи корисливого мотиву вчиненого діяння, відсутньою є суб`єктивна сторона будь-якої з вказаних форм розкрадання (привласнення, розтрати чи заволодіння) як злочину.

Отже, у даній справі одне з ключових питань, яке мало б бути вирішено стороною обвинувачення, це доведення наявності корисливого мотиву в діях обвинувачених, який очевидно виключається у випадку використання ними всіх виділених бюджетних коштів за призначенням організація та проведення робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога», хоча можливо і з порушенням встановлених у Договорі строків тощо.

Що жстосується фактичновиконаного обсягуробіт навиконання умовДоговору заоб`єктом «капітальнийремонт огорожіСКС «Перемога»,то яквидно здослідженого судомвідкритого стороноюзахисту витягузі Звіту про результати внутрішнього фінансового аудиту та відповідності оцінки законності та достовірності фінансової та бюджетної звітності … СКС «Перемога за 2015 та завершений звітній період 2016 року (т. 2 а. 212-214), на який посилався ТОЧЕНИЙ у своїх поясненнях, така огорожа станом на вересень 2016 року мала такі параметри: довжина приблизно 960,5 м, обсягом приблизно 500 м3, в основі закладено стрічковий фундамент обсягом приблизно 236 м3, глибина та ширина фундаменту в різних місцях різна, а саме, від 0,55 м (глибина) на 0,28 м (ширина) з боку лісопаркового господарства до 0,72 м на 0,49 м з боку Київського геріатричного пансіонату та 0,73 м на 0,34 м з боку Житомирського шосе, розтрати бюджетних коштів під час зведення цієї огорожі не виявлено, яка ще не була оприбуткована.

Звертає на себе увагу те, що ці дані за підсумком узгоджуються з даними і наданого листом Мінсоцполітики від 26 вересня 2018 року (т. 1 а. 65-69) кінцевого Акту встановлення розмірів залізобетонної огорожі СКС «Перемога» від 20 вересня 2018 року (т.1а.68-69),за яким така огорожа також має наступні параметри: 240 стовпів обсягом 33,86 м3 (0,28х0,24х2,1), 49 стовпів обсягом 7,41 м3 (0,28х0,24х2,25), 244 стінових панелей обсягом 184,46 м3 (3х0,12х2,1), 50 стінових панелей обсягом 40,5 м3 (3х0,12х2,25), стінові панелі мають у своєму складі арматуру, фундамент обсягом 235,72 м3 (0,34х0,72х962,92), отже залізобетонна огорожа в цілому сягає обсягу 502 м3 бетонної суміші та в довжину 963 м, а за бухгалтерським обліком обсягом 508,6 м3 та довжиною 967 м. Суд констатує відповідність проведених розрахунків загальної довжини огорожі в 963 м, зважаючи на суму загальної довжини панелей 882 м (294 х 3) та стовпчиків 80,92 м (289 х 0,28).

Отже, за вказаними документами внутрішнього контролю Мінсоцполітики встановлено факт зведення об`єкту, який охоплювався умовами Договору, а виконані у зв`язку з цим роботи та витрачені матеріали підлягали безумовній грошовій компенсації, що також було прямо передбачено умовами цього Договору.

Орган досудового розслідування також намагався перевірити фактично виконаний за Договором обсяг робіт та їх вартість.

Проте, суд в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 та ч. 1 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування внаслідок істотного порушення прав особи на недоторканість володіння під час проведеного огляду володіння СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3 і відображені у протоколі цієїслідчої діївід 22лютого 2016року з додатками у виді схеми (т. 1 а. 126-132), оскільки в порушення вимог ст. 13, ч. 2 ст. 237 КПК України проникнення до вказаного володіння та здійснення огляду його території відбулося без дозволу володільця чи його представника та без дозволу суду, що прямо вказує на необхідність визнання всієї цієї процесуальної дії незаконною, крім того, в порушення вимог ч. 2 ст. 104 та ст. 105 КПК України попри пряму вказівку у протоколі про використання фото зйомки, фото таблиць цей протокол не містить.

Суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази при поставленні даного вироку суду і не посилається на них, оскільки такі докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод особи. Взагалі є не зрозумілим значення цього документа, складеного у лютому 2016 року, щодо перевірки стану виконання умов Договору в контексті висунутого обвинувачення, кінцевим строком виконання якого, як з`ясовано судом та було відомо слідчому, визначено 01 березня 2016 року.

Натомість, суд визнає допустимими доказами відомості, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування під час проведеного огляду місця події зовнішньої частини огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3 і відображені у протоколі цієїслідчої діївід 29серпня 2016року (т. 1 а. 155-157), оскільки за результатами цієї слідчої дії не зафіксовано проникнення на саму територію володіння.

За протоколом цієї слідчої дії встановлено, що залізобетонна огорожа СКС «Перемога» як результат її зведення наявна в натурі і складається з трьох частин довжиною 180,53 м, 349,67 м та 235 м. Отже, не зважаючи на плутанину та необумовлені виправлення у вказаному протоколі з приводу загальної довжини цієї огорожі, не вимагає спеціальних знань висновок про те, що за вказаними у протоколі даними така довжина дорівнює щонайменше 765,2 м, хоча це, дійсно, суперечить даним документів внутрішнього контролю Мінсоцполітики про загальну довжину такої огорожі в 963 м.

Оцінюючи на предмет переконливості ці різні відомості, суд вимушений поставити під сумнів достовірність даних саме вказаного протоколу огляду, оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 104 та ст. 105 КПК України попри пряму вказівку у протоколі про використання фотозйомки, фото таблиці до протоколу не долучені, також в порушення вимог ч. 5 ст. 104 КПК залучений слідчим спеціаліст, дані про якого також містить протокол, цей протокол своїм підписом не засвідчив, у зв`язку з чим неможливо переконатися у достовірності отриманих результатів цього протоколу та усунути можливі помилки чи описки. Крім того, у протоколі відсутні первинні дані, візуалізація яких була для слідчого очевидною і не потребувала спеціальних знань (кількість стовпчиків, їх ширина, кількість панелей між ними та їх ширина), їх фіксація становила б основу для усунення виявлених протиріч.

Відповідно до дослідженого судом висновку будівельно-технічної експертизи № 37 від 09 вересня 2016 року, який склав експерт ОСОБА_22 спеціальність 10.6 «дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів» (т. 1 а. 207-217), встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт на момент огляду та проведення дослідження за Договором виконано на суму лише 963732 грн. Тобто, обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за Договором, виявлені під час огляду об`єкта будівництва та на момент проведення даної експертизи (огляду об`єкта будівництва судовим експертом), а саме, довжина огородження 735,8 м, а зі стовпчиками (245 шт.) 784,6 м, з висотою фундаменту лише в 0,2 м, а шириною - в 0,4 м, не відповідають обсягам та вартості, які визначені узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектні акти, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В тощо) відповідно до Договору на суму 457482 грн. Також, у цьому висновку зазначено, що 29 серпня 2016 року експертом був здійснений виїзд для огляду об`єкту дослідження - капітальний ремонт огорожі СК «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3, тому при дослідженні використовувався візуальний метод, а в основу розрахунків покладені результати такого огляду.

Відразу звертає на себе увагу те, що експерт ОСОБА_22 у той же день, коли огляд того самого місця події здійснював слідчий, встановив іншу довжину зведеної залізобетонної огорожі, а саме не 765,2 м, а 784,6 м, тобто значно довше, що додатково вказує на поверховість, а відтак за підсумком і про недостовірність результатів огляду, проведеного слідчим та зафіксованого у його протоколі від 29 серпня 2016 року.

Разом з тим, і сам висновок експерта не виглядає переконливим. Так, він містить дані про кількість стовпчиків (245 шт.) та їх розміри (2,7 м х 0,2 м х 0,28 м). Довжина стовпчиків у 0,28 м зафіксована і в згаданому вище наданому Мінсоцполітики Акті встановлення розмірів залізобетонної огорожі СКС «Перемога» від 20 вересня 2018 року. Натомість, стосовно зафіксованих самим експертом на фото як додатку до його висновку монолітних бетонних плит між такими стовпчиками, дані у висновку відсутні, як і відсутня вказівка на те, в якій спосіб експертом встановлено загальну довжину огородження із таких плит в 735,8 м без урахування стовпчиків та 784,6 м з урахуванням таких стовпчиків, як власне і розміри вказаних плит у довжину.

Шляхом здійснення простих арифметичних операцій судом з`ясовано, що проведений експертом розрахунок містить очевидні та істотні помилки, виявлення яких не потребує спеціальних знань.

Так, експертом чітко встановлено, що стовпчиків 245 шт., а довжина кожного з них 0,28 м, відтак їх загальна довжина становить 68,6 м (245 х 0,28). Також експертом, хоча і не зрозуміло як, проте констатована загальна довжина огорожі разом із стовпчиками 784,6 м, тому загальна довжина панелей між стовпчиками мала б становити 716 м (784,6 - 68,6), а не 735,8 м, як про це вказано у висновку експерта, і навпаки, якщо ж все таки загальна довжина панелей між стовпчиками становить 735,8 м, як про це вказано у висновку експерта, то загальна довжина огорожі разом із стовпчиками мала б становити 804,4 м (735,8 + 68,6), а не 784,6 м, як про це також вказано у висновку експерта. Отже, розрахунки експерта не підтверджуються ним же встановленими первинними даними.

Єдиним поясненням такої внутрішньої суперечності у висновку експерта є помилкове застосування ним під час проведеного розрахунку замість розміру довжини стовпчиків (0,28 м) їх ширини (0,2 м). Загальна ширина стовпчиків, а не їх довжина, становить 49 м (245 х 0,2). Така прикра, але очевидна помилка лежить в основі розрахунків експерта, що безумовно впливає на загальні результати самої експертизи. Адже дійсно, при загальній довжині огорожі разом із стовпчиками 784,6 м встановлена експертом нібито загальна довжина панелей між стовпчиками, де для розрахунку взято замість фактичної довжини стовпчиків (0,28 м) їх ширина (0,2 м), становить 735,6 м (784,6 - 49), і навпаки, якщо загальна довжина панелей між стовпчиками становить 735,8 м, як про це вказано у висновку експерта, то загальна нібито довжина огорожі разом із стовпчиками становить 784,8 м (735,8 + 49).

Отже, експерт, проводячи та продемонструвавши у висновку свої розрахунки, переплутав ширину з довжиною об`єкта, що за підсумком ставить під сумнів достовірність його загальних висновків. За таких умов в суду немає ніякої довіри до висновків того ж експерта в частині визначення обсягу використаної в огорожі арматури, розрахунки щодо якого у висновку взагалі відсутні. Ці недоліки висновку експерта, які свідчать про очевидну недостовірність його результатів, допитом експерта усунути неможливо.

Вказаний висновок експерта ЛЮЛЬКА не можна визнати належно обґрунтованим і з інших причин. Експерт сам встановив висоту стовпчиків в 2,7 м, а тому при висоті огорожі в 2 м, глибина стовпчика в 0,7 м вже має становити основу фундаменту, який у такому випадку не може бути суцільною глибиною всього 0,2 м. Нібито виявлені експертом дані про глибину фундаменту огорожі всього у 0,2 м спростовані відомостями згаданого раніше Звіту про результати внутрішнього фінансового аудиту … СКС «Перемога про таку глибину фундаменту на окремих ділянках від 0,55 до 0,73 м, Акту встановлення розмірів залізобетонної огорожі СКС «Перемога» від 20 вересня 2018 року, за яким така огорожа також має середню глибину в 0,72 м. Крім того, у висновку відсутні відомості щодо клопотання експерта про необхідність натурального обстеження об`єкту дослідження та порядку реалізації таких дій, щодо виконання клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, а це суперечить вимогам п.п. 4.12 - 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Мінюсту № 53/5 від 08 жовтня 1998 року (із змінами), якою послуговувався сам експерт. З усією очевидністю виникає сумнів в достовірності вихідних даних для таких розрахунків в частині, що стосується обсягу використаної бетонної суміші, а щодо використання виробів з арматури, то в цій частині висновок взагалі не містить будь-яких розрахунків, невідповідність подається як вже сталий факт, що є неприпустимим для висновку експерта.

Хоча ці зауваження суду і знайшли своє підтвердження у поданій стороною захисту та відкритій сторонам в прядку ч. 11 ст. 290 КПК України рецензії нависновок експертизи№ 37від 09вересня 2016року (т. 2 а. 112-121), проте суд критично оцінює цю рецензію, а тому відхиляє, оскільки вона складена спеціалістом ОСОБА_23 , який за загальнодоступними даними реєстру атестованих експертів не мав експертної спеціальності 10.6 та спеціалістом ОСОБА_24 , у якої за тими ж даними реєстру свідоцтво з вказаної експертної спеціальності 10.6 припинило свою дію 03 липня 2013 року.

Більш того, у висновку експертизи № 37 від 09 вересня 2016 року відсутні будь-які дані, які вказували б і на легітимність проникнення експерта на територію СКС «Перемоги», перебування на ній та здійснення будь-яких робіт з доступу до скритих під землею елементів фундаменту, відсутні дані про дозвіл керівництва СКС «Перемога» чи ТОВ на здійснення таких робіт чи присутність (участь) при цьому їх представників. Допитані в суді обвинувачені наполягали на тому, що ані вони, ані представники підпорядкованих їм підприємств не брали участь в огляді відремонтованої огорожі за участі експерта ОСОБА_25 .. Ці показання обвинувачених жодним поданим доказом не спростовані. До того ж, як вже раніше зверталася увага, 29 серпня 2016 року огляд цієї ж огорожі проводив слідчий особисто, але і у протоколі цієї слідчої дії участь в ній експерта також не зафіксована.

Всі наведені дані ставлять під обґрунтований сумнів не тільки достовірність отриманих вказаним експертом результатів, а й саму законність проведеного ним огляду огорожі СКС «Перемога» через порушення недоторканості володіння, а відтак, в силу ч. 1 ст. 87 КПК України. Отримані внаслідок такого порушення дані мають бути визнані судом недопустимими доказами тільки з цієї причини. Однак, суд з обережністю поставився до цього висновку експерта, оскільки він є прямим та по суті єдиним доказом обвинувачення, а тому надав йому правову оцінку, не зважаючи на формальні для цього перешкоди.

Згідно із дослідженим судом висновком експертного будівельно-технічного дослідження № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року, додатковим висновком до цього дослідження № 04.10-2016 від 25 жовтня 2016 року, які склала спеціаліст судовий експерт НЕПОП (ГУЛІЄВА) О.М. (т. 2 а. 175-182, 187-190), а судом оцінені за правилами висновків спеціаліста (ч. 1 ст. 71 КПК України), встановлено, що вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» за Договором з урахуванням фактично виконаних видів та обсягів робіт, але без земляних видів робіт, складає 1644813 грн. 60 коп. з ПДВ. Вартість фактично виконаних земляних робіт для влаштування стрічкових фрагментів монолітної залізобетонної огорожі, які не були передбачені дефектним актом та локальним кошторисом, додатково складає 25836 грн. з ПДВ. Також, у вказаному висновку зазначено, що спеціалістом здійснювався натурний огляд об`єкта дослідження у присутності представників СКС «Перемога» та ТОВ, що підтвердили в суді РАХУБА і ТОЧЕНИЙ, як результат наведені чіткі виміри дільниць огорожі, її складових елементів, які є вихідними даними для проведених розрахунків, які у свою чергу є зрозумілими та не викликають сумнівів у своїй повноті та достовірності, що також обґрунтовано додатками до висновків.

Зокрема, оглянута спеціалістом ОСОБА_26 зведена залізобетонна огорожа СКС «Перемога», що підтверджено не тільки компільованими до висновку, а й додатково дослідженими судом в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України оригіналами фото матеріалів цього дослідження (т. 2 а. 114-124), має наступні параметри: 225 стовпів обсягом 28,125 м3 (0,29х0,25х2), 56 стовпів обсягом 7,87 м3 (0,29х0,25х2,25), 243 стінових панелей обсягом 218,7 м3 (3х0,12х2), 54 стінових панелей обсягом 57,95 м3 (3х0,12х2,25), в тому числі, 2 стінових панелей (1,25х0,12х2,25), стінові панелі мають у своєму складі арматуру, виявлено фундамент обсягом 196 м3 бетонної суміші, сама залізобетонна огорожа сягає обсягу 508,6 м3 бетонної суміші та в довжину 967 м,що узгоджуєтьсяз ранішенаведеними данимиза бухгалтерськимобліком СКС«Перемога» увже згаданомуАкті встановленнярозмірів залізобетонноїогорожі СКС«Перемога» від20вересня 2018року (т. 1 а. 68-69).

Ці дані не суперечать по суті даним, які надало Мінсоцполітики та узгоджуються з показаннями обвинувачених, натомість вступають у пряме протиріччя до висновку експерта №37, якому суд вже дав оцінку.

Отже, за висновком дослідження № 02.10-2016 та його додатковим висновком № 04.10-2016, які склала атестований судовий експерт ОСОБА_27 , має експертні спеціальності 10.6 «дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів» та 10.10 «визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд», вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» за Договором не є меншою, аніж перерахована на користь ТОВ сума в 1421214 грн. 00 коп.

Допитана в судому засіданні спеціаліст ОСОБА_28 у своїх консультаціях, наданих на підставі її спеціальних знань, повністю підтвердила свої висновки №№ 02.10-2016 та 04.10-2016. Фізичний огляд об`єкту дослідження - огорожі СКС «Перемога» проводився нею 21 жовтня 2016 року та супроводжувався фото фіксацією, до висновку були включені найбільш виразні фото. Всі розміри фіксувалися нею особисто за допомогою вимірювальних інструментів (вимірювальна рулетка), шурфування окремих ділянок фундаменту на всіх його дільницях (всього до п`яти) виконували представники замовника ТОВ і з дозволу керівництва СКС «Перемога» у присутності його представника, огорожа не є суцільною і складається з відокремлених частин на земельній ділянці. Отримані вихідні дані були достатніми для виконання дослідження в межах поставлених питань. Додатковий її висновок має виключно доповнюючий характер. Також, спеціаліст, провівши первинні розрахунки дійшла висновку, що навіть за умови розміщення вказаної залізобетонної огорожі на ідеальних ґрунтах (відсутні просадочні ґрунти) та за відсутності бокового навантаження від вітрів, глибина фундаменту в 0,2 м, як це було чомусь констатовано у висновку експерта № 37, не давала б достатнього запасу міцності для утримання навантаження від залізобетонних плит висотою 2 м, фактично виявлена глибина фундаменту до 0,7 м є цілком достатньою для цього.

Обвинувачені підтвердили те, що спеціаліст ОСОБА_26 проводила дослідження на території СКС «Перемога» за ініціативою останнього та ТОВ, з дозволу та у присутності їх представників, що вказує на легітимність її проникнення на територію вказаного володіння.

Згідно з дослідженим судом Актом №1від 25квітня 2016року та додатковою угодоюдо Договору (т. 2 а. 216-217) умови Договору з капітального ремонту огорожі в СКС «Перемога» виконані у повному обсязі з наведенням кількісних параметрів окремих елементів огорожі та її в цілому. Вказані в цих документах параметри щодо загальної довжини огорожі та стрічкового фундаменту (967 м), використаного об`єму бетонної суміші (більше 500 м3), масиву використаної арматури (28,5 т), секцій огорожі (більше 295 шт.), стовпчиків (більше 280 шт.) узгоджуються з незначними відхиленнями з даними Мінсоцполітики, які були зафіксовані у згаданих раніше Звіті про результати внутрішнього фінансового аудиту… 2016 року та Акті встановлення розмірів залізобетонної огорожі СКС «Перемога» від 26 вересня 2018 року, а також у висновках № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року та № 04.10-2016 від 25 жовтня 2016 року, проте істотно не узгоджується з даними висновку експертизи № 37 від 09 вересня 2016 року, який склав експерт ОСОБА_25 .

З урахуванням раніше проведеного аналізу дискредитованих результатів висновку експерта № 37 від 09 вересня 2016 року суд визнає достовірними дані висновку спеціаліста № 02.10-2016 та його додаткового висновку № 04.10-2016, принаймні для того, що з усією впевненістю визнати результати огляду місця події від 29 серпня 2016 року та дані висновку будівельно-технічної експертизи № 37 від 09 вересня 2016 року сумнівними, що унеможливлює їх покладення в основу даного вироку.

Отже показання обох обвинувачених не спростовані належними та допустимими доказами, а тому суд визнає їх достовірними та кладе в основу свого вироку разом з вказаними документованими доказами, які суд визнав допустимими.

Таким чином, колегія судів вважає, що твердження в обвинувальному акті про ознаки розтрати (привласнення) державних коштів з боку обвинувачених за наслідками виконання умов Договору об`єктивно не доведено. Тим більше цими даними усувається підґрунтя і для твердження про наявність в діях обвинувачених корисливого мотиву, яке з цього приводу набуває значення спростованого доказами припущення сторони обвинувачення, яке суд відкидає з цих причин.

Витрати ТОВ у зв`язку з виконанням умов Договору, а також податкових зобов`язань знайшли своє підтвердження під час дослідження судом платіжних документівТОВ таданих прорух коштів на його рахунках (т. 2 а. 218-227) і під сумнів сторонами не ставилися.

Подані стороною обвинувачення Договір № 292 (т. 1 а. 118-120), Договір № 329 (т. 1 а. 124-125), лист СКС «Перемога» від 10 грудня 2015 року (т. 1 а. 141-142), проектна документація та кошторис за іншими об`єктами СКС «Перемога (т. 1 а. 150-154) є неналежними доказами, оскільки відомості, що вони містять не стосуються обставин даного кримінального провадження та меж висунутого обвинувачення за обвинувальним актом, а тому відхиляються ярдом з цих підстав.

Іншихдоказів, які могли б бути покладені в основу обвинувачення ТОЧЕНОГО та РАХУБИ, прокурором надано не було.

Дані, які містять характеризуючі документи вказаних висновків суду не спростовують.

Сторона обвинувачення понад розумний строк не забезпечила явку до суду свідків та експерта ОСОБА_29 , а вжиті заходи, в тому числі судом, щодо виклику вказаних осіб залишилися не реалізованими (т. 3 а. 125-126, 130-132, 139-143 тощо).

Слід звернути увагу і на те, що вперше стадія допиту свідків була оголошена судом і тривала з 27 березня 2019 року по 18 листопада 2020 року, в цей період були допитані представник потерпілого ОСОБА_14 , свідок ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та експерт ОСОБА_22 , інших свідків для допиту прокурор не забезпечив, а реалізуючи своє право після заміни судді, який помер, вимагав проведення судового розгляду спочатку, тим самим на власний розсуд знівелював раніше досліджені докази до заміни судді. Під час вдруге оголошеної судом стадії допиту свідків та експертів, яка тривала з 23 вересня по 20 грудня 2021 року (шість завчасно призначених судових засідань), прокурор не зміг забезпечити прибуття всіх вказаних осіб. Суд, створюючи всі необхідні умови для реалізації прокурором своїх процесуальних прав намагався забезпечити і розумність строків розгляду даної справи.

Клопотання прокурора про призначення будівельної експертизи та судово-економічної експертизи судом були залишені без задоволення, оскільки у першому випадку сторона захисту не вбачала підстав для повторного експертного дослідження, а сторона обвинувачення з цього приводу сформувала аналогічну правову позицію ще раніше, відмовивши в задоволенні аналогічного клопотання захисту на стадії досудового розслідування (т. 2 а. 228-230), а у другому не було встановлено правових підстав для проведення експертизи на підтвердження іншого висновку експертизи в іншій галузі знань. З цього приводу судом були ухвалені відповідні мотивовані ухвали від 20 грудня 2021 року.

Крім наведеного вище, актуальними для даного судового провадження виявилися і численні порушення процесуального законодавства, які можна розглядати як самостійну підставу для того, щоб визнати неналежною правову процедуру під час висунення обвинувачення обом обвинуваченим.

Так, згідно з дослідженим судом рапортом оперативного співробітника від 01 лютого 2016 року (т. 1 а. 112-113), який суд оцінює за правилам документу (ст. 99 КПК України), аналізом платіжних документів попередньо встановлено перерахування коштів за капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за Договором на рахунок ТОВ в сумі 1412214 грн., однак станом на 29 січня 2016 року такі роботи не проводились.

Ці первинні дані були належним приводом для відкриття провадження, оскільки потребували подальшої перевірки зібраними під час досудового розслідування доказами.

За даними повідомленої підозри ТОЧЕНОМУ та РАХУБІ в межах ЄРДР № 12016100080001360 від 09 лютого 2016 року, дії вказаних осіб первинно станом на 03 березня 2016 року органом досудового розслідування оцінювалися як передбачені ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України (т. 2 а. 134-147), а згодом 28 березня 2016 року підозра була змінена на ч. 1 ст. 366 КК України (т. 2 а. 148-157) і в такому обсязі обвинувачення вказана справа була направлена до суду.

Суд не вправі оцінювати такі дії органу досудового розслідування, оскільки вони здійснені в межах власної процесуальної компетенції на підстав оцінки здобутих доказів.

За ухвалою Святошинськогорайсуду м.Києва від16травня 2016року у межах провадження ЄРДР № 12016100080001360 (т. 1 а. 134-137) ТОЧЕНОГО та РАХУБУ за фактом підробки документів (згадані в обвинувальному акті Акт та Довідка) було звільнено за погодженою позицією прокурора від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з їх дієвим каяттям на підставі ст. 46 КК України.

Таким чином, будь-які припущення про ймовірні заподіяні та невідшкодовані збитки, які можливо на первинному етапі і могли виглядати обґрунтованою підозрою, свою правову актуальність втратили, а сформульовані стороною обвинувачення претензії, які становили суть підозри та у подальшому обвинувачення, набули свого остаточного та повного вирішення судом.

Однак, не зважаючи на факт зміни підозри та виключення з неї ст. 191 КК України, більш того закриття провадження за ст. 46 КК України, обов`язковою умовою для якого є відшкодування завданих збитків та усунення заподіяної шкоди, на підставі постанови прокуроравід 29березня 2016року (т. 1 а. 87-89) з матеріалів кримінального провадження ЄРДР № 12016100080001360 від 09 лютого 2016 року були виділені в окреме провадження ЄДРДР № 12016100080003363 матеріали стосовно ТОЧЕНОГО та РАХУБИ знову за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, а потім перекваліфіковані на ст. 356 КК України як самоправство, що підтверджено даними витягу зЄРДР від29березня 2016року станом на 29 березня та 21 липня 2016 року (т. 2 а. 131). Даних про подальшу зміну кваліфікації суду не подано. 20 жовтня 2016 року ТОЧЕНОМУ та РАХУБІ в межах ЄРДР № 12016100080003363 повідомлено підозруза ч. 5 ст. 191 КК України (т. 2 а. 158-169).

Отже, в межах кримінального провадження ЄРДР № 12016100080003363 від 29березня 2016року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, ТОЧЕНОМУ та РАХУБІ оголошено підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, що суд не може визнати таким, що відповідає розумінню належної правової процедури та принципу правової визначеності.Вказані обставинисвідчать проте,що вмежах провадження ЄРДР № 12016100080001360 обвинувачені та суд фактично були введені в оману нібито звуженням обвинувачення, ця ситуація була використана для повернення тяжкого обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що тільки виходячи з цих даних, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не могли набути статусу підозрюваних за ч. 5 ст. 191 КК України у межах кримінального провадження ЄРДР № 12016100080003363, відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, та зважаючи на ухвалу Святошинського райсуду м. Києва від 16 травня 2016 року, яка унеможливлює повторне притягнення ТОЧЕНОГО та РАХУБУ до кримінальної відповідальності за фактичні хоча і непрямі наслідки дій, за якими вони були звільнені від такої відповідальності раніше.

Всі ці первинні дані і так не можуть бути оцінені як докази винуватості обвинувачених.

Нарешті, описані в обвинувальному акті та поставлені в провину обом обвинуваченим дії об`єктивно та за визначенням не містять складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, через відсутність такої однієї з обов`язкових ознак об`єктивної сторони як або вчинення дій щодо майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, або шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, жодна з цих ознак межами висунутого обвинувачення не охоплюється, жодна з них взагалі не згадується в обвинувальному акті. Такого роду правова безграмотність при складанні обвинувального акта виключає кваліфікацію дій кожного з обвинувачених за будь-якою частиною ст. 191 КК України навіть і за умови доведення всіх обставин події, викладених в обвинувальному акті.

Крім того, в обвинувальному акті не описаний факт вступу обвинувачених у змову на спільне вчинення злочину, хоча такий мав би бути покладений в основу висновку прокурора про вчинення ними групових дій за попередньою змовою. Обидва обвинувачені визначені як співвиконавці злочину, хоча кожний з них обвинувачується у вчиненні різного характеру злочинних діянь за своєю суттю розтрата та привласнення є різними та самостійними формами розкрадання.

Натомість, під час судового розгляду прокурор висунуте обвинувачення в порядку його зміни, регламентованої ст.ст. 338, 341 КПК, виявлені недоліки не усунув. Суд до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи не уповноважений перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, повертати за наслідками підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення під час направлення обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора. Такої правової позиції дотримується і Верховний Суд (постанова від 29.09.2021 у справі № 409/1465/16-к, джерело - https://reyestr.court.gov.ua/Review/100109314).

Суд, керуючись правилами ч. 1 ст. 337 КПК України, суворо дотримався визначених обвинувальним актом меж судового розгляду, який проводиться тільки стосовно обвинувачених і виключно в межах висунутого їм обвинувачення за обвинувальним актом. На неприпустимість перебирання судом на себе функцій обвинувачення щодо зміни чи уточнення обсягу обвинувачення, якщо це не має наслідком покращення становища обвинуваченого (ч. 3 ст. 337 КПК України), вказував Верховний Суд і в інших судових рішеннях (ухвала у справі ун. № 759/11690/19).

Підсумовуючи наведене,суд вважає,що пред`явленеТОЧЕНОМУ таРАХУБІ обвинувачення не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що мав факт вчинення злочину, в якому вони обвинувачуються, сумніви з цього приводу захистом належно обґрунтовані.

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено ів ст. 17 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин мав місце злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, а саме, ТОЧЕНИЙ як директор СКС «Перемога», а РАХУБА директор ТОВ, обидва будучи службовими особами, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб та маючи умисел, спрямований ТОЧЕНИЙ - на розтрату, а РАХУБА на привласнення бюджетних коштів в особливо великому розмірі на суму 457482 грн., під час виконання Договору № 328 від 25 грудня 2015 року між СКС «Перемога» та ТОВ, предметом якого був «капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3» вартістю 1421214,00 грн., використавши при цьому підроблені документи: Акт та Довідку, які 29 грудня 2015 року ТОЧЕНИЙ надав до органу держказначейства, де їх прийняли до виконання, а 30 грудня 2015 року на підставі платіжного доручення № 1744 від 29 грудня 2015 року з призначення платежу «за ремонт огорожі СКС «Перемога» проведено оплату в сумі 1421214,00 грн. на рахунок ТОВ тоді, як вартість фактично виконаних будівельних робіт на вказаному об`єкті становила лише 963732 грн., а тому за цим обвинуваченням ТОЧЕНОГО та РУХУБУ у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо них, кожного окремо, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено злочин, в якому обвинувачуються ТОЧЕНИЙ та РУХУБА.

Вирішення цивільного позову.

Враховуючи необґрунтованість висунутого обвинувачення, суд вважає з підстав ч. 2 ст. 129 КПК України за необхідне відмовити у задоволенні заявленого прокурором в інтересах Мінсоцполітики цивільного позову про відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди в розмірі 457482 грн. 00 коп. та її стягнення з ТОЧЕНОГО та РАХУБИ (т. 1 а. 44-48).

Враховуючи необґрунтованість висунутого обвинувачення, суд вважає за необхідне раніше обрані заходи забезпечення скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5 та 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 129, ст. ст. 368, 370, 371, п. 1 ч. 1 ст. 373, 374-376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_32 .

РАХУБУ ОСОБА_33 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_34 .

Цивільний позов прокурора в інтересах Мінсоцполітики Українипро відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди в розмірі 457482 грн. 00 коп. та її стягнення з ОСОБА_20 та ОСОБА_21 залишити без задоволення.

Накладений арешт на майно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 2 а. 197-201) скасувати.

Судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 5852 грн. 80 коп. віднести на рахунок держави.

Речові докази після набрання вироком законної сили зберігати при матеріалах провадження, окрім первинних бухгалтерських документів, які за зверненням передати належному володільцю.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

СУДДІ: ОСОБА_35

ОСОБА_36

ОСОБА_37