Ухвала

від 22.02.2023 по справі 759/3699/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кпр/824/1346/2023 Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України

ЄУН: 759/3699/18 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретарів - ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 12016100080003363, внесеного до ЄРДР 29 березня 2016 року, по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - кожного, - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Смоленськ, Російської Федерації, громадянин України, одружений, кандидат технічних наук, працює на посаді директора Спеціалізованого клінічного санаторія «Перемога» Мінсоцполітики, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Києва, громадянин України, одружений, з вищою освітою, працює на посаді директора ТОВ «Компанія СТС-Холдінг», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

кожний - визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправданий за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому кожний з них обвинувачується,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора - ОСОБА_11

захисника - ОСОБА_12

обвинувачених - ОСОБА_8

ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

Як зазначено у вироку, згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_13 , перебуваючи на посаді директора Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога» Мінсоцполітики (ЄРДПОУ 03190515), а ОСОБА_9 - на посаді директора ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» (ЄРДПОУ 37027756), обидва, будучи службовими особами, діючи з корисливих мотивів та маючи умисел, спрямований ОСОБА_13 - на розтрату, а ОСОБА_9 - на привласнення бюджетних коштів, в особливо великому розмірі, вчинили злочин за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

Державним бюджетом на 2015 рік за програмною класифікацією видатків КПКВ 2501470: «Санаторно-курортне лікування ветеранів війни…» виділено бюджетні кошти для здійснення робіт з капітального ремонту у СКС «Перемога» за адресою вул. Бударіна, 3, в м. Києві, який підпорядкований Мінсоцполітики. Протягом 2015 року за кодом економічної класифікації видатків 3132 - «Капітальний ремонт інших об`єктів», СКС «Перемога» виділено бюджетні асигнування на здійснення капітального ремонту огорожі санаторію.

У грудні 2015 року директор СКС «Перемога» ОСОБА_8 , як замовник робіт, в межах своїх повноважень, уклав з директором ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» ОСОБА_9 , як виконавцем робіт, Договір № 328 від 25 грудня 2015 року, предметом якого є «капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3» (далі - Договір). Вартість робіт за Договором визначається договірною ціною та локальним кошторисом і становила 1421214,00 грн.

Натомість, 29 грудня 2015 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату бюджетних коштів за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3, на власному комп`ютері склав неправдиві документи: Акт № 1 приймання-виконання будівельних робіт за грудень 2015 року від 29 грудня 2015 року до Договору (далі - Акт) та Довідку про вартість виконання вказаних будівельних робіт та витрат від 29 грудня 2015 року (далі - Довідка), роздрукував їх, після чого затвердив вказані Акт та Довідку шляхом внесення в графи «Замовник» свого особистого підпису та поставив на них круглу печатку СКС «Перемога», при цьому достовірно знаючи про те, що на об`єкті будівництва СКС «Перемога» по вул. Бударіна, 3, в м. Києві, жодних робіт зі зведення і монтажу огорожі не проводилось, тим самим підтвердив прийняття невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, 29 грудня 2015 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з директором ТОВ ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету на території СКС «Перемога», передав вказані підписані та затверджені Акт та Довідку ОСОБА_9 , який, виконуючи заздалегідь погоджену з ОСОБА_8 роль, вчинив службове підроблення шляхом внесення в графи «Підрядник» вказаних Акту та Довідки свого особистого підпису та посвідченням печаткою ТОВ, достовірно знаючи про невідповідність робіт з монтажу і зведення огорожі на об`єкті будівництва СКС «Перемога», тим самим підтвердив здачу невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності.

29 грудня 2015 року ОСОБА_8 надав завідомо підроблені документи, а саме, Акт та Довідку, до Управління державної Казначейської служби України у Святошинському районі м. Києва, де їх зареєстрували та прийняли до виконання, а 30 грудня 2015 року на підставі платіжного доручення № 1744 від 29 грудня 2015 року з призначення платежу «за ремонт огорожі СКС «Перемога» проведено оплату за капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» згідно з Договором та Актом в сумі 1421214,00 грн. на рахунок ТОВ тоді, як вартість фактично виконаних будівельних робіт на вказаному об`єкті на момент його огляду у 2016 році становила лише 963732 грн.

Відтак обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за Договором не відповідають обсягам та вартості, які визначені узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В) на суму 457482 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що своїми діями вчинили, відповідно, розтрату та привласнення одних і тих самих бюджетних коштів на суму 457482 грн., що на момент вчинення злочину більш ніж в 600 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому дії кожного з них органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, а саме, ОСОБА_8 - як розтрата бюджетних коштів за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, а ОСОБА_9 - як привласнення цих же бюджетних коштів за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - кожний - визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдані за пред`явленим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин мав місце злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

Цим же вироком вирішено питання арешту майна, цивільного позову, судових витрат, речових доказів.

Не погоджуючись з вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду від 28 січня 2022 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна,

- визнати ОСОБА_9 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, з позбавлення права займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на положення ст. ст. 7, 22, 370, 411 КПК України, зазначає про те, що суд в основу оскаржуваного вироку фактично поклав показання самих обвинувачених, які, у свою чергу, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Прокурор наголошує в апеляційній скарзі про те, що судом не надана належна оцінка: договору № 328 від 25 грудня 2015 року між СКС «Перемога» та ТОВ «Компанія СТС-Холдінг»; акту виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року; довідці ПАТ «ПроКредитБанк» про поточні рахунки ТОВ «Компанія СТС - Холдінг», банківська справа та виписка руху грошових коштів по рахунку; кошторисній документації СКС «Перемога»; дефектному акту від 25 грудня 2015 року, наказу про затвердження кошторисної документації № 86 від 25 грудня 2015 року, підсумковій відомісті ресурсів та локальний кошторис капітального ремонту огорожі; зведеним кошторисним розрахункам вартості об`єкту, відомості ресурсів з додатками, договірна ціна з пояснювальною запискою, довідці про вартість виконаних робіт від 29 грудня 2015 року, об`єктний та локальний кошторис; експертному звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога»» на суму 1440144 грн.; реєстру бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 25 грудня 2015 року № 312; платіжному дорученні № 1744 та виписці по казначейському рахунку СКС «Перемога» за грудень 2015 року; свідоцтву про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Компанія СТС - Холдінг»; витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб по ТОВ «Компанія СТС - Холдінг»; обліковим та податковим документам ТОВ «Компанія СТС - Холдінг»; статуту ТОВ «Компанія СТС - Холдінг»; протоколу № 1 від 10 березня 2010 року загальних зборів засновників ТОВ «Компанія СТС-Холдінг»; висновку експерта КНДЕКЦ МВС України ОСОБА_15 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року, відповідно до висновків якого встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт на момент огляду та проведення дослідження за договором № 328 від 25 грудня 2015 виконано на суму 963732 грн.; висновку експертного будівельно-технічного дослідження № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року, додатковому висновку до дослідження № 04.10-2016 від 25 жовтня 2016 року, складеним спеціалістом - судовим експертом ОСОБА_16 , відповідно до висновків яких, вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» за договором № 328 від 25 грудня 2015, з урахуванням фактично виконаних видів та обсягів робіт, але без земляних робіт, складає 1 644 813,60 грн.

Звертається увага апелянтом на те, що під час судового слідства долучено до обвинувального акту та досліджено у судовому засідання висновок експерта КНДЕКЦ МВС України ОСОБА_15 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року, відповідно до висновків якого встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт на момент огляду та проведення дослідження за договором № 328 від 25 грудня 2015 року виконано на суму 963732 грн., а обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором № 328 від 25 грудня 2015 року, виявлені під час огляду об`єкта будівництва та на момент проведення даної експертизи (огляду об`єкта будівництва судовим експертом), не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В) відповідно договору на суму 457482 грн.

Окрім того, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції під час дослідження вказаного вище висновку експерта, складання якого відповідно до приписів закону потребує відповідних знань, судом встановлено ряд невідповідностей та поставлено його під сумнів без відповідного наукового або технічного обґрунтування, як вказано у вироку «шляхом здійснення простих арифметичних операцій», що наразі не є компетенцією суду.

Зазначається в апеляційній скарзі і про те, що стороною захисту під час судового слідства також було поставлено під сумнів зазначений вище висновок експерта, заявлено клопотання та долучено до матеріалів висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року, додатковий висновок до дослідження № 04.10-2016 від 25 жовтня 2016 року, які складені спеціалістом - судовим експертом ОСОБА_16 , відповідно до висновків яких вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» за договором № 328 від 25 грудня 2015 року, з урахуванням фактично виконаних видів та обсягів робіт, але без земляних робіт, складає 1644813,60 грн. Вартість фактично виконаних земляних робіт для влаштування стрічкових фундаментів монолітної залізобетонної огорожі, які не були передбачені дефектним актом та локальним кошторисом, додатково складає 25836 грн. Тобто вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» за договором № 328 від 25 грудня 2015 року не є меншою, аніж перерахована на користь ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» сума в 1421214 грн. Вказаний висновок та додаток до нього визнані судом як зрозумілі та не викликали в суду сумнівів у їх повноті та достовірності.

В той же час, як акцентується увага в апеляційній скарзі прокурором, допитана у судовому засіданні спеціаліста ОСОБА_16 показала, що фізичний огляд об`єкту дослідження - огорожі СКС «Перемога» проводився нею 21 жовтня 2016 року та супроводжувався фотофіксацією. Всі розміри фіксувались нею особисто за допомогою вимірювальних інструментів, під час огляду робились шурфування окремих ділянок фундаменту на всіх його дільницях (всього п`ять), оскільки огорожа складалася з декількох частин, та встановлено залягання фундаменту глибиною 0,7 - 0,8 м. Також остання вказала, що розміщення вказаної залізобетонної огорожі на фундаменті глибиною 0,2 м., як це констатовано у висновку експерта № 37, не дало б достатнього запасу міцності для утримання навантаження конструкції. Разом із тим, на запитання прокурора, в яких місцях робились шурфування ділянок фундаменту, остання повідомила, що всі п`ять підкопів робились під стовпами огорожі, де глибина залягання фундаменту складала 0,7 - 0,8 м., з чого остання зробила висновок про таку глибину залягання фундаменту вздовж всієї огорожі. Між стовпами шурфування не робилось, як це було зроблено під час огляду та складення висновку № 37.

Прокурор вказує на те, що забезпечити допит експерта ОСОБА_15 у судовому засіданні не надалось за можливе, неодноразові виклики до суду для роз`яснення висновку залишені без виконання, а прокурором надано суду лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за місцем роботи останнього, відповідно до якого забезпечити явку експерта ОСОБА_15 у судове засідання не надавалось за можливе та запропоновано допитати останнього в режимі відеоконференції, у зв`язку із чим прокурором заявлено відповідне клопотання, яке залишено судом без задоволення.

Крім того, прокурор наголошує на тому, що посилання суду в оскаржуваному вироку на те, що сторона обвинувачення понад розумний строк не забезпечила явку свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а вжиті судом заходи щодо судового виклику цих осіб залишились нереалізованими, спростовуються тим, що 23 вересня 2021 року судом було встановлено граничний строк для подачі доказів стороною обвинувачення на 20 грудня 2021 року. Проте, в установлену судом дату 13 грудня 2021 року, в яке було забезпечено явку свідків, судове засідання не відбулось та було відкладено до 28 січня 2022 року, день постановлення вироку. В інші засідання свідки не з`явились.

Отже, на переконання прокурора, сторона обвинувачення була позбавлена можливості в установлений судом строк забезпечити до суду явку свідків та провести їх допит у суді, що також, вочевидь, стало причиною, яка вказує на неповноту судового розгляду, оскільки показання свідків мають істотне значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення, що залишилось поза увагою суду.

Окрім того, прокурор вважає, що суд вдався до аналізу обставин, які не є предметом дослідження в зазначеному кримінальному провадженні, таким чином вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення, що сам суд встановив в своєму рішенні зазначивши «суд не вправі оцінювати такі дії органу досудового розслідування, оскільки вони здійсненні в межах власної процесуальної компетенції».

В запереченнях захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 проситьвирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Захисником вказується у запереченнях, що подана апеляційна скарга є необґрунтованою, безпідставною і такою, що до задоволення не підлягає, оскільки допитані під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 свою винуватість за висунутим обвинуваченням не визнали у повному обсязі і надали суду детальні показання щодо умов виконання сторонами Договору № 328 від 25 грудня 2015 року, предметом якого є капітальний ремонт огорожі Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога» за адресою: місто Київ, вул. Бударіна, 3, а твердження прокурора, що дослідженими в судовому засіданні доказами спростовуються показання обвинувачених не відповідає дійсності, адже наведені у вироку суду докази і їх оцінка навпаки підтверджують невинуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_13 .

На думку захисника, стороною обвинувачення на спростування позиції обвинувачених був наданий фактично єдиний доказ - висновок будівельно-технічної експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року, складений експертом ОСОБА_15 . Зазначений доказ був детально досліджений судом і йому надана оцінка як окремому доказу, так і в сукупності з іншими досліджуваними судом доказами, в тому числі і тими, що надала сторона захисту. Ця оцінка і аналіз детально наведені у вироку суду на аркушах 8-11, з якою прокурор категорично не погодився, виклавши свої мотиви в апеляційній скарзі.

Не може погодитись захисник і з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд у вироку самостійно встановив ряд невідповідностей та поставив під сумнів висновок експерта ОСОБА_15 без відповідного наукового або технічного обґрунтування, шляхом здійснення простих арифметичних операцій, що на думку прокурора не є компетенцією суду. Проте, відповідно до положень ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Акцентується увага на тому, що висновок експерта ОСОБА_15 і наведений у висновку розрахунок містить очевидні та істотні помилки, виявлення яких не потребує спеціальних знань, і тому вказаний висновок експерта ОСОБА_15 не можна визнати належно обґрунтованим.

Що стосується доводів прокурора в частині неявки свідків до суду, захисник вказала в запереченнях на те, що прокурор в апеляційній скарзі з метою заплутати апеляційний суд наводить недостовірну інформацію. Не відповідає дійсності той факт, що начебто 13 грудня 2021 року не відбулося судове засідання, на яке прибули свідки обвинувачення. Засідання відбулося, на ньому був присутній і прокурор ОСОБА_10 , який заявив клопотання про проведення судово-економічної експертизи. Прокурор надав стороні захисту примірники клопотання про проведення судово-економічної експертизи, і суд надав стороні захисту строк до 20 грудня 2021 року для висловлення позиції щодо заявленого клопотання прокурора. Свідки сторони обвинувачення в судове засідання 13 грудня 2021 року не з`явилися, як і 20 грудня 2021 під час наступного судового засідання.

Доводи прокурора в частині порушення принципу змагальності сторін, який на думку прокурора потяг неповному судового розгляду і відмови суду у призначенні та проведенні судово-економічної експертизи, на думку захисника, є необґрунтованими, оскільки дійсно суд відмовив прокурору у задоволенні заявленого клопотання про проведення судово-економічної експертизи, і підстави відмови наведені в ухвалі від 20 грудня 2021 року, яка міститься в матеріалах справи. Дане клопотання, на думку захисника, заявлено прокурором з метою умисного затягування судового розгляду тому, що прокурор був зобов`язаний провести цю експертизу ще під час досудового розслідування, коли сторона захисту долучила до матеріалів кримінального провадження висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року, додатковий висновок до цього дослідження № 04.10-2016 від 25 жовтня 2016 року, які склала спеціаліст - судовий експерт ОСОБА_20 , і саме сторона захисту просила орган досудового розслідування і прокурора провести повторну експертизу у зв`язку з тим, що висновки ОСОБА_20 повністю спростовували Висновок № 37 експерта ОСОБА_15 . Проте, сторона обвинувачення не вбачала підстав для повторного експертного дослідження і відмовила стороні захисту у задоволенні клопотання на стадії досудового розслідування.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_21 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Захисник у запереченнях посилається на те, що оскаржуваний вирок ґрунтувався на сукупності досліджених доказів, а, окрім іншого, й на факті недоведеності стороною обвинувачення корисливого мотиву в діях обвинувачених, який очевидно виключається у випадку використання ними всіх виділених бюджетних коштів за цільовим призначенням-організація та проведення робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога».

Крім того, захисник акцентує увагу, що судом першої інстанції було встановлено, що окрім інших досліджених неправомірних процесуальних дій сторони обвинувачення на стадіях порушення та закриття кримінальної справи № 12016100080001360 за ч. 1 ст. 366 КК України, подальшого порушення кримінальної справи № 12016100080003363 за аналогічною фабулою та зміною інкримінованої статті на ч.5 ст.191 КК України, описані в обвинувальному акті та поставлені в провину обом обвинуваченим дії об`єктивно не містять складу злочину, передбаченого вказаною ч. 5 ст. 191 КК України, через відсутність такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони як: або вчинення дій щодо майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, або шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Жодна з цих ознак межами висунутого обвинувачення не охоплюється, жодна з них взагалі не згадується в обвинувальному акті. Відтак, суд першої інстанції правомірно вказав на правову безграмотність при складанні обвинувального акту, яка виключає кваліфікацію дій кожного з обвинувачених за будь-якою частиною ст. 191 КК України, навіть і за умови доведення всіх обставин події, викладених в обвинувальному акті.

Звертається увага в запереченнях на те, що суд першої інстанції, аналізуючи обвинувальний акт, правомірно зазначив, що у ньому не описаний факт вступу обвинувачених у змову на спільне вчинення злочину, хоча такий мав би бути покладений в основу висновку прокурора про вчинення ними групових дій за попередньою змовою. Суд зазначив, що безпідставно обвинувачені визначені як співвиконавці одного злочину, хоча кожний з них обвинувачується у вчиненні різного характеру злочинних діянь за своєю суттю, а саме: розтрата та привласнення є різними та самостійними формами розкрадання. Суд першої інстанції зазначив, що під час судового розгляду прокурор висунуте обвинувачення в порядку його зміни, регламентованої ст. ст. 384, 341 КПК України, виявлені недоліки не усунув.

Окрім того, захисник акцентує увагу на те, що в ухвалі суду від 16 травня 2016 року зазначено, що матеріальні збитки злочином заподіяні не були, і, винесенню зазначеної ухвали передувало подання до суду клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_22 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підставі ст. 45 КК України, який так само визнав відсутність збитків державі з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час виконання договору № 328 від 25 грудня 2015 року щодо капітального ремонту огорожі, і, зазначений доказ міститься у матеріалах справи, і правомірно врахований судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку.

На переконання захисника, у діях обвинувачених відсутня подія кримінального правопорушення, так як встановлення судом факту відсутності будь-якої матеріальної шкоди під час виконання договору № 328 від 25 грудня 2015 року, визнання цього факту прокуратурою, категоричне невизнання та заперечення Мінсоцполітики збитків, нанесених державі з боку керівництва СКС «Перемога», обґрунтоване документально, з встановленням використання коштів за цільовим призначенням та невизнанням себе потерпілими, автоматично унеможливлюють привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні. На переконання захисника, суд першої інстанції правильно встановив, що має місце як відсутність події кримінального правопорушення, так і відсутність в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення.

Як зазначає захисник, звинувачення суду першої інстанції в неповноті судового розгляду, не задоволенні низки клопотань прокурора, є необґрунтованими, необ`єктивними та надуманими, оскільки, зважаючи на вимоги ст. 28 КПК України, у слідства та прокуратури було достатньо часу і можливостей провести належну експертизу, яка б надала об`єктивні результати, що могли б бути використані при підготовці обвинувального акту або унеможливили його підготовку та подачу до суду у зв`язку з відсутністю події і складу злочину, як і у прокуратури були гарантовані судом першої інстанції процесуальні можливості в розумні строки викликати та допитати всіх заявлених прокуратурою свідків, експертів, спеціалістів, про що й прямо зазначено в оскаржуваному вироку.

Наголошується у запереченнях на тому, що явку експерта та свідків у встановлені судом розумні строки прокурор не забезпечив декілька разів, поспіль.

Представник Міністерства соціальної політики України, належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився. Згідно з листами за підписом Першого заступника Міністра, заступника Юридичного департаменту, Міністерство соціальної політики просить провести апеляційний розгляд без участі представника за наявними матеріалами, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Вислухавши позицію учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності представника Мінсоцполітики.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, за клопотанням прокурора дослідивши повторно наявні у справі докази, допитавши експертів ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

При цьому обов`язок доказування відповідно до ст. 92 КПК Українипокладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Водночас ст.17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені положення кореспондуються з вимогами ст.. 22 КПК України, якою передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно зі ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався наведених вимог закону, і висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 невинуватими у вчиненні інкримінованого кожному з них злочину та виправдання з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому кожний з них обвинувачується, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку.

Так за змістом показань обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції він вину за висунутим обвинуваченням не визнав у повному обсязі, показавши, про те, що факту незаконної розтрати вказаних в обвинувальному акті коштів на суму 457482 грн. не було, будь-якого умислу на розтрату коштів він не мав, всі кошти були використані виключно за цільовим призначенням відповідно до умов Договору, роботи за яким виконані у повному обсязі та належної якості. У 2015-2016 роках він обіймав посаду директора СКС «Перемога», який підпорядкований Мінсоцполітики, був і є службовою особою. У грудні 2015 році Мінсоцполітики були виділені бюджетні кошти для здійснення капітального ремонту огорожі очолюваного ним санаторію за адресою вул. Бударіна, 3, в м. Києві з метою забезпечення безпеки відпочиваючих та збереження державного майна. У грудні 2015 року він, як замовник робіт, в межах своїх повноважень, уклав з директором ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» ОСОБА_9 , як виконавцем робіт, Договір, предметом якого був капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за вказаною адресою. Вартість робіт за Договором становила 1421 214,00 грн. Можливість виконання вказаних робіт в межах виділених коштів була підтверджена відповідною експертизою. Однак, через погодні умови ці роботи не були розпочаті у грудні 2015 року, у зв`язку з чим і було прийнято рішення про їх відтермінування до поліпшення погодних умов. Натомість, через необхідність освоєння виділених у 2015 році бюджетних коштів, ним були складені Акти виконаних робіт за цим Договором. У січні 2016 року було відкрито кримінальне провадження, слідчі посилалися на те, що кошти освоєні, а огорожі не має. Слідству були надані документи на те, що всі необхідні матеріали придбані, а самі роботи відтерміновані через погодні умови. Роботи з капітального ремонту огорожі були продовжені у березні і закінчені у двадцятих числах квітня 2016 року. Проведені роботи з ремонту огорожі контролювалися технічною службою санаторію за його дорученням, також був спеціально найнятий працівник з технічного нагляду. За Актом та Довідкою до Договору роботи оплачені 30 грудня 2015 року, станом на цю дати була придбана арматура і завезена на територію санаторію, був оплачений цемент, а фактично роботи почалися дійсно у березні та 25 квітня 2016 року були закінчені. Територія санаторію становить більше 19 га, в межах кордонів цієї території є різні будівлі та об`єкти (насосна станція, гаражний кооператив), які фізично вже виконують функції захисту території, тому було прийнято рішення відновити огорожу на тих ділянках, де були вільні проходи та проїзди автомобілями та квадроциклами. Ремонт огорожі розпочався одночасно з різних боків: з боку Житомирської траси від недобудови біля технічного в`їзду до гаражного кооперативу, далі продовжився до насосної станції № 3 і після неї до лісу в бік Київського геріатричного пансіонату, а з іншого боку - вздовж АДРЕСА_3 і безпосередньо до цієї вулиці, отже огорожа складалася з декілька частин: від Житомирської траси через гаражний кооператив з розривом на 80-100 метрів до насосної станції - перша; від насосної станції до лісу - друга; від вулиці Бударіна - третя. Всю огорожу з одного місця можна побачити тільки взимку

З огляду на ці обставини кримінальне провадження було направлено до суду лише в частині фактичної підробки службових документів за ст. 366 КК України про здійснення таких робіт, нібито, у грудні 2015 року. Під час судового розгляду у кримінальному провадженні за ст. 366 КК України прокурор підтвердив, що збитки державі не завдані, роботи виконані, а тому суд звільнив його та ОСОБА_9 за вказаним фактом від кримінальної відповідальності за дієвим каяттям. Однак, у жовтні 2016 року його знову викликали до поліції, ознайомили з висновком експерта ОСОБА_15 , про, нібито, проведені роботи за Договором не у повному обсязі. Він знову надав всі необхідні документи, які це спростовують, зокрема, й висновок проведеного за часом раніше (в серпні 2016 року) повного аудиту діяльності санаторію, за яким зафіксоване виконання робіт за Договором у повному обсязі. Два роки у цій ситуації була тиша, і лише у лютому 2018 року його та ОСОБА_9 викликали до слідчого, вручили підозру і справу поспішно направили до суду.

Коли він дізнався про висновок експерта ОСОБА_15 , експертиза яким була проведена за невідомих обставин і без участі представника санаторію, то ТОВ замовила незалежну експертизу, при проведенні якої експертом ОСОБА_20 огляд огорожі відбувався з його дозволу, та висновок якої був наданий слідчому і спростував висновки експерта ОСОБА_15 . Самого експерта ОСОБА_15 вперше бачив на території санаторію у січні 2017 року, коли експерт приїхав зі слідчим, який запропонував щось вирішувати. У відповідь він (ОСОБА_40) терміново запросив представників ТОВ, експерта ОСОБА_20 та захисника, щоб вони усі разом перевірили та оглянули огорожу, але після їх прибуття слідчий та експерт ОСОБА_15 спішно покинули санаторій.

Вся інформація, яка викладена в обвинувальному акті з приводу фактів фінансування вказаних робіт, джерела такого фінансування та його обсягу, умов, часу та місця укладеного Договору з ТОВ, часу та місця складання та видання Акту та Довідки за цим Договором, які стали підставою для оплати робіт, які на той момент не були виконані повністю, факт самої такої оплати на рахунки ТОВ відповідає дійсності, підтверджений документами, які складалися та посвідчувалися ним та ОСОБА_9 особисто. Проте, окрім висновку експерта ОСОБА_20 , за результатами аудиту Мінсоцполітики встановлено, що ТОВ фактично здійснила більший обсяг робіт в декілька метрів огорожі, аніж це передбачалося планово.

Показання з приводу обставин подій ОСОБА_8 підтвердив і під час апеляційного розгляду.

Згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, він заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтвердивши показання обвинуваченого ОСОБА_8 та пояснивши, що привласнення вказаних в обвинувальному акті коштів він не вчиняв, умислу на це не мав, всі перераховані за Договором на рахунки очолюваного ним ТОВ кошти були спрямовані на організацію та виконання капітального ремонту огорожі СКС «Перемога». Роботи були виконані відповідно до умов Договору, хоча із запізненням, проте, у повному обсязі та належної якості. Він на той час і зараз обіймає посаду директора ТОВ«Компанія СТС-Холдінг», був і є службовою особою. Вартість робіт за укладеним з ОСОБА_8 , як директором СКС «Перемога», у грудні 2015 році Договором становила 1421214,00 грн., які у 30 грудня 2015 року у повному обсязі були перераховані на рахунок ТОВ. Договір він підписував від імені ТОВ особисто, досвід їх співпраці був і раніше. На ці кошти були придбані всі необхідні матеріали (арматура, замовлено бетон), була здійснена підготовка території (демонтаж елементів зруйнованої огорожі, вирізка кущів тощо). Пізніше почав виконуватися стрічковий фундамент, розміри якого були різними з урахуванням особливостей ландшафту території (середня ширина - 0,4 м, а глибина - 0,7 м). Роботи виконувалися поетапно: спочатку заливався фундамент на першій дільниці, потім - на другій, після цього на першій дільниці монтувалася опалубка та відливалися монолітні плити огорожі. Загалом було витрачено близько 510 м3 бетону, хоча за локальним кошторисом мало б бути 500 м3, арматури - 33,37 т, хоча за локальним кошторисом мало б бути 28 т, загальна довжина стрічкового фундаменту по території СКС «Перемога» та збудованої огорожі із стовпчиками склала 967 м. На 2016 рік роботи були перенесені через погодні умови за додатковою угодою сторін до Договору, а завершені - у квітні 2016 року з приведенням до ладу ландшафту. Обсяг та якість виконуваних ТОВ робіт контролювалася з боку представників СКС «Перемога», велася фотофіксація виконаних робіт, наявні підтверджуючі документи на придбання матеріалів, тощо. Акт виконаних робіт був підписаний у грудні 2015 року, і дійсно на час його складання роботи не були завершені, тобто Акт не відповідав дійсності. Однак, ці обставини були предметом іншого кримінального провадження, про що вказував ОСОБА_8 . ТОВ запросило незалежного експерта ОСОБА_20 , яка з працівниками ТОВ, за участі виконавця робіт та представників СКС «Перемога», проводила огляд відремонтованої огорожі із шурфуванням місць заливання бетону та вимірюванням. До дій експерта ОСОБА_15 він та працівники ТОВ не залучалися. Вся фактична інформація, яка викладена в обвинувальному акті з приводу умов, часу та місця укладеного Договору з ТОВ, часу та місця складання та видання Акту та Довідки за вказаним Договором, які стали підставою для оплати робіт, факту самої такої оплати на рахунки ТОВ, відповідає дійсності.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 підтвердив надані в суді першої інстанції показання.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого, на переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Під час судового розгляду судом першої інстанції досліджені у повному обсязі надані сторонами докази.

Так за змістом Договору № 328 від 25 грудня 2015 року між СКС «Перемога» та ТОВ «Компанія СТС-Холдінг», який підписаний їх директорами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , предметом договору є «капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3», вартість робіт за цим Договором визначається договірною ціною та локальним кошторисом і становила 1421214,00 грн. Виконавець зобов`язується виконувати роботи, визначені у п.11 цього Договору, протягом 1 календарного тижня з моменту підписання даного Договору, але не пізніше 31 грудня 2015 року(ас. 158-162 т. 1).

Відповідно до наказу № 86 від 25 грудня 2015 року за підписом ОСОБА_8 затверджена проектно-кошторисна документація на капітальний ремонт огорожі санаторію в сумі 1421214 грн., визначено підрядну організацію для виготовлення проектно-кошторисної документації влаштування зовнішньої бетонної огорожі санаторію, контроль за виготовленням та дотриманням умов і строків виконання договору покладений на начальника ІТС ОСОБА_23 та ОСОБА_8 (ас. 168 т.1).

За змістом експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 29 грудня 2015 року складає 1440,144 тис.грн. (ас. 169 т.1).

Зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва - капітального ремонту огорожі СКС «Перемога», затвердженим 25 грудня 2015 року, локальним кошторисом на будівельні роботи на зовнішню бетонну огорожу визначені вартісні витрати по капітальному ремонту, у тому числі, витрати труда, будівельні машини і механізми, будівельні матеріали тощо (ас. 171-199 т.1).

Згідно з Календарним планом на проведення капітального ремонту огорожі, вартість робіт яких складає 1421214 грн., термін виконання робіт встановлений з 25 по 29 грудня 2015 року (ас. 164 т.1).

Відповідно до даних, зафіксованих у дефектному акті, затвердженому 25 грудня 2015 року, у вказаному документі визначені конкретний вид робіт і витрат (копання ям для встановлення стояків та стовпів глибино 0,7 м - 10 ям, збирання і розбирання деревометалевої щитової опалубки для улаштування фундаментів масивів і підколонників, об`єм м3 до 10 - 100 м3, щит опалубки, встановлення арматури тощо) (ас. 165-166 т.1).

Даними, зафіксованими у первинній бухгалтерській документації як СКС «Перемога», так і ТОВ «Компанія СТС-Холдінг», наданими стороною обвинувачення, підтверджується, що вартість робіт і витрат за Договором № 328 від 25 грудня 2015 року визначена 1421214 грн.

Згідно з даними Акту виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року між СКС «Перемога» та ТОВ, підписаний 29 грудня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вартість робіт (у тому числі, використання 500 м3 бетонної суміші, 28,14 т арматури) за Договором становить 1421214,00 грн. (ас. 200-203 т. 1).

Даними, зафіксованими у довідці ПАТ «ПроКредит банк» про поточні рахунки ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» та виписці з Особового рахунку, підтверджується перерахування коштів СКС «Перемога», у тому числі за капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» згідно з Договором № 328 від 25 грудня 2015 року (ас. 148 т. 1; ас. 98зв. т. 2).

Відповідно до даних, викладених у реєстрі бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 25 грудня 2015 року № 312, у платіжному дорученні № 1744 та виписці по казначейському рахунку СКС «Перемога» за 30 грудня 2015 року, зафіксовано погоджене за Договором бюджетне зобов`язання СКС «Перемога» перед ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» на суму 1421214 грн. 00 коп., а також здійснення перерахування цих коштів на рахунок ТОВ (ас. 116-117, 167 т. 1).

Згідно з платіжним дорученням № 1744 від 29 грудня 2015 року СКС «Перемога» здійснило оплату ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» за капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» суму 1421214 грн. (ас. 168 т.1).

За змістом листа ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» на адресу СКС «Перемога» від 30 грудня 2015 року директор ТОВ ОСОБА_9 повідомляє директора СКС «Перемога», що у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин, а саме ускладнених погодних умов, ТОВ не зможе по технічнім характеристикам виконувати ремонтні роботи у зазначений у Договорі термін, та запропоновано укласти Додаткову угоду про узгодження нових термінів виконання взятих на себе договірних зобов`язань (ас. 149, 170 т. 1)

Даними, зафіксованими у Додатковій угоді № 1 від 30 грудня 2015 року до Договору № 328 від 25 грудня 2015 року, встановлено, що термін виконання робіт за Договором перенесено сторонами на 1 березня 2016 року (т. 1 а. 163).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у провадженні СВ Святошинського УП ГУ НП у м. Києві перебували матеріали досудового розслідування, внесені на підставі рапорту без дати оперуповноваженого ОСОБА_24 , на якому міститься відтиск штампу з кваліфікацією ч. 1 ст. 191 КК України (ас. 112-113 т.1) до ЄРДР за № 120161000800001360 від 9 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підозрювались у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (ас. 138-139 т.1).

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 молодшого радника юстиції ОСОБА_22 , яке надійшло до суду 29 березня 2016 року, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , кожного окремо, за ч. 1 ст. 366 КК України, закрито, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , кожного окремо, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям.

За змістом вказаної ухвали досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 перебуваючи на посаді директора ТОВ «Компанія СТС- Холдінг» (код за ЄДРПОУ 37027756), будучи службовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, наділений, згідно своїх посадових обов`язків, керівними повноваженнями, умисно скоїв службове підроблення, складання і видачу завідомо неправдивих документів, за наступних обставин. Так, ОСОБА_9 , згідно з протоколом Загальних зборів учасників ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» (код за ЄДРПОУ 37027756), призначений на посаду директора Товариства, а на підставі Наказу приступив до виконання обов`язків директора Товариства, будучи службовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, наділений, згідно Статуту ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» (код за ЄДРПОУ 37027756) на ряду з іншими такими повноваженнями та маючи такі обов`язки: укладати та підписувати господарські та інші договори (контракти, - Директор Товариства несе відповідальність за недбале ставлення до виконання чи невиконання належним чином своїх обов`язків з управління Товариством чи розпорядженням його майном, а також несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку, забезпечення фіксацію юридичних фактів, здійснення усіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, реєстрів та звітності, порушив вимоги статуту Товариства, та умисно скоїв службове підроблення, складання і видачу завідомо неправдивих документів. 25 грудня 2015 року директор Спеціалізованого клінічно санаторію «Перемога» ОСОБА_8 , як замовник робіт, в межах свої повноважень, уклав з директором ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» (код за ЄДРПОУ 37027756), ОСОБА_9 як виконавцем робіт, Договір № 328 від 25 грудня 2015 року, предметом якого є «капітальний ремонт огорожі Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога», за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3». Вартість робіт за договором визначається договірною ціною та локальним кошторисом, і становить - 1421214 гривень. 29 грудня 2015 року, ОСОБА_9 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на службове підроблення, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, склав завідомо неправдивий документ: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року від 29 грудня 2015 року, до договору № 328 від 25 грудня 2015 року, куди вніс недостовірні відомості щодо обсягу та об`єму виконаних робіт, після чого затвердив вказаний документ шляхом внесення в графу «виконавець» свого особистого підпису та поставлення на документах відтиску круглої печатки ТОВ «Компанія СТС- Холдінг», при цьому достовірно знаючи про те, що на об`єкті будівництва СКС «Перемога» по вулиці Бударіна, 3 в м. Києві, жодних робіт зі зведення і монтажу огорожі не проводилось, тим самим підтвердив прийняття невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, 29 грудня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи у невстановлений під час досудового розслідуванні час та місці передав вже ним підписані та затверджені круглою печаткою ТОВ «Компанія СТС- Холдінг» документи, а саме: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 від 29 грудня 2015 року до договору № 328 від 25 грудня 2015 року, директору СКС «Перемога» ОСОБА_8 , який виконуючи свою заздалегідь погоджену з ОСОБА_9 роль, вчинив службове підроблення, шляхом внесення в графу «замовник», вказаного акту, свого особистого підпису та поставлення на зазначеному акті, відтиску круглої печатки СКС «Перемога», достовірно знаючи про невиконання жодних робіт з монтажу і зведення огорожі на об`єкті будівництва СКС «Перемога» по вулиці Бударіна, 3 в м. Києві, тим самим підтвердив здачу невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, 29 грудня 2015 року ОСОБА_8 надав завідомо підроблений документ, а саме: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 від 29.12.2015 року, до договору № 328 від 25 грудня 2015 року, до Управління державної Казначейської служби України у Святошинському районі м. Києва, для їх реєстрації та здійснення виплат.

ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога» (код за ЄДРПОУ 03190515), Міністерства соціальної політики України, будучи службовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, наділений, згідно своїх посадових обов`язків, викладених в статуті СКС «Перемога», керівними повноваженнями, умисно скоїв службове підроблення, складання і видачу завідомо неправдивих документів, за наступних обставин. Державним бюджетом на 2015 рік за програмною класифікацією видатків КПКВ 2501470, «Санаторно-курортне лікування ветеранів війни, осіб, на яких поширюється чинність законів України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», «Про жертви нацистських переслідувань та інвалідів» передбачено виділення бюджетних коштів для здійснення робіт з капітального ремонту у Спеціалізованому клінічному санаторії «Перемога» по вул. Бударіна, 3, в м. Києві, який підпорядкований Міністерству соціальної політики України. Протягом 2015 року за кодом економічної класифікації видатків 3132 - «Капітальний ремонт інших об`єктів», Спеціалізованому клінічному санаторію «Перемога» для здійснення капітального ремонту передбачено бюджетні асигнування, зокрема на здійснення капітального ремонту огорожі санаторію. Так, 25 грудня 2015 року директор Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога» ОСОБА_8 , як замовник робіт, в межах свої повноважень, уклав з директором ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» (код за ЄДРПОУ 37027756), ОСОБА_9 , як виконавцем робіт, договір № 328 від 25 грудня 2015 року, предметом якого є «капітальний ремонт огорожі Спеціалізованого клінічного санаторію «Перемога», за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3». Вартість робіт за договором визначається договірною ціною та локальним кошторисом, і становить - 1421214 гривень. 29 грудня 2015 року, ОСОБА_9 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на службове підроблення, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, склав завідомо неправдивий документ: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт, за грудень 2015 року від 29 грудня 2015 року, до договору № 328 від 25 грудня 2015 року, куди вніс недостовірні відомості щодо обсягу та об`єму виконаних робіт, після чого затвердив вказаний документ шляхом внесення в графу «виконавець» свого особистого підпису та поставлення на документах відтиску круглої печатки ТОВ «Компанія СТС- Холдінг», при цьому достовірно знаючи про те, що на об`єкті будівництва СКС «Перемога» по вулиці Бударіна, 3 в м. Києві, жодних робіт зі зведення і монтажу огорожі не проводилось, тим самим підтвердив прийняття невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, 29 грудня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи в невстановлений під час досудового розслідування час та місці передав вже ним підписані та затверджені круглою печаткою ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» документ а саме: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 від 29 грудня 2015 року до договору № 328 від 25 грудня 2015 року, директору СКС «Перемога» ОСОБА_8 , який виконуючи свою заздалегідь погоджену з ОСОБА_9 роль, вчинив службове підроблення, шляхом внесення в графу «замовник», вказаного акта, свого особистого підпису та поставлення на зазначеному акті, відтиску круглої печатки СКС «Перемога», достовірно знаючи про невиконання жодних робіт з монтажу і зведення огорожі на об`єкті будівництва СКС «Перемога» по вул. Бударіна, 3, в м. Києві, тим самим підтвердив здачу невиконаних робіт, затвердивши дані, які не відповідають дійсності. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, 29 грудня 2015 року ОСОБА_8 надав завідомо підроблений документ, а саме: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 від 29 грудня 2015 року до договору № 328 від 25 грудня 2015 року, до Управління державної Казначейської служби України у Святошинському районі м. Києва, для їх реєстрації та здійснення виплат.

В судовому засіданні прокурор просив клопотання про звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям за вчинення, кожним окремо, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, задовольнити, оскільки останні надали згоду на таке звільнення, під час досудового розслідування визнали свою вину та щиро покаялися, активно сприяли розкриттю злочину, своїми злочинними діями не завдали будь-якої матеріальної шкоди, вперше вчинили злочин невеликої тяжкості (ас. 134-137 т.1).

Разом з тим, 28 березня 2016 року слідчий звернувся до прокурора з клопотанням про виділення матеріалів в окреме провадження, в якому просив прийняти рішення про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 120161000800001360 від 9 лютого 2016 року, в окреме кримінальне провадження № 12016100080003363 від 29 березня 2016 року від 29 березня 2016 року щодо розтрати бюджетних коштів, за ч. 1 ст. 191 КК України. За змістом вказаного клопотання встановлено, що 3 березня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у межах кримінального провадження № 120161000800001360 від 9 лютого 2016 року повідомлено про підозру за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, а 28 березня 2016 року - про зміну підозри - за ч. 1 ст. 366 КК України (ас.85-86 т.1).

29 березня 2016 року постановою прокурора ОСОБА_22 з матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 120161000800001360 від 9 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України, виділені в окреме провадження матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 191 КК України, якому присвоєно № 12016100080003363 від 29 березня 2016 року (ас. 88-89 т.1).

При цьому зі змісту вказаної постанови, а також долучених до неї копій документів з виділеного кримінального провадження, встановлено, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 станом на лютий-березень 2016 року у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 120161000800001360, мали різну кваліфікацію: ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 191 КК України (ас. 87-89, 103-111 т.1). Будь-які відомості про рішення слідчого або прокурора в частині висунутої ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підозри за ст. 191 КК України у межах вказаного кримінального провадження матеріали справи не містять.

Згідно з даними, зафіксованими у витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12016100080003363 від 29 березня 2016 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 29 березня 2016 року по даним обставинам внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 191 КК України, в якому виконані очевидні рукописні зміни в частині ст. 191 КК України - з ч. 1 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України (ас. 131 т.2), а станом на 21 липня 2016 року - правова кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначена за ст. 356 КК України (ас. 130 т.2). Відомості про будь-яку перекваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як і про зміну раніше повідомленої підозри у межах кримінального провадження № 12016100080003363 від 29 березня 2016 року з ч. 1 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України, зі ст. 191 на ст. 356 КК України, матеріали справи не містять, і стороною обвинувачення не надано ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.

За змістом копії протоколу огляду від 22 лютого 2016 року зі схемою, які виділені з матеріалів кримінального провадження, внесеного в ЄРДР № 120161000800001360 від 9 лютого 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України, за участю двох понятих та з застосуванням фотозйомки проведено огляд ділянки, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3. Під час огляду даної ділянки встановлений паркан огорожі, розміри якого, як зазначено у протоколі, визначені приблизно (ас.126-132 т.1).

Згідно з даними листа ТОВ «Компанія «СТС-Холдінг», Акту № 1 від 25 квітня 2016 року та додатковою угодою до Договору умови Договору з капітального ремонту огорожі в СКС «Перемога» виконані у повному обсязі з наведенням кількісних параметрів окремих елементів огорожі та її в цілому, а саме: загальною довжиною огорожі та стрічкового фундаменту (967 м), використаного об`єму бетонної суміші (більше 500 м3), масиву використаної арматури (28,5 т), секцій огорожі (більше 295 шт.), стовпчиків (більше 280 шт.). Додатково ТОВ «Компанія «СТС-Холдінг» вказала, що виконала наступні роботи: підготовка територій для виконання робіт; демонтаж залишків старої огорожі; копка траншеї під стрічковий фундамент (земляні роботи). (ас.215-217 т.2)

Відповідно до даних протоколу огляду від 29 серпня 2016 року, слідчим за участю двох понятих та спеціаліста ОСОБА_25 з використанням фотозйомки, рулетки проведено огляд та встановлено, що територія санаторію «Перемога» огороджена парканом з металевої сітки, а також парканом з бетону, який розміщено паралельно до проїзної частини автодороги «Київ-Чоп», вулиці Бударіна в м. Києві та вздовж лісосмуги. Під час огляду за допомогою лазерної рулетки були заміряні довжина бетонного паркану, яка складає: зі сторони проїзної частини автодороги - 180,53 м, зі сторони вул. Бударіна - 349,67 м, з боку лісосмуги - 235 м. Загальна довжина бетонного паркану становить 765,20 м (ас. 155-157 т.1).

За змістом висновку будівельно-технічної експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року, який склав експерт ОСОБА_15 (спеціальність 10.6 «дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів»), вартість фактично виконаних будівельних робіт на момент огляду та проведення дослідження за Договором складає 963732 грн.

З урахуванням викладених експертом у висновку арифметичних даних та формул довжина огородження становить 735,8 м, а зі стовпчиками (245 шт.) - 784,6 м, з висотою фундаменту лише в 0,2 м, а шириною - в 0,4 м

Згідно з висновком експерта перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт за договором № 328 від 25 грудня 2015 року станом на 9 вересня 2016 року відповідають актам виконаних робіт, наданих на дослідження, за виключенням робіт і матеріалів, зазначених у дослідницькій частині висновку в таблиці 1. Вартість фактично виконаних будівельних робіт на момент огляду приміщень та проведення дослідження по договору № 328 від 25 грудня 2015 року становить 963732 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором, виявлені під час огляду об`єкта будівництва та на момент проведення даної експертизи (огляду об`єкта будівництва судовим експертом), не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною документацією та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В) відповідно договору на суму 457482 грн. (ас. 207-217 т.1).

За змістом Рецензії на висновок експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року, яка складена 11 травня 2018 року) з наведенням відповідного мотивування висновок № 37 є неповним, необґрунтованим, не відповідає вимогам нормативно-правових актів (ас. 112-113 т.2).

Відповідно до висновку експертного будівельно-технічного дослідження № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року з додатками у виді розрахунку фактично виконаних робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» та фактично виконаних земляних робіт, який містить фотознімки, додаткового висновку до цього дослідження № 04.10-2016 від 25 жовтня 2016 року, складених судовим експертом ОСОБА_26 , вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту огорожі СКС «Перемога» за Договором з урахуванням фактично виконаних видів та обсягів робіт, але без земляних видів робіт, складає 1644813 грн. 60 коп. з ПДВ. Вартість фактично виконаних земляних робіт для влаштування стрічкових фрагментів монолітної залізобетонної огорожі, які не були передбачені дефектним актом та локальним кошторисом, додатково складає 25836 грн. з ПДВ.

За змістом вказаного висновку припроведенні натурного огляду огорожі Спеціалізованого клінічного санаторію Перемога», розташованого у м. Києві, вул. Бударіна, 3, було встановлено, що огорожа встановлена частково:

· з північного боку вздовж Житомирського шосе до точки межування з ПП «Вогник» та часткового зі східного боку - уздовж межі з кооперативом «Перемога» встановлено 56 бетонних стовпчиків розмірами 250x290 мм, влаштовано 54 монолітних плити довжиною 3 м та 4 бетонних ділянці довжиною 1.25 м. Висота огородження становить 2,25 м. Глибина фундаментів становить 700-800 мм. Отже довжина влаштованої бетонної огорожі з північного боку Житомирського шосе складає 181 м.

· із боку межі вздовж з кооперативом «Перемога» КП «Святошинське лісопаркове господарство» встановлено 133 бетонних стовпчиків розмірами 250x290мм, влаштовано 142 монолітних плити довжиною 3 м. Висота огородження становить 2,0 м. Глибина фундаментів становить 750-850 мм. Слід звернути увагу на те, що у кінцевій плиті в наявності обрізки арматури, що була замонолічена у бетоні.

Отже, довжина влаштованої бетонної огорожі з боку вздовж межі з кооперативом «Перемога» та вздовж межі з КП «Святошинське лісопаркове господарство» складає 460 м.

· з боку вздовж межі з Київським геріатричним пансіонатом та землями загального користування вздовж вулиці Бударіна встановлено 92 бетонних стовпчиків розмірами 250x290 мм, влаштовано 101 монолітних плити довжиною 3 м. Висота огородження становить 2,0 м. Глибина фундаментів становить 750-800 мм.

Отже, довжина влаштованої бетонної огорожі з боку вздовж межі з Київським геріатричним пансіонатом та землями загального користування вздовж вулиці Бударіна складає 326 м.

Після співставлення результатів візуально-інструментального обстеження з наданими матеріалами фотофіксації об`єкта під час проведення ремонтних робіт та зважаючи на акт закриття прихованих робіт були визначені обсяги фактично виконаних робіт (ас.175-182 т.2).

У додатковому висновку зазначені: загальна довжина монолітної залізобетонної огорожі - 967 м, та метраж огорожі по кожній дільниці, висота плит, їх кількість та місце розташування, об`єм бетонування монолітних залізобетонних фундаментів при середній глибині залягання 0,7-0,75 м. та проектній товщині; загальна вага арматури для армування фундаментів за проектом; загальна кількість залізобетонних стовпчиків висотою 2,25 м., загальний обєм бетонування з зазначенням конкретно проведених робіт та інші кількісні показники, встановлені під час проведення дослідження (187-190 т.2).

Обставини проведення огляду огорожі також знайшли своє відображення у схемі розташування земельної ділянки та фотознімках (ас. 113-124 т.3).

За змістом показань ОСОБА_16 в суді першої інстанції 26 вересня 2022 року вона повністю підтвердила надані нею висновки №№ 02.10-2016 та 04.10-2016, показавши, що фізичний огляд об`єкту дослідження - огорожі СКС «Перемога» проводився нею 21 жовтня 2016 року та супроводжувався фотофіксацією, до висновку були включені найбільш виразні фото. Всі розміри фіксувалися нею особисто за допомогою вимірювальних інструментів (вимірювальна рулетка), шурфування окремих ділянок фундаменту на всіх його дільницях (всього до п`яти) виконували представники замовника - ТОВ і з дозволу керівництва СКС «Перемога» у присутності його представника, огорожа не є суцільною і складається з відокремлених частин на земельній ділянці. Отримані вихідні дані були достатніми для виконання дослідження в межах поставлених питань. Додатковий її висновок має виключно характер доповнень. Провівши первинні розрахунки, вона дійшла висновку, що, навіть, за умови розміщення вказаної залізобетонної огорожі на ідеальних ґрунтах (відсутні просадочні ґрунти) та за відсутності бокового навантаження від вітрів, глибина фундаменту в 0,2 м, як це було чомусь констатовано у висновку експерта № 37, не давала б достатнього запасу міцності для утримання навантаження від залізобетонних плит висотою 2 м, фактично виявлена глибина фундаменту до 0,7 м є цілком достатньою для цього.

Порядок проведення експертизи один і той самий. Всі документи, які були надані на проведення дослідження, перераховані у висновку, і виключно ці документи були подані на дослідження. Вони всі відповідають Інструкції 53/5. У вступній частині висновку перелічуються всі документи, які надані на дослідження, із зазначенням кількості сторінок. Це є обов`язкова вимога оформлення експертизи. Об`єктом дослідження були бетонне огородження і документи, які були надані. Будівельна експертиза проводиться виключно по предмету дослідження, жодних приміщень вона не досліджувала. У даному випадку було завдання визначити вартість фактично виконаних робіт капітального ремонту огорожі. Що стосується методики, то є документація, відповідно до якої проводяться будівельні роботи, є об`єкт, у даному випадку проводиться експертиза по натурному огляду, тобто, обов`язково проводиться виїзд, фіксуються об`єми фактичних робіт, і з урахуванням цих об`ємів фактичних робіт визначається вартість виконаних робіт у відповідності з договірними умовами. У додатковій експертизі, оскільки замовнику виявилось замало даних, викладених у першій експертизі, всі фактично виконані об`єми були описані у додатковій експертизі. Це - як продовження першого дослідження. У першій експертизі є фіксація всього паркану, оскільки це монолітний паркан, монолітними у даному випадку є плити, тобто, є будівництво із збірних елементів і плити. У даному випадку ці плити були не заводського виробництва, а індивідуального, як раз для цього паркану, так передбачено проектом, вони монолітні, а тому у них довжина однакова, можна порахувати по довжині секції. В додатковій експертизі все прописано поштучно, це можна пройти, порахувати, поміряти. Що стосується плит, вона розписала з якої сторони, якої висоти, оскільки територія об`єкту достатньо велика, огородження зроблено не з усіх сторін по периметру, а кусочками, як вона зрозуміла, на що вистачило грошей. Огородження було зі сторони Житомирського шосе, з боку кооперативу «Перемога» і Святошинського лісопаркового господарства, пансіонату. Огородження на момент огляду не було цілим по периметру, зі сторони вул. Бударіна є ще куски старої огорожі сітка, але воно не бралось до уваги, оскільки в договорі не було сітки, у договорі бетонне огородження. Що стосується замірів, то використовувалась звичайна металева рулетка, придбана в Епіцентрі разом із сертифікатами повірочними. З приводу глибини бетонних стовбців, до яких кріпляться плити, у декількох місцях проводили шурфування, прокопували, міряли глибину все тією ж рулеткою. У першому висновку є фотографії. По фотофіксації видно, що на плитах є цифри, які вони рахували Це було зроблено з метою, щоб не помилитись. Що стосується глибини, то зі сторони Житомирського шосе стовпчики були занурені у землю на 700-800 мм, зі сторони кооперативу «Перемога» - 750-800 мм. Можна говорити про те, що глибина закладення фундаменту одна й та ж сама. Чому 700-800 мм, тому що глибина промерзання в Київській області становить орієнтовно метр. Якщо говорити про будування, то глибина закладення фундаменту повинна бути нижче глибини промерзання. ДСТУ на закладення фундамент немає. Глибина закладення фундаменту відповідно до ДСТУ залежить від будівлі і маси будівлі, територіально залежить від кліматичного поясу і від інженерно геологічних умов. Чим твердіша земля, тим менш глибоко можна собі дозволити закладення фундаменту. Наданих матеріалів було достатньо для надання відповіді на питання замовника. Якщо б не вистачало документів, то відповідно до Інструкції № 53/5, у випадку відсутності необхідних документів, складається повідомлення про неможливість надання висновку у зв`язку з відсутністю необхідних документів. Висновки, які містяться в основній та додатковій експертизі підтверджує. Нею визначалась вартість фактично виконаних робіт по проведенню капітального ремонту огорожі з урахуванням фактично виконаних робіт, і вартість становила 1644 13 грн. з ПДВ. Об`єм фактично виконаних робіт виходить більший. Вартість встановлювалась з урахуванням замірів та дослідження.

Огляд об`єкту проводився 21 жовтня 2016 року. Робили невелике шурфування метр на метр при огляді фундаменту. Підкопи робились на всю глибину фундаменту. Щоб визначити глибину закладення фундаменту, визначається до підошви. Підкопи робились з кожної сторони чотирьох частин огорожі. Скільки саме, не пам`ятає, мабуть по два. Підкопи робились безпосередньо під стовпом, не під плитою. У даному випадку основний елемент стовп. Під час проведення огляду довжина огорожі була - 967м, огорожа була різної висоти, зі сторони житомирського шосе 2.25м, з інших сторін - 2 м. По висновку експерта ОСОБА_27 20 см глибина стовпчиків. Їй невідомо, де міряв ОСОБА_28 . Визначити глибину закладення фундаменту по всій довжині огорожі доволі складно, оскільки для цього потрібно відкопати весь фундамент. Вона робила вибіркову перевірку. Можливо, 20 см у тому місці, де закладена плита. Глибина 750-800 мм тільки під стовпчиками, там копали. Копати весь фундамент не можна. Потрібно враховувати навантаження плит, 20 см це нереально.

Огляд паркану неможливий без представника замовника.

Фотознімки у висновку зроблені під час проведення огляду. Оголений фундамент- це фундамент під паркан, а де вертикально розташована арматура, це під стовпи. На фотографії 2 підземної частини фундаменту не видно, це частина фундаменту над землею. Загальну довжину отримала шляхом складання частин огорожі. Припускає, що під самим парканом можу бути менше бетону. Висота арматури - це каркас фундаменту, він проектний. Фундамент завжди більший, ніж висота каркасу, вона проектна. Висота стовпчиків різна, всього 281 стовпчик: 56 і 225 шляхом візуального перерахування стовпчиків, все порахували і всі підписали.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_20 у повному обсязі підтвердила як надані нею висновки, так і показання, надані у суді першої інстанції.

Згідно з даними Витягу зі Звіту про результати внутрішнього фінансового аудиту та відповідності оцінки законності та достовірності фінансової та бюджетної звітності, правильності ведення бухгалтерського обліку необоротних активів, стану збереження активів та управління державним майном Спеціалізованим клінічним санаторієм «Перемога» за 2015 рік та завершений звітний період 2016 року, відповідно до локального кошторису об`єм робіт становить 499,89 м3 бетону. Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року № 1 та фактичного огляду периметру Санаторію під час проведення аудиту встановлено, що проводилося будівництво залізобетонної огорожі з стрічковим фундаментом довжиною приблизно 960,5 м (що дорівнює 499,9 м3 бетону) замість передбаченого кошторисними видатками за КЕКВ 3132 «Капітальний ремонт інших об`єктів» в сумі 1500000,0 грн. капітального ремонту огорожі з сітчастих металевих панелей. Дослідженням встановлено, що по всій довжині збудованої бетонної огорожі закладено стрічковий фундамент, що становить приблизно 236 м3. Під час аудиту було проведено три заміри фундаменту бетонної огорожі, а саме з боку Житомирського шосе глибина фундаменту складає 0,73м, товщина 0,34м; з боку Святошинського лісопаркового господарства глибина фундаменту - 0,55 м, товщина 0,28м; з боку Київського геріатричного пансіонату глибина фундаменту - 0,72 м, товщина - 0,49 м.

У зв`язку із зміною робіт замість стовпчастого фундаменту проведено роботи з укладання стрічкового фундаменту по довжині всієї огорожі, що становило на 199.4 м більше, ніж передбачено локальним кошторисом та актом виконаних робіт (ас. 212-214 т.1).

Даними листа Мінсоцполітики від 26 вересня 2018 року та Акту встановлення розмірів залізобетонної огорожі СКС «Перемога», складеного робочою групою, утвореною на підставі наказу Державного секретаря Мінсоцполітики ОСОБА_29 за № 1378 від 19 вересня 2018 року, у результаті огляду 20 вересня 2018 року з проведенням замірів за допомогою будівельної вимірювальної рулетки встановлені наступні параметри залізобетонної огорожі: 240 стовпів обсягом 33,86 м3 (0,28х0,24х2,1), 49 стовпів обсягом 7,41 м3 (0,28х0,24х2,25), 244 стінових панелей обсягом 184,46 м3 (3х0,12х2,1), 50 стінових панелей обсягом 40,5 м3 (3х0,12х2,25), стінові панелі мають у своєму складі арматуру, фундамент обсягом 235,72 м3 (0,34х0,72х962,92), отже залізобетонна огорожа в цілому сягає обсягу 502 м3 бетонної суміші та в довжину 963 м, а за бухгалтерським обліком - обсягом 508,6 м3 та довжиною 967 м. Суд констатує відповідність проведених розрахунків загальної довжини огорожі в 963 м, зважаючи на суму загальної довжини панелей 882 м (294 х 3) та стовпчиків 80,92 м (289 х 0,28) (ас. 65-69 т.1).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції повно, всебічно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора оцінив кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого, переконливого висновку про недоведення стороною обвинувачення не доведення того, що вчинено злочин, в якому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачується,

Так, за змістом обвинувального акту та даними реєстру матеріалів кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування потерпілою особою у кримінальному провадженні зазначено Міністерство соціальної політики України (ас. 7, 17 т. 1).

Матеріали кримінального провадження містять копію постанови та копію листа слідчого від 29 березня 2016 року на адресу Мінсоцполітики про визнання установи потерпілою особою, і у листі викладено прохання про забезпечення представника для представлення інтересів Мінсоцполітики у кримінальному провадженні (ас. 191-192 т.2).

Однак, відповідно до даних, викладених у листах Міністерства соціальної політики України, Мінсоцполітики не подавало заяву після початку кримінального провадження про залучення в якості потерпілого (ас. 29-30 т.1);

- за результатами проведеного 19 вересня 2016 року аудиту діяльності СКС «Перемога», у тому числі за фактом виконання Договору, завдання будь-яких збитків державі в особі Мінсоцполітики не встановлено, а кошти за Договором використовувалися за цільовим призначенням. На виконання наказу Мінсоцполітики від 19 вересня 2018 року № 1378 робочою групою з відома директора СКС «Перемога» проведено огляд із встановленням замірів залізобетонної огорожі по периметру СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3, про що складено Акт встановлення розмірів фактично існуючої залізобетонної огорожі СКС «Перемога», факту розтрати бюджетних коштів не встановлено, навпаки, зведення огорожі санаторію мало б бути продовженим за умов додаткового фінансування. Збитки, нанесені державі в особі Мінсоцполітики з боку керівництва Санаторію, відсутні ( ас. 32-33, 65-69 т.1);

- Мінсоцполітики протягом 2016-2018 року до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення директором СКС «Перемога» ОСОБА_8 щодо розтрати ним бюджетних коштів при виконанні робіт за Договором від 25 грудня 2015 року № 328, а також з заявами до правоохоронних органів стосовно залучення Міністерства потерпілим і цивільним позивачем в рамках кримінального провадження не зверталось (ас 51-52 т.1).

Відповідно до матеріалів кримінального провадження Мінсоцполітики цивільний позов не заявлявся (ас. 16 т.1).

Цивільний позов у кримінальному провадженні поданий прокурором в інтересах держави в особі Міністерства соціальної політики України (ас. 44 т.1).

Під час судового розгляду представник Мінсоцполітики не підтримав заявлений прокурором позов, що знайшло своє відображення у поданих до суду представником Мінсоцполітики письмових запереченнях (ас. 78 т.1).

Більш того, від представника Міністерства соціальної політики України до місцевого суду надійшло клопотання про закриття кримінального провадження, оскільки за результатами проведеного Мінсоцполітики від 19 червня 2016 року фінансового аудиту та відповідності законності та достовірності фінансової та бюджетної звітності, правильності ведення бухгалтерського обліку необоротних активів, стану збереження активів та управління державним майном Спеціалізованим клінічним санаторієм «Перемога» за 2015 та завершений звітний період 2016 років відсутні (не встановлено) збитки, нанесені державі в особі Мінсоцполітки з боку керівництва санаторію, тобто, кошти використовувались за цільовим призначенням. У Мінсоцполітики відсутні правові підстави для визнання та підтримки цивільного позову у кримінальному провадженні. Наявні у справі документи свідчать про відсутність будь-яких збитків, нанесених державі з боку керівництва санаторію, та використання державних коштів не за цільовим призначенням. Виходячи з цієї обставини, вважають, що має місце відсутність події відносно Мінсоцполітки кримінального правопорушення та відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а тому просить закрити кримінальне провадження (ас. 87-88 т.3).

Таким чином, висновок сторони обвинувачення про заподіяння діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по виконанню умов Договору № 328 від 25 грудня 2015 року матеріальної шкоди Мінсоцполітики є необґрунтованим.

Прокурор на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні кожним з них злочину за викладених в обвинувальному акті обставин послався на те, що ОСОБА_8 , як директор СКС «Перемоги», підпорядкованого Мінсоцполітики, та ОСОБА_9 , як директор ТОВ «Компанія СТС-Холдінг», є службовими особами. Однак, вказані обставини не заперечувались жодним з учасників судового розгляду, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що дослідженими судом першої інстанції даними, які містяться у Свідоцтві про держану реєстрацію юридичної особи, витягу з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, облікових податкових документах, Статуті ТОВ «Компанія СТС-Холдінг», протоколі № 1 від 10 березня 2010 року загальних зборів засновників ТОВ «Компанія СТС-Холдінг», за якими засновником, єдиним учасником та керівником ТОВ є ОСОБА_9, який, як директор ТОВ, виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, підтверджуються лише обставини, що обвинувачені є службовими особами (п. 7.3.2) (ас. 143-147 т. 1; ас. 11-18, 35 т. 2).

На переконання колегії суддів, наведені докази як окремо, так і у сукупності, свідчать про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є службовими особами, однак, не доводять висунутого кожному з обвинувачених обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, у тому числі, наявність корисливого мотиву та корисливої мети, які підлягають доказуванню стороною обвинувачення та є необхідними для доведення в діях особи складу даного злочину, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Беззаперечно сукупністю досліджених доказів встановлено, що між Спеціалізованим клінічним санаторієм «Перемога» Мінсоцполітикив особі директора ОСОБА_8 , як замовника, з одного боку, та ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» в особі директора ОСОБА_9 , як виконавця з іншого боку, укладений Договір № 328 від 25 грудня 2015 року, предметом якого є «капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3», вартість робіт за яким визначена договірною ціною та локальним кошторисом і становила 1421214,00 грн. Строк виконання робіт був встановлений до 31 грудня 2015 року.

Також беззаперечно встановлено, що згідно з платіжним дорученням № 1744 від 29 грудня 2015 року СКС «Перемога» здійснило оплату ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» за капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога» суму 1421214 грн. у той час, коли роботи за Договором виконані не були внаслідок несприятливих погодних умов, що знайшло своє відображення як у листі за підписом ОСОБА_30 , так і у Додатковій угоді № 1 від 30 грудня 2015 року, якою термін виконання робіт за Договором перенесено сторонами на 1 березня 2016 року.

Наведені обставини стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР відносно обвинувачених за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КПК України, що знайшло своє відображення у процесуальних документах у кримінальному провадженні № 120161000800001360 від 9 лютого 2016 року, виділених з кримінального провадження та долучених до даного кримінального провадження, та висунення підозри ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (ас. 134-147 т. 2).

28 березня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, відповідно до якої дії кожного з них кваліфіковані за ч. 1ст. 366 КК України (ас. 148-157 т.2).

При цьому, 29 березня 2016 року у кримінальному провадженні № 120161000800001360 від 9 лютого 2016 року прокурором в порядку ст. 283 КПК України до місцевого суду подане клопотання про звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, обов`язковою умовою якого є, серед іншого, повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, про що було вказано прокурором та знайшло своє відображення у судовому рішенні, яке набрало законної сили.

На переконання колегії суддів, з урахуванням наведених обставин і доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що будь-які припущення про ймовірні заподіяні та невідшкодовані збитки, які можливо на первинному етапі і могли виглядати обґрунтованою підозрою, свою правову актуальність втратили, а сформульовані стороною обвинувачення претензії, які становили суть підозри та у подальшому обвинувачення, набули свого остаточного та повного вирішення судом.

Однак, як правильно зазначено в оскаржуваному вироку, не зважаючи на факт зміни підозри та виключення з неї ст. 191 КК України у межах кримінального провадження № 12016100080001360, більш того закриття вказаного кримінального провадження на підставі ст. 46 КК України, обов`язковою умовою для якого є відшкодування завданих збитків та усунення заподіяної шкоди, на підставі постанови прокурора від 29 березня 2016 року з матеріалів кримінального провадження ЄРДР № 12016100080001360 від 9 лютого 2016 року виділені в окреме провадження ЄДРДР № 12016100080003363 матеріали відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знову за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, а потім перекваліфіковані на ст. 356 КК України, як самоправство, що підтверджено наведеними вище доказами.

20 жовтня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в межах ЄРДР № 12016100080003363 повідомлено про підозру за ч. 5 ст. 191 КК України (ас. 158-169 т. 2).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що встановлені обставини не відповідають розумінню належної правової процедури та принципу правової визначеності, є правильним.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що, виходячи, навіть, тільки з наведених даних, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не могли набути статусу підозрюваних за ч. 5 ст. 191 КК України у межах кримінального провадження ЄРДР № 12016100080003363, відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, зважаючи також на ухвалу Святошинського райсуду м. Києва від 16 травня 2016 року, яка унеможливлює повторне притягнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за фактичні, хоча і непрямі наслідки дій, за якими вони були звільнені від такої відповідальності раніше, і такий висновок суду першої інстанції прокурором не спростований.

Також, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наведена документація ТОВ «Компанія СТС-Холдінг» та СКС «Перемога» містить належні та допустимі докази, які отримані у встановленому процесуальним законом порядку за результатами проведених санкціонованими слідчими суддями обшуків (т. 1 а. 90-111), та санкціонованого судом тимчасового доступу до банківських документів (т. 1 а. 218-223), однак, зазначені докази не підтверджують обставин інкримінованих обвинуваченим злочину.

Прокурор, як на докази винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм діянь, посилався на показання свідків, експерта та письмові докази у справі, що було відображено прокурором і в апеляційній скарзі.

Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на стадії судового розгляду кримінального провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_31 , ОСОБА_32 в судовому засіданні 3 грудня 2018 року допитаний представник Мінсоцполітики ОСОБА_33 , досліджені письмові докази; 1 квітня 2019 року допитані свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_34 (ас. 4 т.3), 26 вересня 2019 року допитана експерт ОСОБА_35 (ас. 19 т.3); у судовому засідання 19 грудня 2019 року - допитаний експерт ОСОБА_15 (ас. 30 т.3). Надалі інші свідки сторони обвинувачення в судове засідання не з`явилися, як і не забезпечено прокурором їхню явку до суду. Прокурором неодноразово заявлялись клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку з неявкою свідків сторони обвинувачення, внаслідок чого у судовому засіданні 18 листопада 2020 року судом постановлена ухвала про обмеження сторони обвинувачення у подачі доказів датою 18 січня 2021 року (ас. 60 т.3).

У подальшому, у зв`язку з заміною судді ОСОБА_31 на суддю ОСОБА_36 в судовому засіданні 1 червня 2021 року колегією суддів у порядку, передбаченому ст. 319 КПК України, обговорено питання можливості продовження судового розгляду без повторного дослідження доказів. Однак, прокурором заявлено клопотання про необхідність розпочати судовий розгляд кримінального провадження спочатку (ас. 71-74 т.3), у зв`язку з чим судовий розгляд розпочатий спочатку та 9 вересня 2021 року у судовому засіданні встановлений порядок дослідження доказів, а саме: дослідити письмові докази, допитати свідків, допитати обвинувачених, перейти до судових дебатів (ас. 107 т.3).

У судове засідання, призначене 23 вересня 2021 року, свідки та експерт не з`явились, їх явка прокурором не забезпечена, у зв`язку з чим за клопотанням прокурора про надання часу для забезпечення явки вказаних осіб до суду судовий розгляд відкладений.

7 жовтня 2021 року у судовому засіданні допитаний експерт ОСОБА_35 ( ОСОБА_35 ), свідки сторони обвинувачення та експерт ОСОБА_15 у судове засідання не з`явились та їх явка до суду прокурором не забезпечена, у зв`язку з чим за клопотанням прокурора про надання часу для забезпечення явки вказаних осіб до суду, у черговий раз, судовий розгляд відкладений (ас. 127 т.3).

8 листопада 2021 року прокурором в чергове зазначено про неможливість забезпечення вказаних осіб до суду, у зв`язку з чим під час судового розгляду змінений порядок дослідження доказів та здійснений допит обвинувачених (ас. 135 т.3).

У судовому засіданні, яке відбулось 13 грудня 2021 року, судом долучені документа, надані прокурором, щодо забезпечення явки свідків та експерта у судове засідання, а також прокурором заявлено клопотання про проведення будівельно-технічної експертизи (ас. 150 т. 3). Наведене спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про те, що 13 грудня 2021 року було забезпечено явку свідків, судове засідання не відбулось та було відкладено до 28 січня 2022 року.

20 грудня 2021 року в судове засідання свідки та експерт не з`явились та прокурором їхня явка не забезпечена. Прокурором в черговий раз заявлено клопотання про відкладення судового розгляду для забезпечення явки свідків та експерта ОСОБА_15 . Однак, судом відмовлено у задоволенні даного клопотання (ас. 136 т. 3).

Таким чином, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, сторона обвинувачення понад розумний строк не забезпечила явку до суду свідків та експерта ОСОБА_15 , а вжиті заходи, у тому числі судом, щодо виклику вказаних осіб залишилися не реалізованими (т. 3 а. 125-126, 130-132, 139-143 тощо), а відтак доводи апеляційної скарги прокурора про те, що сторона обвинувачення була позбавлена можливості в установлений судом строк забезпечити до суду явку свідків та експерта для проведення їх допиту у суді, є непереконливими.

Що стосується письмових доказів, на які посилався прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з даними, викладеними у копії протоколу огляду від 22 лютого 2016 року зі схемою, за участю двох понятих та з застосуванням фотозйомки проведено огляд ділянки, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3. Під час огляду даної ділянки встановлений паркан огорожі, розміри якого, як зазначено у протоколі, визначені приблизно (ас.126-132 т.1).

Суд першої інстанції визнав очевидно недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування під час проведення даної слідчої дії, так як вказаний огляд проведений з істотним порушенням прав СКС «Перемога» на недоторканість володіння, оскільки в порушення вимог ст. 13, ч. 2 ст. 237 КПК України проникнення до вказаного володіння та здійснення огляду його території відбулося без дозволу володільця чи його представника та без дозволу суду, що прямо вказує на необхідність визнання всієї цієї процесуальної дії незаконною.

Окрім того, як вказав суд, в порушення вимог ч. 2 ст. 104 та ст. 105 КПК України, попри пряму вказівку у протоколі про використання фотозйомки, фототаблиць цей протокол не містить.

Також суд вказав про те, що з урахуванням даних, встановлених як під час досудового розслідування, так і в суді, кінцевий строк виконання Договору 1 березня 2016 року, а тому є не зрозумілим складання вказаного протоколу у лютому 2016 року.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з даними Державних актів на право постійного користування земельними ділянками клінічному санаторію «Перемога» на підставі рішення Київської міської ради від 21 грудня 2006 року виділені у постійне користування земельні ділянки відповідною площею по вул. Бударіна, 9, 5, 7, 3, 1, 11 (ас. 232 -237 т.2).

Зі змісту копії протоколу огляду та схеми до нього встановлено, що слідчим огляд місцевості здійснений на території СКС «Перемога», тобто, як правильно вказав суд в оскаржуваному вироку, з проникненням на територію, яка перебуває у володінні СКС «Перемога».

Відповідно до положень ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять дозволу володільця чи його представника, а також відповідної ухвали слідчого судді, про що обґрунтовано вказав суд в оскаржуваному вироку.

Окрім того, відповідно до ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження та які, згідно з положеннями ч. 2 ст. 104, ст. 105 КПК України є додатками до протоколів та повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Проте, до протоколу відповідні додатки не долучені.

Таким чином, відомості, які містяться у копії протоколу огляду від 22 лютого 2016 року та у копії схеми до нього, ґрунтуються на припущеннях, а, окрім того, копія протоколу огляду та схеми до нього є недопустимими доказами, а тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 86 КПК України вказаний доказ судом першої інстанції правильно не використаний при прийнятті процесуального рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження.

Щодо протоколу огляду від 29 серпня 2016 року, то судом першої інстанції визнані допустимими доказами відомості, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування під час проведеного огляду місця події - зовнішньої частини огорожі СКС «Перемога» за адресою: м. Київ, вул. Бударіна, 3 і відображені у протоколі цієї слідчої дії від 29 серпня 2016 року, оскільки за результатами цієї слідчої дії не зафіксовано проникнення на саму територію володіння.

При цьому судом зазначено про те, що, не зважаючи на плутанину та необумовлені виправлення у вказаному протоколі з приводу загальної довжини цієї огорожі, висновок про те, що за вказаними у протоколі даними така довжина паркану дорівнює щонайменше 765,2 м, не вимагає спеціальних знань, хоча зазначені у протоколі дані суперечать даним документів внутрішнього контролю Мінсоцполітики про загальну довжину такої огорожі в 963 м.

Разом з тим, судом поставлено під сумнів достовірність даних саме вказаного протоколу огляду, оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 104 та ст. 105 КПК України попри пряму вказівку у протоколі про використання фотозйомки, фототаблиці до протоколу не долучені, а, окрім того, в порушення вимог ч. 5 ст. 104 КПК України вказаний протокол не підписаний залученим спеціалістом, дані про якого містить протокол.

За наведених обставин, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що встановлені порушення унеможливлюють перевірку достовірності відображених у протоколі огляду результатів та усунення можливих арифметичних помилок чи описок. Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що відсутність у протоколі огляду даних щодо кількості стовпчиків, їх ширини, кількості та ширини панелей між ними, позбавляє можливості усунення встановлених під час судового розгляду виявлених протиріч.

Що стосується висновку будівельно-технічної експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року, який склав експерт ОСОБА_15 , колегія суддів звертає увагу на те, що у висновку експерта зазначено про те, що органу, який призначив судову експертизу, було направлено клопотання від 22 серпня 2016 року про надання експертам необхідних для завершення експертного висновку додаткових документів. Однак, будь-яких даних про надання слідчим запрошених експертом документів матеріали справи не містять.

Також колегія суддів звертає увагу , що у висновку зазначено про те, що 29 серпня 2016 року був здійснений виїзд для огляду об`єкта дослідження. Однак, відомості про участь експерта ОСОБА_15 під час проведення огляду слідчим протокол огляду від 29 серпня 2016 року не містить, як і не містять матеріали справи будь-яких доказів про склад групи, проведені дії, тощо під час виїзду експерта.

Суд першої інстанції, аналізуючи висновок експерта та надаючи йому відповідну оцінку, всупереч доводів апеляційної скарги, акцентував увагу на невідповідність довжини зведеної залізобетонної огорожі станом на 29 серпня 2016 року, яка зазначена у висновку експерта - 784,6 м, та у протоколі огляду від 29 серпня 2016 року, проведеного слідчим, - 765, 20 м, що, на переконання суду першої інстанції, додатково вказує на поверховість, а відтак і недостовірність результатів огляду, проведеного слідчим та зафіксованого у його протоколі від 29 серпня 2016 року.

Окрім того, суд дійшов висновку, що є непереконливими і дані, які містить висновок експерта. При цьому, колегія суддів доходить висновку, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, судом наведене відповідне обґрунтування, застосовано порівняльний аналіз, а зроблені судом першої інстанції математичні підрахунки та наведені у зв`язку з цим математичні висновки, не потребують спеціальних знань, у зв`язку з чим у цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

Так судом в оскаржуваному вироку зазначено про те, що висновок експерта містить дані про кількість стовпчиків (245 шт.) та їх розміри (2,7 м х 0,2 м х 0,28 м). Однак, у висновку відсутні дані стосовно зафіксованих самим експертом на фотододатку до його висновку монолітних бетонних плит між такими стовпчиками, як і відсутня вказівка на те, у якій спосіб експертом встановлено загальну довжину огородження із таких плит в 735,8 м без урахування стовпчиків та 784,6 м з урахуванням таких стовпчиків, як власне і розміри вказаних плит у довжину. Суд дійшов висновку, що шляхом здійснення простих арифметичних операцій встановлено, що проведений експертом розрахунок містить очевидні та істотні помилки, виявлення яких не потребує спеціальних знань. Так експертом чітко встановлено, що стовпчиків 245 шт., довжина кожного з них 0,28 м, відтак їх загальна довжина становить 68,6 м (245 х 0,28). Також експертом, хоча і не зрозуміло як, проте констатована загальна довжина огорожі разом із стовпчиками 784,6 м, тому загальна довжина панелей між стовпчиками мала б становити 716 м (784,6 - 68,6), а не 735,8 м, як про це вказано у висновку експерта. І, навпаки, якщо ж загальна довжина панелей між стовпчиками становить 735,8 м, як про це вказано у висновку експерта, то загальна довжина огорожі разом із стовпчиками мала б становити 804,4 м (735,8 + 68,6), а не 784,6 м, як про це також вказано у висновку експерта.

За викладених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та очевидного висновку, що розрахунки експерта не підтверджуються ним же встановленими первинними даними, і такий висновок експерта є непереконливим, ставить під сумнів достовірність його загальних висновків.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про сумнівність достовірних вихідних даних для таких розрахунків в частині, що стосується обсягу використаної бетонної суміші, а щодо використання виробів з арматури, то в цій частині висновок взагалі не містить будь-яких розрахунків, невідповідність подається як вже сталий факт, що є неприпустимим для висновку експерта.

Окрім того, суд наголосив на тому, що в частині визначення обсягу використаної в огорожі арматури розрахунки у висновку взагалі відсутні, і встановлені недоліки висновку експерта, які свідчать про очевидну недостовірність його результатів, допитом експерта усунути неможливо.

Колегія суддів погоджується таким висновком суду та водночас вважає неналежно обґрунтованим висновок експерта і з інших підстав, про що зазначено і в оскаржуваному вироку. Так, суд зазначив про те, що експерт сам встановив висоту стовпчиків в 2,7 м. При встановленій висоті огорожі в 2 м, з урахуванням того, що на фототаблиці по верхньому краю висота плит та висота стовпчиків є однаковою, глибина занурювання стовпчика у землю складає 0,7 м, що суперечить даним, зазначеним у висновку експерта про глибину всього 0,2 м.

Також судом в оскаржуваному вироку звернуто увагу на те, що у висновку відсутні відомості щодо клопотання експерта про необхідність натурального обстеження об`єкту дослідження та порядку реалізації таких дій, щодо виконання клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, що суперечить вимогам п.п. 4.12 - 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Мінюсту № 53/5 від 8 жовтня 1998 року (із змінами), якою послуговувався сам експерт.

Окремо суд першої інстанції вказав про те, що у висновку експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року відсутні будь-які дані, які вказували на легітимність проникнення експерта на територію СКС «Перемоги», перебування на ній та здійснення будь-яких робіт з доступу до скритих під землею елементів фундаменту, відсутні дані й про дозвіл керівництва СКС «Перемога» чи ТОВ на здійснення таких робіт чи присутність (участь) при цьому їх представників. За показаннями обвинувачених як в суді першої інстанції, так і підчас апеляційного розгляду, ані вони, ані представники підпорядкованих їм підприємств не брали участь в огляді відремонтованої огорожі за участі експерта ОСОБА_15 . Ці показання обвинувачених стороною обвинуваченням не спростовані.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції і з огляду на показання експерта ОСОБА_15 , наданих в судовому засіданні 25 січня 2023 року під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Так експерт ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції показав, що вказаний висновок він підтверджує. На місце пригоди для написання експертизи він виїжджав один раз. Матеріали для проведення експертизи отримав через канцелярію. Канцелярія розпечатує матеріали, перевіряє перелік документів. Коли він отримує матеріали, то вони вже знаходяться у розпечатаному вигляді.

Ініціатором огляду був слідчий і ще якийсь співробітник поліції. Під час виїзду на місце виміри здійснювались за допомогою рулетки і лазерного дальноміра. Глибину фундаменту встановлювали шляхом розривання фундаменту, копали під парканом у декількох місцях. Глибина фундаменту зазначена 20 см, що було встановлено у місцях, де розривали. По договору був зазначений метраж паркану, але, коли виміряли, то встановили, що не весь об`єм паркану було виконано. Фактично об`єм був менший, ніж по документах. На момент, коли він виїжджав та дивився даний паркан, то паркан був зроблений у тому об`ємі, який зазначений в експертизі. З приводу різниці довжини паркану пояснити не може. Довжину паркану встановили тільки зверху, і на підставі цього виявилось, що не вистачало на 400 тисяч грн. фактично виконаних робіт. Коли виїжджали на місце пригоди, роботи там ще не велись, техніки не було.

На територію санаторію вони не потрапляли, рухались вздовж паркану, ходили міряли цей паркан з зовнішньої сторони, який не був суцільним. Зі скількох саме частин складалась огорожа, не пам`ятає, але, здається, 3-4 частини. При огляді рахували стовпчики, паркан був монолітний. Підкопи робив слідчий з працівниками поліції лопатою. Виміри проводив він. У висновку експерта він зазначав, яке дослідження і які виміри проводилися, зазначав, що вимірював висоту, ширину. Інформацію з приводу кількості підкопів не обов`язково показувати у висновку. На той момент були фотографії, які свідчать про те, що ним дійсно робились підкопи. У висновку не було зазначено, що робили підкопи. Якби він не робив підкопи, то не зміг би вирахувати об`єми виконаних робіт, але у висновку це не зазначав, оскільки вважав, що це не потрібно вказувати. Арматура використовується як для фундаменту, так і для паркану, це - монолітний паркан. Підкопи робили і під стовпчиками, і під парканом, він це фотографував, але не зміг додати фото до висновку, оскільки фотоапарат погано фотографував, фотографії були неякісні. Для того, щоб визначити глибину фундаменту, довжину стовпчиків, було достатньо зробити три підкопи. Якщо всі три підкопи однакові, то це свідчить про те, що далі буде те ж саме, тобто, у трьох місцях прокопали, воно однакове, нічим не відрізняється, більше не копали. Він не може зараз сказати, яка глибина була під стовпчиками і яка під огорожею, це було у 2016 році. Щодо прихованих робіт, то ними розкопувалась земля, подивились, і цього було достатньо. Вартість фактично виконаних робіт встановив на підставі замірів, які були на той момент. Перелік виконаних робіт встановили, врахувавши дані у таблиці, скільки повинно було бути, скільки виявлено і яка різниця між цим. У таблиці написано скільки виявлено фактично і скільки різниця, яка не виконана. Він спершу розраховував невиконані роботи. У клопотанні слідчому заявляв про обстеження натурного об`єкту перед виїздом, це зазначено у висновку там, де він писав про клопотання. Можливо, це не вказав у висновку, але у клопотанні слідчому він це вказував, оскільки він би по іншому не зміг виїхати на місце.

Невідповідність розміру арматури та якості бетонної суміші встановлювалась по пропорції. Ним не перевірялось, чи було додатково паркан посилено арматурою, адже для того, щоб це робити, потрібні руйнівні методи, але йому це ніхто не дозволить робити.

Коли проводилось обстеження паркану, з представників санаторію нікого не було. Йому невідомо, чи ставив до відома про проведення огляду зацікавлених осіб ініціатор експертизи. Що стосується того, що у висновку відсутні дані про те, що адміністрація санаторію відмовилась брати участь у проведенні експертного дослідження, то вважає, що це не є обов`язковим зазначати. Йому ініціатор надав доступ до об`єктів, і він про це написав.

Що стосується того, що у висновку відсутні дані про проведення будь-яких замірів для встановлення фактичних робіт, не зазначено прилади, не зафіксовано це на фотографіях, то він не знає, яким чином це можна було це задокументувати. В експертизі зазначена формула. Цифри до неї він вказував відповідно до розмірів, які встановлювались за допомогою рулетки. Виміряв висоту стовпчиків, ширину, довжину та на підставі цього визначав об`єм. Так само здійснено і розрахунок об`єму огорожі. З встановлених даних паркан був закопаний на 20 см у землю, детальніше повідомити не може, оскільки пройшло багато часу. Він не говорив раніше про те, що робив 10 підкопів, він говорив про те, що робилось декілька підкопів. До санаторію виїжджали декілька разів: до написання висновку експертизи один раз, а також після того, як була написана експертиза іншим експертом, від слідчого надійшов запит про проведення додаткового огляду даної огорожі об`єкту, і він виїжджав зі слідчим, складали акт, і на той момент огорожі вже було більше, однак слідчий не задавав більше питання і більше експертизу не призначали. Йому був зроблений запит, що потрібно перевірити об`єм виконаних робіт. За вказівкою керівництва він виїхав зі слідчим, вони порахували і все. На момент, коли їздили вдруге, пройшло близько півроку з часу проведення першої експертизи, паркану було вже набагато більше, заміряли, у слідчого був протокол. Огорожа була більша, оскільки була зроблена ще одна ділянка, яка була довга, стояла окремо. Він бачив у слідчого певні документи, які підписував, з приводу того, що огорожа була більша. Під час проведення експертизи вони підходили до центрального входу санаторію. Ініціатор експертизи був з ними. Вийшли представники санаторію, які відмовились бути при даних слідчих діях, які також повідомили, що їм все рівно. Це було до проведення експертизи. Другий раз з ними був ще якийсь чоловік. Що це за чоловік, він не знає, але він не просив представити йому цього чоловіка. В Інструкції про проведення експертизи написано, що він повинен зазначити виявлені ним об`єми. У самій методиці не написано, як документується встановлення фактичних об`ємів, написано, як все міряється, яким чином і все. Інструкція про призначення та проведення судових експертиз, затверджена наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 8 жовтня 1998 року, йому відома. Що стосується того, що висновок не містить стан об`єкту дослідження, опису інструментів, які використовувались, як це передбачено Інструкцією, то ним було вказано, що оглядався об`єкт по такій то вулиці, такого то санаторію, зазначено, як все встановлювалось, що повинно було бути зроблено, одна довжина, наприклад, 170 метрів, а зроблено було наприклад 100 метрів, і на підставі цього зроблено висновок, що не вистачає стільки-то арматури і стільки ж бетону, і таким чином було проведено розрахунок.

Другий раз на об`єкт приїжджав у січні місяці, то то паркан став більшим, була зроблена ще одна частина.

Виїжджав на об`єкт двічі: перший раз, коли писав експертизу у серпні, а другий раз по запиту слідчого взимку. Він був присутній як спеціаліст при огляді місця події, про що зазначав у суді першої інстанції, а вдруге був задіяний як спеціаліст для перевірки об`єму. Другий раз не проводили інструментальне дослідження, оскільки він подивився ті ділянки, котрі вже бачив раніше, і встановив, що є додаткові 60-70 метрів паркану, що він і показав слідчому. Заміри не робили, був мороз, сніг лежав, нічого не копали, нічого не перевіряли.

Коли приїхав вдруге, то було видно, що зроблено, навіть трохи більше, ніж було вказано по договору. Він про це слідчому говорив. Був ще один працівник, який повідомив, що фактично всі роботи другий раз виконані відповідно до акту, навіть трохи більше. По довжині паркан відповідав тому, що було заявлено по договору.

На переконання колегії суддів, показання експерта ОСОБА_15 та дані висновку, який був зроблений ним, свідчать про неповноту проведеного дослідження та невідповідність висновків іншим доказам, наявним у справі, а, відтак, обґрунтовано не використаний судом першої інстанції при прийнятті процесуального рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження.

При цьому колегія суддів враховує, що судом першої інстанції обґрунтовано відхилені дані рецензії на висновок експертизи № 37 від 9 вересня 2016 року, оскільки вона складена спеціалістом ОСОБА_37 , який за загальнодоступними даними реєстру атестованих експертів не мав експертної спеціальності 10.6 та спеціалістом ОСОБА_38 , у якої за тими ж даними реєстру свідоцтво з вказаної експертної спеціальності 10.6 припинило свою дію 3 липня 2013 року.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції перевірені доводи сторони обвинувачення та сторони захисту з приводу даних, які підтверджують або спростовують фактично виконаний обсяг робіт на виконання умов Договору за об`єктом «капітальний ремонт огорожі СКС «Перемога», встановлення яких можуть свідчити про наявність або відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу інкримінованого кожному з них кримінального правопорушення.

З наявної сукупності доказів у кримінальному провадженні беззаперечно встановлено, що умови Договору № 328 від 25 грудня 2015 року виконані у повному обсязі, навіть більше, хоча і не в установлений договором строк, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, провівши відповідний аналіз та надавши відповідну оцінку наявним у справі доказам.

Так, відповідно до даних Звіту про результати внутрішнього фінансового аудиту та відповідності оцінки законності та достовірності фінансової та бюджетної звітності … СКС «Перемога» за 2015 та завершений звітній період 2016 року , на який посилався ОСОБА_8 у своїх поясненнях, огорожа станом на вересень 2016 року мала такі параметри: довжина приблизно 960,5 м, обсягом приблизно 500 м3, в основі закладено стрічковий фундамент обсягом приблизно 236 м3, глибина та ширина фундаменту в різних місцях різна, а саме, від 0,55 м (глибина) на 0,28 м (ширина) з боку лісопаркового господарства до 0,72 м на 0,49 м з боку Київського геріатричного пансіонату та 0,73 м на 0,34 м з боку Житомирського шосе, розтрати бюджетних коштів під час зведення цієї огорожі не виявлено. Огорожа ще не була оприбуткована.

Ці дані за підсумком узгоджуються з даними висновку дослідження № 02.10-2016 та додатковим висновком № 04.10-2016і, а також даними наданого листом Мінсоцполітики від 26 вересня 2018 року кінцевого Акту встановлення розмірів залізобетонної огорожі СКС «Перемога» від 20 вересня 2018 року, за яким така огорожа також має наступні параметри: 240 стовпів обсягом 33,86 м3 (0,28х0,24х2,1), 49 стовпів обсягом 7,41 м3 (0,28х0,24х2,25), 244 стінових панелей обсягом 184,46 м3 (3х0,12х2,1), 50 стінових панелей обсягом 40,5 м3 (3х0,12х2,25), стінові панелі мають у своєму складі арматуру, фундамент обсягом 235,72 м3 (0,34х0,72х962,92), отже залізобетонна огорожа в цілому сягає обсягу 502 м3 бетонної суміші та в довжину 963 м, а за бухгалтерським обліком - обсягом 508,6 м3 та довжиною 967 м. Судом першої інстанції констатована відповідність проведених розрахунків загальної довжини огорожі в 963 м, зважаючи на суму загальної довжини панелей 882 м (294 х 3) та стовпчиків 80,92 м (289 х 0,28).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що дані висновку спеціаліста № 02.10-2016 та додаткового висновку № 04.10-2016 є достовірними, узгоджуються з іншими доказами, а також, що за вказаними документами встановлено факт зведення об`єкту, який охоплювався умовами Договору, а виконані у зв`язку з цим роботи та витрачені матеріали підлягали безумовній грошовій компенсації, що також було прямо передбачено умовами цього Договору.

Окрім того, судом враховано, що згідно з даними Акту № 1 від 25 квітня 2016 року та додатковою угодою до Договору умови Договору з капітального ремонту огорожі в СКС «Перемога» виконані у повному обсязі з наведенням кількісних параметрів окремих елементів огорожі та її в цілому. Вказані у цих документах параметри щодо загальної довжини огорожі та стрічкового фундаменту (967 м), використаного об`єму бетонної суміші (більше 500 м3), масиву використаної арматури (28,5 т), секцій огорожі (більше 295 шт.), стовпчиків (більше 280 шт.) узгоджуються з незначними відхиленнями з даними Мінсоцполітики, які були зафіксовані у згаданих раніше Звіті про результати внутрішнього фінансового аудиту… 2016 року та Акті встановлення розмірів залізобетонної огорожі СКС «Перемога» від 26 вересня 2018 року, а також у висновках № 02.10-2016 від 24 жовтня 2016 року та № 04.10-2016 від 25 жовтня 2016 року, проте істотно не узгоджується з даними висновку експертизи № 37 від 09 вересня 2016 року, який склав експерт ОСОБА_15 .

Окремо судом враховано, що наведені дані узгоджуються з показаннями обвинувачених, натомість вступають у пряме протиріччя до висновку експерта № 37.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, який не спростований стороною обвинувачення ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.

При цьому колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпідставно відмовлено у призначенні і проведенні будівельно-технічної та судово-економічної експертиз.

Так перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення вирішено питання призначення та проведення будівельно-технічної експертизи, результатом проведення якої є висновок експерта № 37 ОСОБА_15 .

На стадії досудового розслідування 16 листопада 2016 року захисником ОСОБА_12 слідчому та прокурору подане клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження висновків експерта ОСОБА_39 та призначення будівельно-технічної експертизи із зазначенням питань, які, на думку захисника, слід поставити на вирішення експертам (ас. 162-165 т.3). Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про те, що такі докази стороною захисту надані під час судового слідства (ас. 145-149 т.3). Однак, за наявними матеріалами вказане клопотання захисника залишено без задоволення.

Суд першої інстанції залишив клопотання прокурора про призначення будівельно-технічної експертизи без задоволення, постановивши, на переконання колегії суддів, належним чином мотивовану та обґрунтовану ухвалу, зміст якої в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, як і не подані заперечення в порядку, передбаченому ст. 392 КПК України (ас. 179-180 т.3)

Що стосується відмови суду у задоволенні клопотання прокурора про призначення та проведення судово-економічної експертизи (ас. 172-175 т.3), то, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом не було встановлено правових підстав для проведення експертизи на підтвердження іншого висновку експертизи в іншій галузі знань. За результатами розгляду вказаного клопотання судом першої інстанції також постановлено належним чином мотивовану та обґрунтовану ухвалу, на яку заперечення, відповідно до положень ст. 392 КПК України, прокурором не надано.

Витрати ТОВ у зв`язку з виконанням умов Договору, а також податкових зобов`язань знайшли своє підтвердження під час дослідження судом першої інстанції платіжних документів ТОВ та даних про рух коштів на його рахунках (т. 2 а. 218-227), і сторонами не заперечувались.

Водночас подані стороною обвинувачення Договір № 292 (ас. 118-120 т. 1), Договір № 329 (ас. 124-125 т. 1), лист СКС «Перемога» від 10 грудня 2015 року (ас. 141-142 т. 1), проектна документація та кошторис за іншими об`єктами СКС «Перемога (ас. 150-154 т. 1) судом першої інстанції обґрунтовано визнані неналежними доказами, оскільки відомості, що вони містять, не стосуються обставин даного кримінального провадження та меж висунутого обвинувачення за обвинувальним актом.

Окрім того, як правильно вказано в оскаржуваному вироку, дані, які містять документи, що характеризують особи кожного з обвинувачених, не є доказами на підтвердження або спростування обставин інкримінованого кожному з обвинувачених кримінальних правопорушень.

Інших доказів сторонами не надано.

За наведених обставин, на переконання колегії суддів, є правильним та належно обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що твердження в обвинувальному акті про ознаки розтрати (привласнення) державних коштів з боку обвинувачених за наслідками виконання умов Договору об`єктивно не доведено.

Окремо колегія суддів акцентує увагу на тому, що суд першої інстанції дійшов висновку, що описані в обвинувальному акті та поставлені в провину обом обвинуваченим дії об`єктивно та за визначенням не містять складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, через відсутність такої однієї з обов`язкових ознак об`єктивної сторони, як - або вчинення дій щодо майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, - або шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки жодна з цих ознак межами висунутого обвинувачення не охоплюється, жодна з них взагалі не згадується в обвинувальному акті.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки відсутність таких кваліфікуючих ознак інкримінованого кожному з обвинувачених злочинів виключає кваліфікацію дій кожного з них за будь-якою частиною ст. 191 КК України, навіть, за умови доведення всіх обставин події, викладених в обвинувальному акті.

Крім того, колегія суддів враховує, що згідно з правовою кваліфікацією дій обвинувачених кожному з них інкриміновано вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Положеннями ч. 2 ст. 28 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. При цьому домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Разом з тим, як обґрунтовано вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, в обвинувальному акті не описаний факт вступу обвинувачених у змову на спільне вчинення злочину, хоча такий мав би бути покладений в основу висновку прокурора про вчинення ними групових дій за попередньою змовою; обидва обвинувачені визначені як співвиконавці злочину, хоча кожний з них обвинувачується у вчиненні різного характеру злочинних діянь - розтрата та привласнення, які є різними та самостійними формами розкрадання.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора суд першої інстанції не надав переваги будь-якому доказу по справі, а, навпаки, відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені в судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення, всупереч вимог ст. 91, ст. 92 КПК України, не доведено, що вчинено злочин, в якому обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а відтак за відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим виправдав кожного з них з наведенням відповідного обґрунтування прийнятого рішення, яке відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, та обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , - залишити без задоволення, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 року яким ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , - кожний визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, і виправданий за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4