Рішення

від 04.11.2021 по справі 160/6383/21

НЕ ВКАЗАНО

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року Справа № 160/6383/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддіЦарікової О.В., секретаря судового засіданняГолубцової А.І., за участі: представника позивача: представника відповідача: представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:Машталера Д.В., Хохлюк Т.В., Сидоренка К.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/6383/21 за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

21.04.2020 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , третя особа), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - "Реконструкція спортивного комплексу "Металург" Комунального позашкільного навчального закладу "Дитячо-юнацька спортивна школа №1" Криворізької міської ради на проспекті Металургів, 5, в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006". Стадія "Робоча документація". (ДК 021:2015: 71220000-6 - Послуги з архітектурного проектування).

В обґрунтування заявлених позовних вимог Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент, позивач) зазначив, що оскаржений висновок є протиправним та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. В оскарженому висновку зазначено, що ФОП ОСОБА_1 не підтверджено кваліфікаційний критерій в частині наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, та, як наслідок, замовником в порушення пункту 16 статті 29 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ФОП ОСОБА_1 не виявлено невідповідності інформації, що подана учасником у тендерній пропозиції, не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та укладено договір про закупівлю №13-ПР/21 від 05.03.2021. Позивач зазначає, що означені доводи Східного офісу Держаудитслужби не відповідають дійсності, оскільки у тендерній документації третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача зазначила, що при розробці робочої документації нею будуть використані неліцензійні програми libreoffice та NanoCAD, однак зазначення останнього в довідці про обладнання та технології для виконання робіт носить характер технічної помилки з огляду на те, що означені програми є ліцензійними та безкоштовними.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/6383/21. Розгляд адміністративної справи призначено за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 29.07.2021. Останнє судове засідання відбулося 04.11.2021. Окрім того, в означеній ухвалі суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 .

17.08.2021 до суду надійшов від Східного офісу Держаудитслужби відзив на позовну заяву (вх. №70764/21), в якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог Департаменту та зазначив, що моніторингом процедури закупівлі встановлено, що ФОП ОСОБА_2 надано замовнику довідку №84/1220 від 11.12.2020, в якій повідомлено, що при розробці робочої документації будуть використані неліцензійні програми. При розробці кошторисів буде використаний програмний комплекс АВК-5 (договір на субпідряд з ПП Восток-Партнер ), однак у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 не надано договору на субпідряд з ПП Восток-Партнер (ліцензія 02/528-12/062020), що підтверджується скріншотом з електронної системи закупівлі ПРОЗОРРО UА-2020-11-26-011737-b та зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №85 від 09.04.2021, а також те, що зазначений договір відсутній в складі тендерної пропозиції. Відповідач зауважив, що Департамент не надав відповідачу та до суду довідку №84/1220 від 11.12.2020, договір субпідряду з ПП Восток-Партнер про використання програмного комплексу АВК-5, на який він посилається у позовній заяві на спростування виявленого відповідачем порушення.

20.08.2021 до суду надійшла від Департаменту відповідь на відзив (вх. №72518/21), в якій позивач зазначив, що суть заперечень Східного офісу Держаудитслужби зводиться до суб`єктивного роз`яснення і вільного тлумачення останнім умов і вимог тендерної документації. Позивач наголошує на тому, що відповідач не в повному обсязі переглянув тендерну пропозицію учасника (третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача), оскільки вищенаведений договір підряду знаходиться у файлі з назвою Договора 2 на 7-8 сторінках файлу, у зв`язку з чим Департамент вважає, що учасник виконав умови тендерної документації, тому як наслідок, викладене у висновку порушення вимог чинного законодавства з боку позивача відсутнє. Означений договір був наданий також до суду разом із позовною заявою як додаток №5. Позивач вважає, що вимога відповідача щодо зобов`язання Департаменту розірвати укладений із третьою особою за результатами проведеного тендеру договір, який належним чином виконується сторонами, із суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з огляду на те, що виявлення порушень не зачіпає бюджетні інтереси та задоволення означеної вимоги відповідача призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача, так і для третьої особи.

01.09.2021 до суду надійшли від ФОП ОСОБА_2 пояснення (вх. №75256/21), в яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача підтримала позицію позивача та зазначила, що визначене відповідачем порушення з боку Департаменту вимог п.1 ч.16 ст.29 Закону №922-VIII є помилковим та не відповідає дійсності. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача зауважила, що замовник (позивач) не вимагав від учасників підтвердження використання будь-яких інших комп`ютерних програм, які так чи інакше використовуються майже будь-яким учасником закупівель, та/або програм libreoffice та NanoCAD . Отже, у разі якщо третя особа не зазначила у довідці №84/120 від 11.12.2020 додатково, понад вимоги тендерної документації, та не вказала про використання нею таких програм, то й жодних зауважень та претензій до позивача з боку відповідача не виникло. Департамент при розгляді тендерної пропозиції перевірив інформацію щодо ліцензійних програм libreoffice та NanoCAD , зазначених у довідці й встановив, що використання цих програм при розробці робочої документації є безкоштовним, а вони самі мають вільні публічні ліцензії, однак третьою особою було некоректно зазначено, що означені програми є неліцензійними. Враховуючи наведене, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору зазначила, що викладене у відповідній довідці словосполучення неліцензійні програми носить характер технічної помилки, яка жодним чином не вплинула на зміст тендерної пропозиції та не могла бути підставою для відхилення позивачем означеної пропозиції.

Представник позивача у судовому засіданні 04.11.2021 позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити позовну заяву повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.11.2021 заперечив проти задоволення позовних вимог, просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити позовну заяву повністю.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд зазначає таке.

У 2020 році ФОП ОСОБА_2 визнано переможцем за конкурентною процедурою - відкриті торги (UА-2020-11-26-011737-b), з дотриманням всіх принципів публічних закупівель, відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

03.03.2021 позивачем (замовник) укладено із третьої особою (виконавець) договір за №13-ПР/21, предметом якого є виконання проектних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - "Реконструкція спортивного комплексу "Металург" Комунального позашкільного навчального закладу "Дитячо-юнацька спортивна школа №1" Криворізької міської ради на проспекті Металургів, 5 в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006". Стадія "Робоча документація". (ДК 021:2015: 71220000-6 - Послуги з архітектурного проектування).

У період з 05.04.2021 по 09.04.2021 представниками Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вищевказаної закупівлі, за результатами якого відповідачем складено та 09.04.2021 оприлюднено в електронній системі Висновок про результати моніторингу закупівлі за № 85.

В означеному Висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , протокол засідання тендерного комітету від 15.02.2021 №3, від 18.02.2021 №4, повідомлення про намір укласти договір, договір від 05.03.2021 №13-ПР/21, додаткову угоду №1 до договору від 05.03.2021 №13-ПР/21, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель.

В результаті проведеного відповідачем моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1.2 додатку 1 Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 26.11.2020 № 1, замовником встановлена вимога щодо надання учасниками копій документів, що підтверджують використання ліцензійних програм, аналогічних АВК-5, для створення робочих документів, кошторисної документації.

ФОП ОСОБА_1 надано довідку від 11.12.2020 № 84/1220, згідно з якою повідомлено, що при розробці робочої документації будуть використані неліцензійні програми.

Окрім того, ФОП ОСОБА_3 зазначено, що при розробці кошторисів буде використано програмний комплекс АВК-5 (договір на субпідряд з ПП Восток- Партнер ). При цьому, у складі тендерної пропозиції зазначений договір відсутній. Отже, ФОП ОСОБА_2 не підтверджено кваліфікаційний критерій в частині наявності у учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідач зазначив, що на порушення пункту 16 статті 29 Закону, замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ФОП ОСОБА_2 не виявлено невідповідності в інформації, що подана учасником у тендерній пропозиції, не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та укладено договір про закупівлю від 05.03.2021 №13-ПР/21.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Таким чином, за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій відповідачем встановлено порушення вимог п.1 ч.16 ст.29 та п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі (п.2), у зв`язку з чим відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 05.03.2021 №13-ПР/21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (п.3).

Не погодившись із позицією та вимогами відповідача, Департамент звернувся до суду з означеним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-ХІІ від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Згідно із ч.1 ст.1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень статті 2 Закону № 2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст.7 Закону №922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

У відповідності до положень ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби №86 від 23.04.2018, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу III Порядку № 86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено з оскарженого висновку, за результатами моніторингу, відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: порушення вимог п.1 ч.16 ст.29 та п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ.

У відповідності до п. 1 ч. 16 ст. 29 Закону №922-VІІІ, у випадку якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно висновку моніторингом було встановлено, що відповідно до пункту 1.2 додатку 1 "Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям" тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 26.11.2020 № 1, замовником встановлена вимога щодо надання учасниками копій документів, що підтверджують використання ліцензійних програм, аналогічних АВК-5, для створення робочих документів, кошторисної документації.

ФОП ОСОБА_4 надано довідку за №84/1220 від 11.12.2020, в якій повідомлено, що при розробці робочої документації будуть використані неліцензійні програми.

Окрім того, ФОП ОСОБА_4 зазначено, що при розробці кошторисів буде використано програмний комплекс АВК-5 (договір на субпідряд з ПП "Восток - Партнер"). При цьому, у складі тендерної пропозиції зазначений договір відсутній. Отже, ФОП ОСОБА_4 не підтверджено кваліфікаційний критерій в частині наявності в учасника обладнання, матеріально - технічної бази та технологій.

За приписами пунктів 29, 30 статті 1 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі, яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Як зазначив відповідач, у довідці про обладнання та технології для виконання робіт, наданій до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 зазначила, що при розробці робочої документації будуть використані неліцензійні програми "libreoffice" та "NanoCAD".

Одночасно з цим, суд зауважує, що у п. 1 додатку 1 до тендерної документації від учасників вимагалося надати копії документів, що підтверджують використання ліцензійних програм, аналогічних АВК-5, для створення робочих документів, кошторисної документації.

Наведене свідчить про те, що позивач як замовник не вимагав від учасників підтвердження використання будь-яких інших комп`ютерних програм, які так чи інакше використовуються майже будь-яким учасником закупівель, та/або програм "libreoffice" та "NanoCAD".

При цьому, Департамент зазначив, що ним перевірено інформацію щодо наявності ліцензій в означених програмах та встановлено, що використання останніх при розробці робочої документації є безкоштовним, а самі ці програми мають вільні публічні ліцензії.

Так, офісний пакет "libreoffice" розповсюджується згідно міжнародних ліцензій LGPL vЗ та MozillaPublicLicenseVersion 2.0, що передбачають можливість безкоштовно завантажувати та використовувати продукт для особистого або комерційного призначення, а також створювати на його основі інші продукти при збереженні первинної ліцензії розповсюдження.

А графічний редактор "NanoCAD" є безкоштовним програмним забезпеченням, для використання якого в комерційних цілях необхідна безкоштовна реєстрація на сайті виробника, після якої користувач отримує ліцензійний ключ активації на власну електронну адресу.

Означена інформація є публічно доступною, що не спростовано відповідачем.

Отже, вищенаведені програми відносяться до програм з відкритими вихідними кодами, що поширюються на умовах різних спеціальних ліцензій, у тому числі, Генеральної публічної ліцензій (GPL), що проповідує принцип "авторського ліва" (« Copyleft» ). Цей принцип означає наступне: автор дозволяє використовувати свою розробку кожному користувачу, однак за умови, якщо цей користувач також буде поширювати свою програму з відкритим вихідним кодом і дозволить використовувати її на тих же умовах.

Таким чином, принцип "авторського ліва" спрямований не на обмеження прав суспільства на користь автора, а на розширення кола користувачів програми, яка використовується з метою створення "вільного програмного забезпечення" у противагу закритим дорогим комерційним програмам.

Таким чином, використання вищевказаних програм відбувається у повній відповідності із Рекомендаціями щодо забезпечення правомірності використання комп`ютерних програм вільного користування Міністерства економіки України.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з твердженнями позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, що останньою було некоректно вказано у довідці за №84/1220 від 11.12.2020 словосполучення "неліцензійні програми".

Разом з тим, третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача зазначено у тендерній документації, що при розробці кошторисів буде використано програмний комплекс АВК-5 (договір на субпідряд з ПП "Восток-Партнер", ліцензія 02/528-12/062020). Ліцензія на програмний комплекс та договір субпідряду до тендерної пропозиції був наданий (ліцензія на сторінці 6 файлу "Документи до дод. 1 п.1 - 6a3a.pdf» , договір субпідряду на сторінках 7-8 файлу "Договора2.раf" завантажених до електронної системи закупівель у складі тендерної пропозиції 12.12.2020).

Судом під час розгляду справи було здійснено огляд веб-сайту електронної системи публічних закупівель Prozorro, розміщений за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-26-011737-b.4, з якого встановлено наявність у тендерній пропозиції договору на субпідряд з ПП "Восток -Партнер".

Окрім того, судом також досліджено веб-сайт базової системи автоматизованого проектування "nanoCAD", розміщеного за гіперпосиланням: https:/nanocad.com. та веб-сайт офісного пакету "LibreOffice", розміщеного за посиланням https://ru.libreoffice.org/, з яких встановлено, що вказані програми є ліцензійними, але безкоштовними.

Таким чином, зазначення ФОП ОСОБА_4 в довідці про обладнання та технології для виконання робіт словосполучення "неліцензійні програми" носить характер суто технічної помилки, яка жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції та не могла бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.

На виконання зазначеної норми Закону №922-VIII, позивач у частині 2 розділу 5 тендерної документації визначив формальні (несуттєві) помилки, а саме:

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документа, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб, що відрізняється від вказаного в документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що порушення вимог частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII у діях позивача в межах спірних взаємовідносин відсутні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Але якщо учасник процедури закупівлі відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, згідно вищенаведеним причинам, то й замовник не повинен відхиляти вказану тендерну пропозицію.

Отже, з урахуванням наведеного порушення Департаментом вимог статті 31 Закону №922-VIII у спірних відносинах також відсутні.

Також слід окремо зауважити, що оскаржений висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу як розірвання договору та містить посилання лише на наявність загальних повноважень у органу фінансового контролю щодо зазначення вимог про усунення порушень.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі , договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За умовами договору, замовник має право відмовитися від договору в односторонньому порядку та вимагити відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим (п.5.1.4. розділу 5 Договору №13-ПР/21 від 03.03.2021).

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Натомість, як стверджує позивач і не спростовує відповідач, ФОП ОСОБА_4 не порушувала умов договору, виконувала свої зобов`язання належним чином, у зв`язку з чим підстави для розірвання відповідного договору відсутні.

Також слід зазначити, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі немає посилань на неефективне, незаконне, нецільове використання Департаментом бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

При цьому, суд зауважує, що під час складання спірного висновку відповідачем не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування порівняно до порушень, які були виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі за №85 від 09.04.2021 прийнято відповідачем не на підставі, не в межах та не у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та необґрунтовано, тобто без врахування усіх обставин, що мають значення, тому є протиправним та підлягає скасуванню судом.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду на загальну суму 2270, 00 грн., що підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням №621 від 20.04.2021.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 139 КАС України, з огляду на те, що позовну заяву Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради задоволено повністю, сума сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ст. ст. 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Старокозацька, 34, м.Дніпро, 49000; код ЄДРПОУ 04011650) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м.Дніпро, 49600; код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09 квітня 2021 року № 85 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - "Реконструкція спортивного комплексу "Металург" Комунального позашкільного навчального закладу "Дитячо-юнацька спортивна школа №1" Криворізької міської ради на проспекті Металургів, 5 в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, 50006". Стадія "Робоча документація". (ДК 021:2015: 71220000-6 - Послуги з архітектурного проектування).

Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 15 листопада 2021 року.

Суддя О.В. Царікова