Ухвала

від 22.02.2022 по справі 0805/4947/2012

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 23.02.2022 Справа № 0805/4947/2012

Запорізький апеляційний суд

Єдиний унікальний № 0805/4947/12 Головуючий у 1-й інстанції: Беспалько Т.Д.

Провадження №22-ц/807/1/22 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.

У Х В А Л А

23 лютого 2022 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого, судді-доповідача Подліянової Г.С.,

суддів: Кочеткової І.В., Кримської О.М.,

за участю секретаря Путій Д.В.,

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кочеткової Ірини Василівни, заяву судді Кочеткової Ірини Василівни про самовідвід у справі за заявою ОСОБА_1 про перегляд постанови Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року за нововиявленими обставинами по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення суми бору, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2012 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення суми боргу.

Справу суди переглядали неодноразово.

Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 09 вересня 2015 року, в задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільний і кримінальних справ від 17 лютого 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 09 вересня 2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено, стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 14000,00 грн.

Постановою Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 квітня 2020 року, задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_2 , скасовано рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року, ухвалено нове судове рішення, яким позов ОСОБА_2 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму боргу в розмірі 11062500,00 грн та витрати, пов`язані з розглядом справи, у розмірі 47562,20 грн.

В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду з заявою про перегляд постанови Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування вказаної заяви ОСОБА_1 зазначає, що скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 , Апеляційний суд Запорізької області керувався висновком експертизи №1 від 12 липня 2017 року, яка була виконана (експертом) директором) ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень», однак до такого висновку суд дійшов передчасно, оскільки в квітні 2021 року представнику ОСОБА_1 на адвокатський запит надійшла відповідь від Міністерства юстиції України в 2021 році, відповідно до якої ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень» не є суб`єктом судово-експертної діяльності в розумінні статі 7 Закону України «Про судову експертизу». Крім того, за даними Реєстру, свідоцтва №041,042, видані та продовжені ОСОБА_3 на підставі рішень експертно-кваліфікаційних комісій Служби безпеки України від 19.10.2000, 31.03.2005,28.04.2010, і які давали останньому право на проведення експертиз, недійсні з 09.02.2012 у зв`язку з його звільненням. Отже, з наведеного вище слідує, що експертизу в липні 2017 року та січні 2018 року на підставі якої було ухвалено постанову Апеляційним судом Запорізької області від 22 березня 2018 року і стягнуто борг з ОСОБА_1 у розмірі 11062500.00 грн., проводив експерт ОСОБА_3 , який взагалі не мав діючого свідоцтва експерта ще з 2012 року, не був внесений до Реєстру атестованих судових експертів, застосував методики растрової електронної мікроскопії та експериментальне дослідження методом субмікронної конфокальної раманівської і люмінесцентної мікроскопії, які застосовувалися при проведенні експертизи по справі, які взагалі не зареєстровані в Реєстрі методик Міністерства юстиції України; експертизу проведено у ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень», яке не є суб`єктом судово-експертної діяльності в розумінні статті 7 Закону України «Про судову експертизу».

Встановлення факту, що ОСОБА_3 не мав діючого свідоцтва експерта ще з 2012 року та те, що ТОВ «Львівський центр науково-технічних та незалежних експертно-криміналістичних досліджень», яке не є суб`єктом судово-експертної діяльності заявник вважає є істотними для справи обставинами, що не були встановлені апеляційним судом Запорізької області в постанові від 22.03.2018 року у справі № 0805/4947/2012 під час дослідження доказів, та не були і не могли бути відомі особі, яка зверталася із заявою, на час розгляду справи (оскільки були отримані 07.04.2021 року) їх врахування судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте, оскільки про дану обставину заявнику не було і не могло бути відомо до моменту отримання документального підтвердження від Міністерства юстиції України.. На момент розгляду справи, ОСОБА_1 та його представники не знали і не могли знати, що «експерт» ОСОБА_3 фактично не є експертом, і його «Експертний висновок» не може вважатися допустимим доказом. У зв`язку із чим просить скасувати постанову Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року у справі №0805/4947/2012 (провадження №22-ц/778/37/18) відкрите за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 лютого 2017 року та призначити справу до розгляду в порядку загального провадження.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Запорізького апеляційного суду від 29 квітня 2021 року справу передано у провадження судді-доповідача Подліянової Г.С. та визначено склад колегії: головуючий суддя - Подліянова Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В.

На запит суду справа надійшла до Запорізького апеляційного суду 12 травня 2021 року.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 19 травня 2021 року відкрито провадження по даній справі та призначена до розгляду.

17 листопада 2021 року судді - члени колегії Запорізького апеляційного суду Гончар М.С., Маловічко С.В. заявили про самовідвід у цій справі з тих підстав, що існують обставини, що можуть викликати сумнів в неупередженості або об`єктивності суддів (Т.4 а.с.196).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 17 листопада 2021 року заяву суддів - членів колегії Запорізького апеляційного суду Гончар М.С. та Маловічко С.В. про самовідвід у цій справі задоволено.

Відведено суддю Гончар М.С. та Маловічко С.В. від участі у розгляді заяви ОСОБА_1 про перегляд постанови Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року за нововиявленими обставинами по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення суми боргу.

Справу передано у відділ забезпечення діяльності судової палати з розгляду цивільних справ Запорізького апеляційного суду для нового авто розподілу відповідно до вимог ст. 33 ЦПК України (т.4, а.с.199-204).

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Запорізького апеляційного суду від 22 листопада 2021 року справу визначено склад колегії: головуючий суддя - Подліянова Г.С., Кочеткова І.В., Кримська О.М. (т.4, а.с.206).

23 лютого 2022 року ОСОБА_1 надав суду заяву про відвід судді Запорізького апеляційного суду Кочеткової І.В. у цій справі.

В обґрунтування відводу зазначено, що суддя Кочеткова І.В. в розгляді даної справи не може брати участь, оскільки вона приймала участь у її розгляді, що викликає сумнів в неупередженості та об`єктивності, оскільки саме рішення від 22 березня 2018 року переглядається за нововиявленими обставинами, відтак заявлений відвід є обрунтовним і має бути задоволений.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник - адвокат Сєдов М.В. підтримали надану заяву про відвід члена судової колегії по цій справі - судді Кочеткової І.В.

Крім того, в судовому засіданні суддя Запорізького апеляційного суду Кочеткова І.В. заявила про самовідвід у цій справі з тих підстав, що існують обставини, що можуть викликати сумнів в неупередженості або об`єктивності судді, оскільки саме вона, як один із членів колегії суддів приймала у цій справі постанову Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року (апеляційне провадження), в якій нею вже була виказана позиція про те, що експертиза, до переоцінки якої на теперішній час вдається ОСОБА_1 у своїй вищезазначеній заяві про перегляд цієї постанови за нововиявленими обставинами, є належним доказом, з чим погодився також Верховний Суд у своїй постанові від 09 квітня 2020 року у цій справі, залишивши останню без змін. І хоча вказана обставина не виключає можливості її участі, як судді апеляційного суду, у розгляді вищевказаної заяви ОСОБА_1 про перегляд постанови Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року за нововиявленими обставинами у цій справі саме з підстав ст. 37 ЦПК України (недопустимість повторної участі судді в розгляді справи). Проте, враховуючи практику Європейського суду з прав людини вона не може розглядати дану справу на теперішній час в силу вимог п.5 ч.1 ст.36 ЦПК України, оскільки при вищевикладених обставинах є інші обставини, що можуть викликати в учасників цієї справи сумнів в її неупередженості або об`єктивності, які судді.

Перевіривши матеріали справи та доводи заявленого ОСОБА_1 , його представником ОСОБА_4 відводу, а також заяву судді Кочеткової І.В. про самовідвід у цій справі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначенні у статтях 36,37 ЦПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Цивільного процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Пунктом 5 частини першої статті 36 ЦПК України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності судді.

З підстав, зазначених у статтях 36, 37, 38 ЦПК України суддя зобов`язаний заявити самовідвід (ч.1 ст. 33 ЦПК України).

Порядок вирішення заявленого відводу (самовідводу) судді визначений ст. 40 ЦПК України.

Відповідно до частини першої статті 40 ЦПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Частиною 2 ст.40 ЦПК України передбачено, що питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відповідно до ч.3 ст.40 ЦПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

За вимогами частини сьомої статті 40 ЦПК України, питання про відвід вирішується невідкладно.

Враховуючи наведені вище норми процесуального закону й те, що заява про відвід подана заявником 23 лютого 2022 року, тобто в термін менше, ніж за три робочих дні до судового засідання, яке призначене на 23 лютого 2022 року, то відповідно до ч.3ст.40 ЦПК України така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід вирішується даним складом суду.

Із практики Європейського суду з прав людини випливає, що важливим питанням є питання довіри, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (рішення Європейського суду по справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 p.).

Як зазначає Європейський суд з прав людини, найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, № 11/1987/134/188, § 48).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (Hauschildt Case, № 11/1987/134/188, § 48).

Згідно Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, для визначення неупередженості суду належить виходити не тільки з суб`єктивного критерію, але й об`єктивного підходу, який визначає, чи були забезпечені достатні гарантії, аби виключити будь-які законні сумніви з цього приводу (Рішення у справі Ferrantelli et Santangelo).

Також у своєму рішенні "Газета Україна-центр" проти України" Європейський суд з прав людини наголошував, що відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції повинно визначатись на підставі суб`єктивного і об`єктивного критеріїв. У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. У контексті об`єктивного критерію слід визначити чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо безсторонності суддів. З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть бути важливими, або іншими словами, "правосуддя має не тільки чиниться, також має бути видно, що воно чиниться". На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість (пункти 28-32).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для сумнівів у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений.

З матеріалів справи встановлено, що в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року суддями Гончар М.С., Кочетковою І.В., Маловічко С.В. вже була виказана позиція про те, що експертиза, до переоцінки якої на теперішній час вдається ОСОБА_1 у своїй вищезазначеній заяві про перегляд цієї постанови за нововиявленими обставинами, є належним доказом (т.3 а.с.160-165), з чим погодився також Верховний Суд у своїй постанові від 09.04.2020 року у цій справі, залишивши останню без змін (т.3 а.с.235-239).

Вказана обставина не виключає можливості їхньої участі, як суддів апеляційного суду, у розгляді вищезазначеної заяви ОСОБА_1 про перегляд постанови Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року за нововиявленими обставинами у цій справі саме з підстав ст. 37 ЦПК України (недопустимість повторної участі судді в розгляді справи).

Проте, із практики Європейського суду з прав людини випливає, що важливим питанням є питання довіри, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (рішення Європейського суду по справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 p.).

А тому, вони не можуть розглядати дану справу на теперішній час в силу вимог п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України, оскільки при вищевикладених обставинах є інші обставини, що можуть викликати в учасників цієї справи сумнів в їхньої неупередженості або об`єктивності, як суддів.

Заява судді Кочеткової І.В. про самовідвід у цій справі є обґрунтованою. Тому з метою уникнення сумнівів у неупередженості чи об`єктивності судді в цій справі, заяву члена колегії - судді Кочеткової І.В. про самовідвід слід задовольнити та передати справу для проведення повторного автоматизованого розподілу справи.

Даний висновок узгоджується з приписами ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, які гарантують особам право на справедливий суд.

При вищевикладених обставинах, суддя член колегії Кочеткова І.В. не може брати участь при апеляційному розгляді в силу вимог п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів Запорізького апеляційного суду дійшла висновку про залишення заяви ОСОБА_1 , поданої 23 лютого 2022 року про відвід члена колегії судді Кочеткової Ірини Василівни без задоволення і про наявність обґрунтованих підстав для задоволення заяви про самовідвід члена колегії - судді Кочеткової Ірини Василівни.

Керуючись статтями 33,36,39,40-41, ч. 2 ст. 381 ЦПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву ОСОБА_1 про відвід члена колегії судді Кочеткової Ірини Василівни - залишити без задоволення.

Заяву судді Запорізького апеляційного суду Кочеткової Ірини Василівни про самовідвід задовольнити.

Відвести суддю Запорізького апеляційного суду Кочеткову Ірину Василівну за її заявою від участі у розгляді заяви ОСОБА_1 про перегляд постанови Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року за нововиявленими обставинами по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення суми бору.

Справу передати у відділ забезпечення діяльності судової палати з розгляду цивільних справ Запорізького апеляційного суду для нового авторозподілу відповідно до вимог ст. 33 ЦПК України.

Ухвала окремому оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 14 квітня 2022 року.

Головуючий, суддя СуддяСуддяПодліянова Г.С.Кочеткова І.В.Кримська О.М.