Постанова

від 22.02.2022 по справі 910/4542/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2022 р. Справа№ 910/4542/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Яковлєва М.Л.

при секретарі Пнюшкову В.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 23.02.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 20.07.2021 (повний текст складено 28.07.2021)

у справі №910/4542/20 (суддя Маринченко Я.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

ПАТ «БК «Житлопромбуд-8» (далі - позивач, скаржник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - позивач, АМКУ), у якому просить визнати недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 N 97-р/тк у справі № 143-26.13/102-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, а саме: визнати недійсним пункт 2 рішення АМК щодо накладення на ПАТ «БК «Житлопромбуд-8» штрафу у розмірі 6 650 533, 00 грн.

Рішенням Господарського суду міста від 12.08.2020 у справі №910/4542/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, позов задоволено повністю, а саме: визнано частково недійсним пункт 1 рішення АМК в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв», проведену Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a; визнано частково недійсним пункт 2 рішення АМК в частині накладення на ПАТ «БК «Житлопромбуд-8» штрафу у сумі 6 650 533,00 грн; судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн покладено на АМК.

Постановою Верховного Суду від 23.03.2021 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 зі справи № 910/4542/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Обґрунтовуючи скасування рішень попередніх інстанцій Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що суди оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів Шаптали Є.Ю., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 - залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 з доданими до неї документами повернуто скаржнику.

Не погодившись з прийнятим рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» повторно звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Також скаржник звернувся із клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20, обґрунтовуючи клопотання тим, що повний текст рішення складено 28.07.2021 та оскаржуване рішення отримано 06.08.2021, а також те що, було подано первісну апеляційну скаргу 25.08.2021, до якої помилково не було додано платіжне доручення про сплату судового збору.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом не надано оцінки аргументам позивача та доказам, на які він посилається, а також не враховано висновки суду касаційної інстанції, викладені в постанові від 23.03.2021. Також позивач наполягає, що вини позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого п.4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів встановлено відповідачем не було, а оскаржуване рішення АМКУ №97-р/тк від 26.12.2019 базується лише на припущеннях, тому таке рішення є незаконним та підлягає визнанню недійсним.

Згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 09.12.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів Шаптали Є.Ю., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4542/20.

Від Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/4542/20.

Суддя Шаптала Є.Ю. перебував у відпустці з 28.12.2021 по 14.01.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про поновлення строку для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20. Відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20. Призначено справу до розгляду на 22.02.2022.

15.02.2022 від представника апелянта через систему «Електронний суд» надійшла заява про вступ у справу як представника.

18.02.2022 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 залишити без змін.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач зазначає, що суд першої інстанції належним чином обґрунтував відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а комітетом доведено вчинення позивачем порушення, передбаченого п.4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», а як сукупність досліджених судом обставин свідчить про вчинення позивачем вказаного правопорушення. Виходячи із зазначеного, відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.

У судовому засіданні 22.02.2022 оголошено перерву до 23.02.2022.

Представники позивача та відповідача з`явилися в судове засідання 23.02.2022 та надали пояснення по суті апеляційної скарги.

В судовому засіданні 23.02.2022 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення позивача та відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 97-р/тк від 26.12.2019 визнано Приватне акціонерне товариство «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЖИТЛОПРОМБУД-8» таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв», проведену Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a та накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.

Не погоджуючись з Рішенням № 97-р/тк, позивач звернувся до суду з даним позовом, у якому просив суд:

- визнати недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині стосовно позивача;

- визнати недійсним пункт 2 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», щодо накладення на Приватне акціонерне товариство «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» штрафу в сумі 6650533, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019 від 26.12.2019 прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку.

Водночас, на думку позивача, зазначені в оскаржуваному рішенні дії позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» (інший учасник торгів) не містять ознак узгодження своєї поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, а позивачем не доведено обставин, викладених у позові, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Предметом позову є визнання частково недійсним Рішення АМКУ, а предметом доказування є наявність зазначених позивачем підстав для визнання частково недійсним такого Рішення АМКУ.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тобто для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

При цьому, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Скаржник наполягає, що зазначені в оскаржуваному рішенні АМКУ дії позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» (інший учасник торгів) не містять ознак узгодження своєї поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт.

Судова колегія, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши спірне рішення Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 26.12.2019 в контексті наявності узгодженості дій між ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» та ТОВ «Інвест - Буд», оцінивши доводи учасників справи, встановила наступне.

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 29.12.2019 (оскаржуване рішення, рішення АМКУ) встановлено, що ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» та ТОВ «Інвест - Буд» подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю робіт: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв», проведену Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a.

За результатами розгляду адміністративної справи № 143-26.13/102-18 такі дії визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладено штрафи: на ПрАТ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЖИТЛОПРОМБУД-8» - у розмірі 6 650 533 грн та ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» - у розмірі 339 999 грн.

На переконання відповідача, ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» та ТОВ «Інвест - Буд» (інший учасник торгів), узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах.

Зокрема, відповідач стверджує, що ним встановлені наступні дії, які, на його думку, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» (інший учасник торгів), які полягають в:

(1) укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем;

(2) оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД»;

(3) завищенні позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» своїх цінових пропозицій;

(4) взаємозв`язку між позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД»;

(5) спільних об`єднувальних особливостях кошторисів;

(6) одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД».

Щодо укладення договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання- ТОВ «Миколаївбудавто», колегія суддів зазначає наступне.

Позивач на підтвердження кваліфікаційних вимог щодо наявності обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції надав, зокрема, копію Договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного з ТОВ «Миколаївбудавто».

Також ТОВ «Інвест - Буд» у складі своєї тендерної пропозиції, надало, зокрема, копію Договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017.

В рішенні АМКУ, розділ 4.1. «Оренда обладнання», пункти 21 - 25 зазначено, що позивач та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» уклали договори оренди щодо одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом - ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», при цьому переліки орендованого майна є повністю ідентичними й складаються з 187 одиниць.

Одночасно, в рішенні АМКУ (п. п. 39 - 43) вказано, що автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема, зазначена ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання, - Орендодавцем ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» Орендарю ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО». У свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», поданого ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, які, зокрема, належить ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», Орендар - ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» має сплачувати орендну плату.

Відповідач вважає, що оренда вказаними особами одного й того ж обладнання та укладення договору з однією і тією самою особою свідчить про узгодженість дій ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» та ТОВ «Інвест - Буд».

Суд першої інстанції погодився з вказаними твердженнями відповідача, зазначивши про неможливість одночасного використання двома суб`єктами господарювання одних транспортних засобів та механізмів. Також суд вказав, що укладання договорів на один строк з суб`єктами господарювання які виступають конкурентами в межах процедури закупівлі свідчить про єдність інтересів та координованість їх поведінки, оскільки є очевидним можливість їх використання тільки одним суб`єктом господарювання.

Однак, колегія суддів не вбачає за можливе погодитись з вказаним висновком з огляду на наступне.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТОВ «Миколаївбудавто» є вантажний автомобільний транспорт (49.41), серед інших видів діяльності значиться: надання в оренду будівельних машин і устатковання (77.32) та надання в оренду вантажних автомобілів (77.12).

Відтак, оскільки вказаною юридичною особою на комерційній основі здійснюється, зокрема, надання в оренду будівельних машин, устаткування, а також вантажних автомобілів невизначеному колу осіб, тому відповідно укладення договорів оренди обладнання учасниками торгів - ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» та ТОВ «Інвест - Буд» з ТОВ «Миколаївбудавто» не може свідчити про узгодженість дій вказаних осіб.

Щодо оренди одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» слід зауважити, що за змістом положень п.п. 1.2., 1.5. договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 та від 18.08.2017 автотранспорт та інша техніка надається орендарю згідно заявок, а передача автотранспорту та іншої техніки та її повернення з оренди підтверджується складанням акту прийому - передачі.

Тобто, договорами передбачена можливість оренди відповідних автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки орендаря, а не фактична передача вказаного в переліку автотранспорту та іншої техніки декільком орендарям одночасно.

З огляду на наведене вище, судова колегія вважає, що твердження відповідача про оренду ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» техніки жодним чином не можуть підтвердити єдності інтересів та координованості поведінки позивача та ТОВ «Інвест - Буд».

Щодо доводів відповідача стосовно завищення позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» своїх цінових пропозицій суд встановив наступне.

Відповідно до інформації, розміщеної в системі Prozorro, яка також дублюється у рішенні Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 29.12.2019, до участі у торгах з`явилося п`ять учасників:

ТОВ «Житлорембуд - Ніка» початкова заявка - 92 770 032,67 грн.;

ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» початкова заявка - 92 977 330,66 грн.;

ТОВ «Будівельна компанія «Прайм Девелопмент» початкова заявка - 93 213 435,82 грн.;

ТОВ «Інвест - Буд» початкова заявка - 93 261 241,88 грн.;

ТОВ «Трестбуд - 1» початкова заявка - 93 281 000,00 грн.

З вказаного вбачається, що цінова пропозиція позивача, а також цінова пропозиція ТОВ «Інвест - Буд» не були найвищими, тому висновок відповідача, викладений в п. 44 оскаржуваного рішення, що укладення низки договорів оренди (в межах єдиного суб`єкта господарювання) призвело до штучного завищення цінових пропозицій ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» судовою колегією оцінюється критично, зокрема виходячи з наступного.

В пунктах 45, 46 оскаржуваного рішення зазначено, що:

(1) у розрахунку ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_360_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 5108,05142 тис. грн.;

(2) у розрахунку«ІНВЕСТ - БУД» договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_287_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 4068,96398 тис. грн.

Також у пунктах 55, 56 оскаржуваного рішення, відповідач зазначив, що:

(1) у договорі від 01.08.2017, укладеному ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» з ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», відсутні будь-які дані щодо вартості оренди відповідних машин і механізмів;

(2) за умов відсутності вихідних даних щодо орендної плати будівельних машин і механізмів, ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» не могло здійснити економічно обґрунтований розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів.

Тобто, припущення відповідача про штучне завищення цінової пропозиції ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» щодо вартості експлуатації будівельних машин і механізмів ґрунтується на оцінці договірних відносин ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДАВТО», ТОВ «ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», з одночасним запереченням обґрунтованості розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, наданого ТОВ «ІНВЕСТ - БУД».

Однак, за відсутності достовірних вихідних даних (за твердженням відповідача) про вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, наданих ТОВ «ІНВЕСТ - БУД», неможливості їх порівняння з розрахунками ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8», через очевидну необґрунтованість відповідних розрахунків ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» (за твердженням відповідача), твердження відповідача про штучне завищення вартості експлуатації будівельних машин і механізмів не знаходять свого підтвердження.

Щодо тверджень АМКУ про взаємозв`язок між позивачем та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД».

У рішенні АМКУ (п.п. 39 - 43) зазначено, що автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема, зазначена ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» з ТОВ «Миколаївбудавто», як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання, - Орендодавцем - ТОВ «Житлопромбудмеханізація» Орендарю - ТОВ «Миколаївбудавто».

Відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» з ТОВ «Миколаївбудавто», поданого ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, які, зокрема, належить ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», Орендар - ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» має сплачувати орендну плату.

При цьому, на час проведення Торгів (зокрема на 11.09.2017) учасниками ТОВ «Житлопромбудмеханізація» із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які у свою чергу разом з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» є учасниками ТОВ «Миколаївбудавто», ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником ПрАТ «Житлопромбуд-8». За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (лист від 09.10.2019 вх. № 7-05/962-кі), ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами.

Отже, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкреції» ТОВ «Житлопромбудмеханізація», ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» і ТОВ «Миколаївбудавто» є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.

Досліджуючи дане питання, перевіривши матеріали справи, судовою колегією встановлено, що листом № 143-29/05-11826 від 18.09.2019 відповідач просив Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області надати інформацію щодо перебування ОСОБА_1 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_2 (інформація про дату народження відсутня) у родинних відносинах (чи є зазначені особи братами, сином і батьком), надати підтвердні докази щодо ступеню спорідненості вказаних осіб.

Також листом № 3.1 - 4.6/3-9-222 від 26.09.2019 Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України у відповідь на зазначений вище лист відповідача повідомило про те, що в ході перевірки за даними Державного реєстру актів цивільного стану громадян були виявлені актові записи:

(1) № 43 про народження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_3 , матір`ю - ОСОБА_4 ;

(2) № 5 про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_3 , матір`ю - ОСОБА_4 .

При цьому, до зазначеної відповіді жодних документів не додано.

Разом з цим, судовою колегією враховано лист Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області (Центральний районний відділ міста Миколаєва, вхідний номер 7-01/10165 від 04.09.2019), у якому зазначено, що відповідно до існуючих обліків відділу, інформація про документування та родинних стосунків відносно громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відсутня.

Виходячи з наведеного, інформація, зазначена в п. 42 рішення АМКУ, про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами й про такий ступінь родинних зв`язків зазначено в листі Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України, є припущенням відповідача, яке ґрунтується на інтерпретації отриманої інформації, однак належними доказами факт наявності родинних зв`язків між визначеними в запитах особами не встановлено.

Водночас, слід звернути увагу, що питання наявності родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також їх перебування (на час проведення торгів) у складі засновників (учасників) ТОВ «Житлопромбудмеханізація», ТОВ «Миколаївбудавто», ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» не підтверджує наявності антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ «Інвест - Буд», оскільки вказані особи не є засновниками (учасниками), співробітниками останнього.

Отже, наявність родинних зв`язків між вказаними особами жодним чином не може підтвердити обставини узгодженості поведінки зазначених учасників торгів.

Крім того, у п.п. 83 - 85 рішення АМКУ зазначено, що засновником ТОВ «Інвест - Буд» (25 %), станом на 11.09.2017, був ОСОБА_5 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ), який одночасно пов`язаний трудовими відносинами з позивачем.

Також відповідачем у п. 86 рішення визначено, що одночасне перебування ОСОБА_5 у складі засновників ТОВ «Інвест - Буд» та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.

Однак, згідно з посадовою інструкцією (від 28.11.2016) заступника генерального директора ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» з виробничих питань до завдань та обов`язків зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, організація роботи та ефективної взаємодії цехів та виробничих одиниць, координація роботи виробничих підрозділів з оперативних питань, організація контролю за забезпеченням виробництва технічною документацією, устаткуванням, інструментом, матеріалами, комплектуючими виробами, транспортом, вантажно - розвантажувальними засобами тощо.

Водночас, посадовою інструкцією (від 10.04.2014) заступника генерального директора ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» з економічних питань, визначено, що до завдань зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, участь підприємства в державних закупівлях, організація підготовки тендерних пропозицій, складання від імені підприємства документів щодо закупівель, оскарження результатів чи процедур проведення торгів тощо.

З аналізу викладеного вище вбачається, що до посадових обов`язків заступника генерального директора з виробничих питань не належать повноваження щодо прийняття рішення про участь у торгах, підготовки та подачі документів, а тому відповідно висновок відповідача про те, що одночасне перебування ОСОБА_5 у складі засновників ТОВ «Інвест - Буд» та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів, є передчасним.

При цьому, підтверджений доказами факт перебування ОСОБА_5 у складі засновників ТОВ «Інвест - Буд» та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» не може бути підставою для беззапереченого висновку про наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

В оскаржуваному рішенні АМКУ (п.п. 87, 88) зазначено, що ТОВ «Інвест - Буд», у складі своєї пропозиції, надало довідку від 07.09.2017 № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі.

Посилаючись на інформацію, надану Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС (лист від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19), відповідач вказав в оскаржуваному рішенні на те, що зазначені та інші особи протягом, зокрема, 2016- 2017 років пов`язані трудовими відносинами з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8», що свідчить про пов`язаність позивача та ТОВ «Інвест - Буд».

Однак, вказані висновки відповідача спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема:

- листом від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19, в якому державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу відповідача перелік працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» (код ЄДРПОУ 05409952) осіб, протягом 2016 - 2017;

- листом від 27.03.2019 № 136/9/14-02-08-01-19, в якому державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу відповідача інформацію про те, що згідно з базами даних ДФС ТОВ «Інвест - Буд» (код за ЄДРПОУ 41322969) податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за формою 1ДФ протягом 2016-2017 років до ДПІ обліку платника податків не подавались, а отже відомості про працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами, відсутні.

Таким чином, наведеним підтверджується перебування вказаних осіб у трудових відносинах з саме позивачем, однак обставини наявності у ТОВ «Інвест - Буд» цих же працівників є недоведеними належним чином.

Щодо тверджень відповідача про одне й те саме місцезнаходження позивача та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» суд зауважує, що для реєстрації місцезнаходження юридичної особи за конкретною адресою подання реєстратору документів, які б підтверджували наявність права власності або користування нерухомим майном за вказаною адресою, не вимагається.

Сам по собі факт такої реєстрації ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» за однією адресою не може свідчити про те, що вказані юридичні особи є пов`язаними, які і не може бути підтвердженням того, що ТОВ «Інвест - Буд» фактично знаходилося за однією з позивачем адресою та мало змогу здійснювати обмін інформацією з ним щодо торгів.

Стосовно тверджень про спільні об`єднувальні особливості кошторисів судом встановлено наступне.

В оскаржуваному рішенні АМКУ, зокрема п. 93, 97, 98, 99, 100, 101 зазначено, що:

(1) про обмін інформацією між позивачем та ТОВ «Інвест - Буд» свідчать також практично однакові назви файлів кошторисів за винятком цифрового позначення: 360 у файлах ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» і 287 у файлах ТОВ «Інвест - Буд»;

(2) кошториси складені українською мовою, а назви файлів в обох учасників - російською. Наприклад, файл Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 «знос дерев» названий: ДЦ_ИВРЛС_1-1-1, тобто «договорная цена итоговая ведомость ресурсов локальная смета 1-1-1» (мовою оригіналу);

(3) у складі своїх пропозицій ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» та ТОВ «Інвест - Буд» подали розрахунки ціни пропозиції. Так, надані кошториси виконані в програмному комплексі АВК-5 ряду 3.2.1.;

(4) листом від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) надало інформацію про те, що TOB «Інвест - Буд» не отримувало ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5;

(5) ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» 30.01.2009 придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та одержує всі нові редакції (оновлення);

(6) програмний комплекс АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

У свою чергу, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Також варто наголосити, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, а тому співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Складення кошторисів українською мовою, а назви файлів - російською, пояснюється використанням вказаними учасниками Програмного комплексу АВК-5, зокрема виходячи з такого.

У листі від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ», зазначено (однак не відображено в оскаржуваному рішенні), що використання ПК АВК-5 можливе як за умови придбання послуги на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт, так і у випадку використання вказаного програмного забезпечення (комплексу) без укладення відповідних договорів, в тому числі й невизначеним колом осіб.

Одночасно, листом № 11 від 22.06.2020 ТОВ «АВК ЕДИНЕНИЕ» (офіційний дилер виробника ПК АВК-5), у відповідь на запит позивача, повідомило, що функціонал ПК АВК-5 (версії 3.2.1) передбачав автоматичне формування назв електронних файлів сформованих в ньому кошторисів та інших документів, при цьому певні буквені та цифрові позначення найменувань файлів є стандартними, незалежно від користувачів. Так, назва файлу документу «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 Знос дерев», доданого до запиту, виглядала б наступним чином: r_360_дц_иврлс_1-1-1. При цьому в назві тільки цифри « 360» є порядковим номером будови в списку будов, заданих користувачем ПК АВК-5, всі інші цифри, букви та символи задаються ПК АВК-5 автоматично. Особливістю програмного комплексу АВК-5 (версії 3.2.1) є те, що буквений шифр в найменуванні файлів коректно розшифровується тільки російською мовою.

Отже, однакові назви файлів кошторисів, зазначення назв файлів російською мовою є результатом функціональних особливостей ПК АВК-5 (версії 3.2.1), використання якого можливе невизначеним колом суб`єктів, а не лише особами, у яких наявна відповідна ліцензія.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Підсумовуючи вищевикладене, дослідивши обставини справи та оцінивши наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що наведені в оскаржуваному рішенні АМКУ встановлені окремі факти та надані на їх підтвердження відповідачем докази не свідчать про наявність в діях ПрАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8» та ТОВ «ІНВЕСТ-БУД» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами апеляційного перегляду оскаржуваного рішення колегія суддів дійшла висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації.

Відтак, за висновком судової колегії, оскільки судом встановлено, а позивачем доведено наявність умов, які є обов`язковими для визнання оскаржуваного рішення АМКУ недійсним, то відповідно заявлений позов підлягає задоволенню.

Водночас, висновки суду першої інстанції щодо того, що сукупність досліджених обставин свідчить про вчинення ТОВ «Житлопромбуд-8» порушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону, а висновки, викладені у Рішенні АМКУ, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, колегія суддів визнає такими, що зроблені за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 є таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 277 ГПК України.

Водночас, при перегляді оскаржуваного рішення в суді апеляційної інстанції, колегією суддів враховано вказівки Верховного Суду, та надано належну оцінку всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Судові витрати розподіляються за правилами, встановленими статтею 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8 - задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/4542/20 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Визнати частково недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання вчинення Приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a;

Визнати недійсним пункт 2 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", щодо накладення на Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6 650 533, 00 грн.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (54022, м. Миколаїв, вул. Толстого, буд. 2, корп. Б, код ЄДРПОУ 05409952) 2102,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову та 3153,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/4542/20 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.05.2022.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді Є.Ю. Шаптала

М.Л. Яковлєв