Постанова

від 11.05.2022 по справі 910/10504/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2022 р. Справа№ 910/10504/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя»

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 (повний текст складено 30.09.2021)

у справі №910/10504/21 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя»

про стягнення 181 357,59 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/10504/21 позов задоволено частково; вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя» на користь Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі» 180 956, 02 грн. заборгованості за не обліковану електроенергію, 371, 83 грн. 3% річних та 2 719, 92 грн. витрат по сплаті судового збору; в іншій частині в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/10504/21 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2021 року Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські Електромережі» (надалі ПАТ «ДТЕК Київські Електромережі», позивач) звернулось до суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя» (надалі ТОВ «Троя», відповідач) заборгованості за не обліковану електроенергію згідно Акта про порушення ПРРЕЕ № 05933 від 30.11.2020 у розмірі 180 956, 02 грн. та 3% річних у розмірі 401, 57 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем правил ПРРЕЕ, а саме пошкодження пломб, що було зафіксовано в акті про порушення від 30.11.2020, у зв`язку з чим відповідачу нараховано до сплати вартість необлікованої електричної енергії та оскільки відповідачем не було у встановлені Правилами роздрібного ринку електричної енергії строки сплачено заборгованість, позивач звернувся до суду з вимогою стягнути з відповідача 181 357, 59 грн., з яких 180 956,02 грн. становить заборгованість за не обліковану електроенергію та 401,57 грн. 3% річних.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/10504/21 позов задоволено частково.

Частково задовольняючи заявлені позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що експертним дослідженням підтверджено факт пошкодження пломб, переданих відповідачу на відповідальне зберігання згідно акта технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 24.07.2019 № 6035/1, при цьому розмір 3 % річних згідно рішення суду підлягає задоволенню в частині суми 371, 83 грн., оскільки при здійсненні нарахування 3% річних позивачем не враховано початок періоду прострочення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 23.10.2021 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі з рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/10504/21 відповідач категорично не погоджується, вважає його незаконним, необґрунтованим, ухваленим без встановлення всіх обставин справи, без дослідження поданих відповідачем доказів та надання судом правової оцінки аргументам відповідача, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Згідно доводів апеляційної скарги:

- судом в оскаржуваному рішенні перефразовано висновок експертного дослідження, що є неприпустимо та трактується як порушення завдань господарського судочинства щодо справедливості та неупередженості суду; висновок експертного дослідження не містить однозначного виводу про те, що виявлені у ході перевірки пошкодження пломб були утворені у процесі несанкціонованого втручання; відповідно такий висновок не є належним доказом у розумінні ч. 1 ст. 76 ГПК України;

- висновок експертного дослідження не відповідає вимогам, встановленим законодавством, факт пошкодження пломб має бути підтверджений саме експертизою, яка є підставою для визначення вартості та обсягу не облікованої електричної енергії, виходячи з положень п. 2.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема: кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку;

- суд першої інстанції неправильно застосував п. 8.4.10 ПРРЕЕ прийняв незаконне рішення, оскільки на відповідача покладений обов`язок допустити позивача на свою територію для проведення перевірки та відповідних вимірів (вимірів струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на повну потужність), а на позивача покладено обов`язок самостійно перевірити інформацію щодо сумарної максимальної потужності або підключити ці струмоприймачі на повну потужність та провести вимірювання струму навантаження електроустановки; і лише у разі перешкоджання відповідачем цим діям або відмови відповідача від проведення таких вимірювань позивач мав би право визначити потужність за її дозволеною величиною, вказаною в договорі, тобто 75 кВт.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/10504/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/10504/21 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

22.11.2021 матеріали справи №910/10504/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді 24.11.2021 після виходу з відпустки.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 залишено апеляційну скаргу без руху з огляду на неподання належних доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Надано скаржнику строк не більше семи днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

15.12.2021 за підписом представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжне доручення №243 від 09.12.2021 про оплату 811,38 грн. судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/10504/21, вирішено розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

До справи під час апеляційного провадження позивачем подано відзив на апеляційну скаргу (одержаний судом 06.01.2022); відповідачем 15.01.2022 до суду направлено відповідь на відзив, який, згідно із заявою позивача підлягає залишенню без розгляду відповідно до ч. 2 ст. 118 ГПК України через пропуск встановленого процесуального строку (п`ять днів); 23.02.2022 судом зареєстровано надходження від апелянта пояснення щодо аналізу судової практики в частині розрахунків обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

26.12.2012 між Публічним акціонерним товариством «Київенерго» правонаступником якого є ПАТ «ДТЕК Київські електромережі» та ТОВ «Троя» укладено договір про постачання електричної енергії № 32688 о/р 32688011.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, спір між сторонами виник у зв`язку з тим, що внаслідок проведеної 30.11.2020 перевірки складено акт про порушення № 05933, згідно якого встановлено пошкодження пломб, у зв`язку з чим 29.04.2021 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення визначено обсяг не облікованої електричної енергії та суму завданих збитків в розмірі 180 956,02 грн., які відповідач мав сплатити до 29.05.2021 включно, а також за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання позивачем нараховано 401,57 грн. 3% річних.

Відповідно до п. 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 312 від 14.03.2018 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» (далі - постанова № 312 від 14.03.2018) визначено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Факт приєднання споживача до умов договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії о/р 32688011 підтверджено під час розгляду справи, та жодною із сторін не заперечувався, зокрема, при встановлених обставинах, що з 01.01.2019 сплата рахунків оператора системи за розподіл відбувалася через постачальника універсальних послуг та здійснювалось споживання електричної енергії.

30.11.2020 уповноваженими представниками позивача в присутності представника споживача - технічного директора Ціотова К.А., на об`єкті за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри, 4 зафіксовано порушення підпункту 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ (пошкодження пломб), а саме «пломби мають сліди механічного впливу, тріщини, які встановлені на клемній кришці лічильника, захисному екрані, випробувальній колодці. Порушення продемонстровано споживачу. Порушення усунуто у повному обсязі».

Дане порушення було зафіксовано у акті про порушення № 05933 від 30.11.2020.

Згідно Акту технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 6035/1 від 24.07.2019 підтверджується прийняття відповідачем на збереження пломби, про що свідчить підпис представника споживача на самому акті.

Згідно п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

11.01.2021 за участю представника споживача - Таранова А.А. відбулось засідання комісії по розгляду акта про порушення № 05933 від 30.11.2020, про що складено відповідний протокол № 19 від 11.01.2021, відповідно до якого вирішено розгляд акту про порушення перенести на наступне засідання комісії, у зв`язку з необхідністю направлення пломб до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи.

Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Згідно п. 10 акту про порушення № 05933 від 30.11.2012, в присутності представника споживача - технічного директора Ціотова К.А. знято пломби № С50462916, № С50462917, № С50462918, № С50462919 та упаковано в пакет, який опломбовано пломбою № 5024173 та складено акт про пломбування № ТПД 004045 від 30.11.2020.

Позивач листом № 2/04/5-269 від 18.02.2021 направив на дослідження до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України сейф-пакет з індивідуальним номером № 5024173 з пломбами № С50462916, № С50462917, № С50462918, № С50462919.

За результатами проведеної експертизи Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України складено висновок експертного дослідження № ЕД-19-21/6023-ТР від 16.03.2021 (далі - висновок), в якому зазначено, що «об`єкти на дослідження надійшли упакованими у сейф-пакет з індивідуальним номером № 5024173. Слідів, які б свідчили про порушення цілісності упаковки не виявлено».

У висновку експертного дослідження № ЕД-19-21/6023-ТР від 16.03.2021 встановлено, що у наданих на дослідження пломбах № С50462916, № С50462917, № С50462918, № С50462919 є сліди несанкціонованого втручання.

Оцінюючи наданий висновок, суд першої інстанції вказав, що на сторінці 26 експертного дослідження № ЕД-19-21/6023-ТР від 16.03.2021 експерт відзначив, що надані пломби містять сліди, утворені як при їх виробництві, встановленні, експлуатації, так і в результаті несанкціонованого втручання у конструкцію пломб.

29.04.2021 за участю представника споживача - Таранова А.А. відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення № 05933 від 30.11.2020, про що складено протокол № 736 від 29.04.2021.

Відповідно до зазначеного протоколу, комісією з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення нарахування провести згідно з п. № 8.4.10 та за формулою № 4 порядку, визначеному главою 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, з використанням наступних даних:

потужність 75 кВт (згідно умов договору);

тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 18 год., 7 днів на тиждень;

коефіцієнт використання обладнання 0.6;

період нарахування з 25.08.2020 по 30.11.2020 (з дати контрольного огляду засобів обліку).

Згідно із розрахунком вартість не облікованої електричної енергії, що підлягає оплаті, склала 180 956,02 грн.

Відповідно до п. 8.2.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у не побутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою

W доб = P · t доб · K в, (4)

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Враховуючи положення п. 8.2.10 ПРРЕЕ, а також, те що відповідачем не було надано паспортних даних всіх струмоприймачів, внаслідок чого неможливо було визначити максимальне навантаження електроустановки при підключенні у відповідача всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, про що було зафіксовано у п. 5 акту про порушення № 05933 від 30.11.2020, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем здійснено нарахування із застосуванням договірної потужності у відповідності до положень ПРРЕЕ.

Відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за не обліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Посилаючись на положення п. 8.2.7 ПРРЕЕ, з урахуванням ст.ст. 253, 254 Цивільного кодексу України суд першої інстанції, встановив, що відповідач мав оплатити отриманий рахунок до 31.05.2021 включно.

Позовні вимоги про стягнення з відповідача 180 956,02 грн. боргу за не обліковану спожиту електроенергію суд першої інстанції визнав обґрунтованими та задовольнив.

Вимоги про стягнення нарахованих 3% річних на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України суд першої інстанції задовольнив частково по періоду прострочення з 01.06.2021 по 25.06.2021 в сумі 371, 83 грн., в решті позову відмовив.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи те, що ціна позову у вказаній справі становить менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з урахуванням обставин вказаної господарської справи, а також з огляду на відсутність клопотань учасників справи про розгляд справи з викликом осіб, виклик сторін (учасників справи) колегією суддів не здійснювався.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про стягнення 180 956,02 грн. боргу за не обліковану спожиту електроенергію відповідно до акту про порушення № 05933 від 30.11.2020 та 3% річних через наявне прострочення в періоді станом на 25.06.2021.

Доводи апеляційної скарги, поданої у справі, не спростовують висновків суду першої інстанції, яким надано належну оцінку встановленим під час розгляду обставинам справи, у зв`язку з чим відхиляються через наступне.

Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - ПРРЕЕ) врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

За приписами п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п.8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно Акту технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 6035/1 від 24.07.2019 підтверджується прийняття відповідачем на збереження пломби №№ С50462916, С50462917, С50462918, № С50462919 про що свідчить підпис представника споживача на самому акті.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

30.11.2020 уповноваженими представниками позивача в присутності представника споживача - технічного директора Ціотова К.А., на об`єкті за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри, 4 зафіксовано порушення підпункту 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ (пошкодження пломб), а саме пломби мають сліди механічного впливу, тріщини, які встановлені на клемній кришці лічильника, захисному екрані, випробувальній колодці. Порушення продемонстровано споживачу. Порушення усунено у повному обсязі .

Дане порушення було зафіксовано у акті про порушення № 05933 від 30.11.2020.

Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Згідно п. 10 акту про порушення № 05933 від 30.11.2020, в присутності представника споживача - технічного директора Ціотова К.А. знято пломби та упаковано в пакет, який опломбовано пломбою № 5024173 та складено акт про пломбування № ТПД 004045 від 30.11.2020.

За результатами проведеної експертизи Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України складено висновок експертного дослідження № ЕД-19-21/6023-ТР від 16.03.2021, в якому зазначено, що у наданих на дослідження пломбах №№ С50462916, С50462917, С50462918, № С50462919 є сліди несанкціонованого втручання.

У описовій частині експертного дослідження № ЕД-19-21/6023-ТР від 16.03.2021 зазначено дослівно:

«- форма, розміри, розташування та взаємне розташування слідів у вигляді дрібних подряпин і потертостей на зовнішніх поверхнях корпусу пломб свідчать про їх утворення в процесі експлуатації пломб;

- локалізація та особливості відображення слідів у вигляді деформації зовнішніх елементів корпусу над отворами для пломбу вального елемента, є характерними для їх утворення під час виробництва пломб;

- особливості відображення слідів у вигляді зсуву та часткового відділення полімерного покриття пломбу вального елементу всередині корпусу пломб свідчать про їх утворення у процесі опломбування;

- наявність, форма, розміри, локалізація, напрямок, інтенсивність відображення розташованих всередині корпусу пломб слідів у вигляді зсуву та часткового відділення полімеру на краях виступів корпусу для фіксації лапок механізму замикання, а також наявності відокремлених фрагментів полімерного матеріалу свідчать про їх утворення у результаті несанкціонованого втручання у конструкцію пломб;

- у зв`язку з тим, що у виявлених у місці з`єднання в планку слідах на кришці якоря не виявлено достатнього комплексу ознак, які б у повній мірі характеризували механізм їх утворення, встановити, чи утворені вказані сліди у процесі несанкціонованого втручання до конструкції пломб або ж під час експлуатації, не виявилось можливим».

При цьому, експертами зазначено, що результати проведеного дослідження достатні для висновку, що у наданих на дослідження №№ С50462916, С50462917, С50462918, № С50462919 є сліди несанкціонованого втручання, що відповідно спростовує доводи апелянта, що висновок експертного дослідження № ЕД-19-21/6023-ТР від 16.03.2021 не містить однозначного виводу про те, що у ході перевірки пошкодження пломб були утворені у процесі несанкціонованого втручання.

Наведений у дослідженні висновок про неможливість встановлення часу утворення слідів на кришці якоря (у процесі несанкціонованого втручання до конструкції пломб або ж під час експлуатації) стосується саме виявлених у місці з`єднання в планку слідів на кришці якоря та не спростовує проведеного дослідження щодо утворення у результаті несанкціонованого втручання у конструкцію пломб слідів у вигляді зсуву та часткового відділення полімеру на краях виступів корпусу для фіксації лапок механізму замикання.

Відхиляються також, і твердження апелянта про невідповідність чинному законодавству висновку експертного дослідження через відсутність у висновку відомостей про те, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, при врахуванні наступного.

Так, згідно з п. 4.12 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), у висновку експертного дослідження опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

У пункті 6 розділу 6 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 №591 Особливості оформлення висновку експертного дослідження зазначено, що відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до Кримінального кодексу України не зазначаються.

Отже, відсутність у зазначеному експертному дослідженні попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження.

Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18; від 14.07.2021 у справі № 918/863/20.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що висновком експертного дослідження підтверджено факт пошкодження пломб, переданих відповідачу на відповідальне зберігання відповідно до акта технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 100В від 24.07.2019 № 6035/1. Жодних інших експертиз, які б підтверджували відсутність несанкціонованого втручання в засоби вимірювальної техніки відповідач не надав.

Щодо твердження апелянта про невірне здійснення розрахунку обсягів вартості не облікованої електроенергії, проведеного позивачем згідно п. 8.4.10 та формулою № 4 порядку, визначеного главою розділу VII ПРРЕЕ.

На засіданні комісії, яке оформлене протоколом засідання комісії від 29.04.2021 р. № 736, прийнято рішення провести нарахування за актом порушення від 30.11.2020 № 05933, згідно з п. 8.4.10 та за формулою 4 порядку, визначеного главою 8.4 розділу 8 ПРРЕЕ з використанням наступних даних:

потужність 75 кВт (згідно умов договору);

тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 18 год., 7 днів на тиждень;

коефіцієнт використання обладнання 0.6;

період нарахування з 25.08.2020 по 30.11.2020 (з дати контрольного огляду засобів обліку).

Згідно із розрахунком вартість необлікованої електричної енергії, що підлягає оплаті, склала 180 956,02 грн.

Відповідно до п. 8.2.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою

W доб = P · t доб · K в, (4)

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Отже, за наведеними правовими положеннями:

- споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) засобів обліку електроенергії,

- оператор системи має право проводити обстеження електроустановок споживачів з метою виявлення самовільного споживання електричної енергії,

- у разі виявлення оператором системи фактів безоблікового споживання оформлюється акт про порушення, в якому відображається суть порушення та інші вихідні данні, які необхідні для розрахунку вартості необлікованої електроенергії,

- на підставі акта про порушення оператор системи визначає обсяг необлікованої електричної енергії, а його рішення оформлюється протоколом,

- у протоколі відображаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії,

- розрахунок вартості здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора на купівлю електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення; величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії; кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням.

Таким чином, донарахування не облікованої електроенергії здійснюється виключно із застосуванням вихідних даних, які є необхідними та вказані в акті про порушення.

У даному випадку, позивач при визначенні добового споживання та встановлення значень потужності, тривалості роботи приладів та коефіцієнту використання взяв за основу:

- дозволену потужність для відповідної точки обліку, яка складає 75 кВт, що відповідає третьому способу визначення потужності, оскільки позивач не надав інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів (про що вказано в пункті 5 Акту про порушення), та умовам договору про постачання електроенергії, за яким вона складає 75 кВт,

- тривалість роботи - виходячи із договірних умов,

- коефіцієнт використання 0,6.

Отже, визначення добового споживання відбулося за результатами правомірного застосування формули та її складових; нарахування здійснене у межах періоду (з дати останнього контрольного огляду (з 25.08.2020) по дату складання акту перевірки (30.11.2020) можливого нарахування, що відповідає наведеним положенням пункту 8.4.7. ПРРЕЕ.

При цьому посилання відповідача на необґрунтоване визначення позивачем потужності електроустановок є помилковими, оскільки вона визначена за третім способом можливого визначення (а саме у випадку, коли споживач не надав інформації щодо паспортних даних струмоприймачів), ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів визначено умовою застосування дозволеної потужності зазначеної в договорі з оператором системи, що відповідно підтверджено змістом п. 8.2.10 ПРРЕЕ (по 3 способу застосування вихідних даних дозволеної потужності).

В акті про порушення (п. 5) зафіксовано, що споживач не надав паспортні дані струмоприймачів, в підпункті 2 пункту 5 акту зазначено, що дозволена потужність споживання відповідно до умов договору - 75 кВт.

У Додатку 4-А до договору постачання електричної енергії № 32688 від 26.12.2012 зазначено режим роботи електроустановки споживача - з 14:00 до 08:00, 7 днів на тиждень, із дозволеною потужністю 75,0 кВт., з огляду на що колегія суддів вважає правомірним застосування вказаного показника, оскільки відповідачем не спростовано та не надано доказів, що його електроустановки працюють в іншому режимі, ніж визначено в договорі.

Оскільки комісією під час визначення такої потужності (кВт), було враховано зміст пункту 3, згідно якого за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, застосовується дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем здійснено нарахування із застосуванням договірної потужності у відповідності до положень ПРРЕЕ.

При цьому, наданий до справи лист НКРКЕП № 8791/20.3/7-21 від 29.07.2021 не є доказом неправильного обрахунку необлікованої електроенергії, внаслідок виявленого порушення, оскільки згідно із нормами Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» лист комісії не носить обов`язкового характеру, а в даному випадку містить позицію органу по викладеним питанням.

Відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 180 956,02 грн. боргу за не обліковану спожиту електроенергію є правомірним.

Наслідки прострочення грошового зобов`язання, коли боржник повинен сплатити грошові кошти, але неправомірно не сплачує їх, також врегульовані законодавством. У цьому разі відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про обгрунтованість вимог позивача щодо стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних згідно положень ст. 625 ЦК України.

При цьому, судом першої інстанції надано належну оцінку розрахунку позивача та правильно враховано неправомірне визначення періоду прострочення з 31.05.2021, внаслідок чого частково задоволено вимоги позивача по заявленій до стягнення суми 3% річних.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки такі не спростовують зроблених судом висновків про наявність підстав для стягнення з відповідача 180 956,02 грн. боргу за не обліковану спожиту електроенергію та 371, 83 грн. 3% річних на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/10504/21 ухвалене з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя» не підлягає задоволенню.

За таких обставин доводи відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про часткове задоволення позову.

Застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276 ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Троя» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/10504/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/10504/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Троя».

4. Матеріали справи № 910/10504/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська