Рішення

від 23.03.2022 по справі 160/22329/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2022 року Справа № 160/22329/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сліпець Н.Є.

розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Комунального закладу Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

16.11.2021 року Комунальний заклад Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 05.11.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (ідентифікатор закупівлі № UА-2021-08-25-007538-а) - в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.11.2021 року призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін на 09.12.2021 року.

Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 45453000-7 - «Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (ідентифікатор закупівлі №UА-2021-08-25-007538-а), за результатами якого складено висновок від 05.11.2021 року про встановлені порушення, а саме: порушення вимог абзаців 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та не обгрунтованими, оскільки не містять чітких, конкретних і зрозумілих приписів. Так, чинне законодавство України не містить норм про те, у якому вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок; у ч.1 Розділу 3 ТД міститься частина «Приклад формальних (несуттєвих) помилок» з відповідними зрозумілими детальними прикладами, що не потребують додаткового уточнення та/або пояснення. Звертає увагу суду, що переможець тендерної закупівлі надав чинну банківську гарантію, а тому вимоги тендерної документації виконано. Крім того, зазначає, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

14.12.2021 року представником відповідача було подано письмовий відзив на позов, у якому у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК 021:2015 - код 45453000-7 - «Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-08-25-007538-а) Південним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, також, виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги не обгрунтованими, у зв`язку з чим просив у їх задоволенні відмовити.

17.12.2021 року представником позивача подано відповідь на відзив, відповідно до якого останній зазначає, що оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, але не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично неможливим виконання даного висновку. Таке формулювання зобов`язання є неконкретизованим та не містить чіткого переліку дій, які має виконати позивач.

05.01.2022 року від представника відповідача надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких останній зазначає, що оскаржуваний висновок відповідає п.3 Розділу ІІІ наказу Держаудитслужби «Про висновок та порядок його заповнення» від 23.04.2018 року № 86, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106, Закону України «Про публічні закупівлі», приписами яких не вказані конкретизовані шляхи виконання вимог державного фінансового контролю, та що приписами п.19 ч.1 ст. 4 КАС України не регулюється питання шляхів виконання актів індивідуальної дії. Крім того, зазначає, що в пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 роки № 710, тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій. Враховуючи викладене, заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Представник позивача у судове засідання не прибув, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав заяву про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини не явки суд не повідомив.

Згідно із ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З урахуванням заяви представника позивача про розгляд справи у письмовому провадженні, неявки представника відповідача, належно повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, наявності достатніх доказів у матеріалах справи для вирішення спору по суті заявлених вимог, враховуючи надання пояснень представниками у справі під час минулих судових засідань, суд ухвалив здійснити розгляд справи у письмовому провадженні.

Згідно із ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи, або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Комунальним закладом Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» було проведено закупівлю за кодом СРV ДК 021:2015 - код 45453000-7 - «Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-08-25-007538-а). Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 05.11.2021), яким було встановлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.

Ввідповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 року № 642 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу була інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органв місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Комунального закладу Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» (далі замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи замовника від 25.08.2021 року, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1», протокольне рішення уповноваженої особи від 13.09.2021 року, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 13.09.2021 року, договір про закупівлю робіт від 29.09.2021 року №70-21, пояснення отримані 22.10.2021 року та 02.11.2021 року, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 05.10.2021 року №1.

Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації, встановлено порушення вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-08-25-007538-а, Південним офісом Держаудитслужби складено висновок від 05.11.2021 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (далі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України Про публічні закупівлі роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідно до положень п.1 ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Південним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення від 18.10.2021 року № 642 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої №UA-2021-08-25-007538-а.

За результатами моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем складено оскаржуваний висновок від 05.11.2021 року про результати моніторингу закупівлі, який було оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

Щодо твердження відповідача про те, що учасником ТОВ «БРГЖ-1» у складі тендерної пропозиції для підтвердження наявності фінансової спроможності надано фінансову звітність малого підприємства за 2020 рік у складі балансу (Форма № 1-м) та звіту про фінансові результати (Форма № 2-м), згідно з якою обсяг річного доходу (виручки) складає 3 452,0 тис. грн.., що менше ніж 50 % від суми очікуваної вартості предмета закупівлі (10 077 943,00 грн.), чим не дотримано вимоги пункту 4 Додатку 1 до ТД, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 32, 31 ч. 1 ст. 1 Закону, тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. В свою чергу тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Акцентуємо увагу, що виходячи зі змісту визначення тендерної документації замовнику надано право самостійно розробляти та затверджувати таку документацію з дотримання принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, що передбачені статтею 5 Закону.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Перелік відомостей тендерної документації передбачено частиною 2 статті 22 Закону. Звертаємо увагу суду, що перелік відомостей не є виключним, а стаття 22 в цілому має диспозитивний характер. Оскільки абзацом першим частиною 3 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином абзац перший частини 3 статті 22 Закону надає замовнику беззаперечне право самостійно визначати умови тендерної документації, що необхідні для проведення тендерної процедури та реалізації в подальшому договірних відносин, зважаючи на вимоги чинного законодавства України.

У Додатку 1 до тендерної документації зазначено, шо «4.1. Фінансова спроможність учасника підтверджується фінансовою звітністю за останній звітний період згідно Розділу II (Склад та елементи фінансової звітності) Наказу Міністерства Фінансів України «Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності»» № 73 від 07.02.2013. Замовник перевіряє фінансову звітність учасника на Порталі відкритих даних за посиланням https:/ data.gov.ua/dataset/24069422-5825-41f6-81f7-89567е5е2ас9 самостійно відповідно до частини 5 статті 17 та частини 4 статті 22 Закону. У випадку відсутності інформації щодо фінансової звітності учасника на порталі відкритих даних за вказаним посиланням, учасник надає у складі тендерної пропозиції лист з відповідним ґрунтовним поясненням про відсутність інформації щодо фінансової звітністі учасника на Порталі відкритих даних.

Ті учасники, що працюють менше одного року надають у складі тендерної пропозиції фінансову звітність на підтвердження фінансової спроможності за період роботи.

У випадку якщо учасником із законодавчих причин не складається фінансова звітність, він надає лист з відповідним поясненням та посиланням на нормативні акти, замовник не вимагає надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Обсяг річного доходу (виручки) повинен бути не менше ніж 50% від суми очікуваної вартості предмета закупівлі.», тобто ТД передбачено фінансова спроможність учасника підтверджується фінансовою звітністю за останній звітний період але при цьому зазначено, що замовник перевіряє фінансову звітність учасника на Порталі відкритих даних за посиланням https://data.gov.ua/dataset/24069422-5825-41f6-81f7-89567e5e2ac9 самостійно відповідно до частини 5 статті 17 та частини 4 статті 22 Закону.

Замовником здійснено перевірку даних учасника на Порталі відкритих даних.

Так, враховуючи дані, які зазначені на Порталі відкритих даних, обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «БРГЖ-1» за 2020 рік складає більше ніж 50% від суми очікуваної вартості предмета закупівлі, тобто учасник відповідає вимогам замовника в цій частині.

Також, суд зазначає, що замовник не вимагав подання учасником у складі тендерної пропозиції ні фінансової звітності за останній звітний, ні змін до даної звітності.

Таким чином, суд дійшов висновку, що з боку позивача відсутні порушення вимог абзаців 2, З пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а тендерна процедура проведена Комунальним закладом Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» у відповідності до норм чинного законодавства України.

Щодо доводів відповідача викладених в оскаржуваному висновку щодо надання учасником ТОВ «БРГЖ-1» у складі тендерної пропозиції довідки від 26.08.2021 року № 050/117-2120 про залишки на рахунках, від 26.08.2021 року № 050/117-2119 про відкриті рахунки, від 26.08.2021 року № 050/117-2118 про відсутність (наявність) позичкової заборгованості за кредитами, видані Акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України», більше двотижневої давнини до кінцевої дати подання тендерних пропозицій (10.09.2021), чим не дотримано вимоги підпункту 13 пункту 2 розділу V ТД, суд зазначає наступне.

З тендерної документації вбачається, що учасник подає у складі пропозиції «Сканована довідка/довідки з обслуговуючого банку/банків про наявність рахунків в банківських установах, про відсутність (наявність) позичкової заборгованості за кредитами та про залишок коштів на рахунку (ах). Довідка/ довідки повинні бути надана з тих обслуговуючих/ обслуговуючого банку/ банків, які зазначені в документах тендерної пропозиції. Довідка (и) повинна (і) бути не більше двотижневої давнини до кінцевої дати подання тендерних пропозицій».

Жодним документом поданим у складі пропозиції ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» не зазначено, що AT «Державний експортно-імпортний банк України» є обслуговуючим учасника. Оскільки на вимогу тендерної документації учасник повинен був надати довідки тільки з обслуговуючого банку, то і підстав відхилення пропозиції учасника за довідки з AT «Державний експортно-імпортний банк України» не було.

З поданих у складі пропозиції документів (гарантія, проект договору) чітко простежується, що обслуговуючим банком є AT «РВС БАНК».

У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону, тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

-учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

-тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, беручи до уваги правовий зміст тендерної документації, підстав для скасування рішення щодо визнання переможця процедури закупівлі немає. Пропозиція переможця повністю відповідає вимогам встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі». Виходячи з правової позиції пункту 32 статті 1, статті 22, частини 6 статті 33 Закону, тендерна пропозиція учасника закупівлі повинна відповідати змісту тендерної документації, яка в свою чергу самостійно складається і визначається Замовником з урахуванням можливості реалізації в подальшому договірних відносин. Таким чином, переможця закупівлі було визначено на законних підставах.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з посиланням на ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, відповідачем не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично не можливим виконання висновку. Формулювання зобов`язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач.

Так, зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

В даному випадку має місце спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17 та від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.11.2021 року про результати моніторингу закупівлі Комунального закладу Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» щодо закупівлі UA-2021-08-25-007538-а «Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», є не обґрунтованим та таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Згідно із ч. 2ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог, з урахуванням встановлених обставин у справі та наведених норм чинного законодавства.

Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про сплату судового збору, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторона, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду з позовною заявою сплачений судовий збір у сумі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №2923 від 12.11.2021 року.

Отже, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2 270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно із ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального закладу Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» (51937, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, пр. Перемоги, буд. 35, код ЄДРПОУ 20245169) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-25-007538-а «Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» від 05.11.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального закладу Кам`янської міської ради «Кіноконцертний зал «МИР» (51937, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, пр. Перемоги, буд. 35, код ЄДРПОУ 20245169) сплачений судовий збір у розмірі 2 270,00 (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок) грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.Є. Сліпець