Постанова

від 19.05.2022 по справі 601/3014/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 601/3014/21Головуючий у 1-й інстанції Коротич І.А. Провадження № 22-ц/817/381/22 Доповідач - Бершадська Г.В.Категорія -

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2022 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Бершадська Г.В.

суддів - Гірський Б. О., Хома М. В.,

з участю секретаря - Панькевич Т.І.

Бендасюка І.Б. та його представника Бернацького П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу Навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 дошкільного навчального закладу" Кременецької міської ради на рішення Кременецького районного суду від 10 січня 2022 року та додаткове рішення від 24 січня 2022 року (ухвалені суддею Коротичем І.А., повний текст рішення складено 17 січня 2022 року) у цивільній справі №601/3014/21 за позовом ОСОБА_1 до Навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 дошкільного навчального закладу" Кременецької міської ради Тернопільської області про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу від 08.11.2021 №153-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовавував тим, що 01 березня 1989 року його призначено на посаду керівника гуртків художньої самодіяльності СШ №5 м. Кременця, а 20 березня 1990 року переведено на посаду вчителя музики та співів даної школи. 26.08.2015 року Кременецька ЗОШ І-ІІІ ступенів №5 перейменована у НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ». Наказом директора НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області №153-к від 08 листопада 2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 , його, вчителя музичного мистецтва та музичного керівника ДНЗ, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати, з посиланням у спірному наказі на норми статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.102021 року №2153, пункт 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, наказ відділу освіти №105-ОД від 29.10.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Вважав своє відсторонення від роботи незаконним, оскільки відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 є грубим порушенням його конституційного права на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування; зазначив що відмовився від вакцинації через відсутність законних підтверджень безпечності протиковідних вакцин, вони перебувають на стадії випробування. Також зазначив, що була порушена процедура відсторонення від роботи, оскільки відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби. Відповідач відсторонив його від роботи без обов`язкового ознайомлення із наказом по НВК «Кременецька ЗОШ І-ІІІ ступенів №5 -ДНЗ» про наступне відсторонення із займаної посади у зв`язку з відсутністю щеплення, наказу про відсторонення працівників до усунення причин, що призвели до нього (до підтвердження проходження вакцинації) та не переконався у тому чи підлягає він обов`язковій вакцинації. З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 46, КзпП просив задовольнити його позовні вимоги.

Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 10 січня 2022 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» Кременецької міської ради Тернопільської області від 08.11.2021 № 153-к «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» та допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді вчителя музичного мистецтва та музичного керівника навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» Кременецької міської ради Тернопільської області.

Стягнуто із відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи 26423 гривні 93 копійки, який зазначено без відрахування податку та обов`язкових платежів і зборів, та з якого податок і збори підлягають відрахуванню при сплаті.

Стягнуто із відповідача на користь ОСОБА_1 908 грн. сплаченого судового збору.

Додатковим рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 24 січня 2022 року частково задоволено клопотання позивача та стягнуто із відповідача на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції від 10 січня 2022 року та додаткове рішення від 24 січня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Посилається на незаконність рішення суду першої інстанції, яке полягає в посиланні на норми ЗУ Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення та Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, як підстави для скасування спірного наказу, оскільки позивача було відсторонено від роботи згідно ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб, наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153, зареєстрованого 07 жовтня 2021 року за №1306/36928 та Постанови Кабінету Міністрів Українивід 09 грудня 2020 року №1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2., та зазначає, що ця підстава є самостійною підставою для відсторонення особи від роботи і не потребує жодного подання, а тому вважає невірним твердження суду про порушення процедури відсторонення у зв`язку із відсутністю подання.

Звертає увагу суду, що відповідно до ч.2 ст. 12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Вказує на відсутність доказів того, що позивачу заборонено, згідно з медичними показаннями щеплення проти коронавірусу, а відтак він, як працівник закладу освіти, підлягав обов`язковій вакцинації, а у випадку відмови від такої підлягав відстороненню від роботи, яке було здійснено відповідно до вимог ч.2 ст.12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб та ст 46 КЗпП та будь-яких доказів порушення його прав на працю даним обмеженням також немає, що дає підстави вважати, що суд неправомірно стягнув із відповідача середній заробіток, зокрема з огляду на те, що вимога держави про обов`язкову вакцинацію є виправданою, оскільки в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, у тому випадку, коли таке втручання є об`єктивно виправданим, про що вказав Верховний суд у постанові від 10 березня 2021 року.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 заперечив апеляційну скаргу та просив її відхилити, залишивши без змін рішення та додаткове рішення суду першої інстнації. Вважав, що відповідач у даному питанні повинен був керуватись вимогами статті 46 КЗпП, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи. Зазначав, що оскаржуваний наказ не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, та нормам трудового законодавства. Вважав, що формулювання в наказі на час відсутності щеплення від COVID-19 значно порушує права позивача, оскільки вказані обмеження можуть бути застосовані і поза строками дії карантину, а тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України. Вважав, що щеплення від ковіду не набуло статусу обов`язкового, оскільки відомості про нього не внесені до Календаря, затвердженого наказом МОЗ України. Звертає увагу, що згідно Дорожньої карти з провадження вакцинації від гострої распіраторної хвороби COVID-19, затвердженої наказом МОЗ України від 24 грудня 2020 року було встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби в Україні буде добровільною, а тому вважав, що наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 є неправомірним та суперечить національним та міжнародним правовим-актам. Вважав, що відповідачем не спростовано право особи на медичну таємницю та не обгрунтовано законність права роботодавця вимагати у працівника документи, які стосуються стану його здоров`я.

Позивач в судовому засіданні підтримав позицію свого представника та заперечив апеляційну скаргу, просив її відхилити, залишивши без змін рішення та додаткове рішення суду першої інстнації. Додатково пояснив, що за рік до відсторонення він перехворів ковідом та підтвердив факт відсутності вакцинації.

Представник апелянта, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, попередньо ним подавалась заява про розгляд справи у його відсутності, а тому колегія суддів вважає можливим у відповідності до положень статті 372 ЦПК України розглядати справу у його відсутності.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, вивчивши матеріали справи та переглянувши справу за наявними в ній доказами колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень статті 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим, однак таким вимогам воно не відповідає.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 01.03.1989 року прийнято на посаду керівника гуртків художньої самодіяльності СШ №5 м. Кременця, а наказом №205a від 26 березня 1990 року переведено на посаду вчителя музики та співів даної школи з 20 березня 1990 року.

Відповідно до наказу №8 від 26.08.2015 року Кременецька ЗОШ І-ІІІ ступенів №5 перейменована у НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ».

Згідно рішення Кременецької міської ради № 14 від 03.12.2015 року, найменування навчального закладу з НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» відділу освіти Кременецької РДА Тернопільської області змінилося на НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» відділу освіти Кременецької міської ради та затверджено статут у новій редакції.

27 жовтня 2021 року директором НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області Марченко А.В. винесено письмове повідомлення №215 (з наявною відміткою про вручення ОСОБА_1 даного повідомлення при свідках) з проханням до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011р. №595 з попередженням про те, що у разі ненадання таких документів до вищезазначеної дати з 08 листопада 2021р. позивача буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000р. №1645-ІІІ, а також з інформацією, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже цей період роботодавець не сплачуватиме за позивача страховий внесок та соціальне страхування. Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст.82 КЗпП, ст.9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996р. №504/96-ВР).

Відповідно до Наказу відділу освіти №105-ОД від 29.10.2021 року №105-ОД «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» директорів шкіл зобов`язано відсторонити від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 визначена переліком, які відмовляються чи ухиляються від проведення таких щеплень.

Згідно адресованого відповідачу листа №614 від 05 листопада 2021 року від КНП «Кременецького центру первинної медико-санітарної допомоги» у гр. ОСОБА_1 дані щодо вакцинації від COVID-19 в системі Helsi-pro відсутні.

Відповідно до акту від 05 листопада 2021 року, складеного працівниками НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ», вбачається, що ОСОБА_1 відмовився надавати інформацію про вакцинацію, заявивши, що це таємниця.

Наказом директора НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області ОСОБА_4 №153-к ОСОБА_1 , вчителя музичного мистецтва та музичного керівника ДНЗ, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Наказ винесений на підставі статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, наказу відділу освіти від 29.10.2021 року №105-ОД «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». З наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис 08.11.2021 року, проте з ним не погодився, про що є відповідний запис.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантоване статтею 43 Конституції України, а щеплення проти COVID-19 не набуло статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки відомості про нього та щодо оптимальних строків його проведення не були внесені МОЗ України до відповідного календаря, встановленого статтею першою цього Закону.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку про недотримання процедури відсторонення, оскільки вважав, що статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , а саме твердження, що «у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт» слід застосовувати у взаємозв`язку із статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка передбачає, що у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Крім цього суд першої інстанції вважав, що станом на 08.11.2021 у керівника не було даних про вакцинацію позивача та не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки наказ було видано 08.11.2021 року, в день набрання чинності наказом МОЗ України від 04.10.2021р. № 2153 та пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. № 1236, однак відповідь з КНП «Кременецького центру первинної медико-санітарної допомоги» про те, що у гр.. ОСОБА_1 даних щодо вакцинації від COVID-19 в системі Helsi-pro відсутня, отримана 05.11.2021 року, тобто за три дні до початку визначеного періоду.

Також суд першої інстанції вважав, що формулювання в наказі «на час відсутності щеплення від СОVID-19» значно порушує права позивача, оскільки вказані обмеження можуть бути застосовані і поза строками дії карантину, хоча таке щеплення відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 є обов`язковим лише на період дії відповідного карантину та в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

З вищезазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 дійшов висновку про те, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Відповідно до преамбули Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» кожна людина має природне невід`ємне і непорушне право на охорону здоров`я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров`я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров`я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв`язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Основи законодавства України про охорону здоров`я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.

Законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я (стаття 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із пунктами б, г статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Відповідно до частини 1, 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров.

Відповідно до пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України (далі МОЗ), затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року, МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Накази МОЗ, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Нормативно-правові акти МОЗ підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

При цьому судом встановлено, що наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153).

Цей перелік доповнено наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року.

Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції - Право на повагу до приватного і сімейного життя , а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731).

Відтак, з системний аналіз вищенаведених норм доводить, що обов`язковій вакцинації проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, з працівників із наведеного вище в наказі МОЗ № 2153 переліку, не підлягають лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі.

Календар профілактичних щеплень передбачає проведення щеплень від захворювань починаючи з дня народження людини до досягнення певного віку, які є обов`язковими для всього населення.

Гостра респіраторна хвороба Covid-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2 стала актуальною в України нещодавно та обов`язкові щеплення для запобіганню її поширенню встановлено лише для окремих категорій (професій) працівників, а не для всіх громадян та не пов`язане з досягненням певного віку.

За вказаних обставин, висновок суду про те, що щеплення не набуло статусу обов`язкового з тих підстав що не внесено до календаря щеплень є помилковим.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (з подальшими змінами і доповненнями станом на дату прийняття оспорюваного наказу 15 листопада 2021 року) встановлено, що з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України діє карантин, продовживши дію карантину.

Пунктом 41-6 указаної постанови визначено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

-відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

-строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонення працівника від роботи один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Судом першої інстанції встановлено, що на працівників Навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 дошкільного навчального закладу" Кременецької міської ради поширюється дія Переліку № 2153.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що у позивача є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення останній суду не надав.

Отже, позивач, який працює у дошкільному закладі, підлягає обов`язковій вакцинації.

З урахуванням того, що позивач ОСОБА_1 відмовився від обов`язкової вакцинації, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що роботодавець неправомірно відсторонив його від роботи.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача про те, що його відсторонення від роботи суперечить Конституції України та порушує право на працю з огляду на таке.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

У справі «Соломахін проти України (рішення від 15 березня 2012 року) ЄСПЛ зробив правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.

Верховний Суд у своїй постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Окрім того, Верховний Суд у своїй постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини визначаються найвищою соціальною цінністю. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах.

З огляду на викладені правові позиції наявні підстави вважати, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законодавстві, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено, що громадяни України зобов`язані, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Отже, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, по своїй суті має на меті застосування захисних, а не каральних заходів. Таким захисним заходом законодавством визначено відсторонення від роботи.

Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, відповідно, позбавлення позивача засобів для існування, проте це було прямим наслідком його рішення свідомо обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від вакцинації, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших працівників закладу освіти, які таку вакцинацію провели у встановленому державою порядку. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Держава, встановивши заборону працювати особам, які не мають профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників закладу освіти, а також учнів та їх батьків, в тому числі і самого невакцинованого викладача.

Отже, за обставинами цієї справи, право позивача на працю було правомірно тимчасового обмежено роботодавцем з огляду на суспільні інтереси.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Зважаючи на це, не праця, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.

Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.

Колегія судів зазначає, що норма статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників закладу освіти, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише працівників закладу освіти та учнів, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.

Посилання ОСОБА_1 на те, що інформація про його вакцинальний статус стосовно COVID-19 є захищеною законом медичною таємницею, яку не має права вимагати роботодавець, є безпідставними.

Так, статтею 286 ЦК України визначено, що фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Відповідно до статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Тобто за місцем роботи не може вимагатися інформація про діагноз та методи лікування фізичної особи. Разом з тим документи про вакцинацію таких відомостей не містять.

Отже на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, керівником дошкільного навчального закладу було обґрунтовано відсторонено ОСОБА_1 від роботи, у зв`язку із відмовою або ухиленням від обов`язкового для працівників закладів дошкільної освіти профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Твердження ОСОБА_1 про те, що роботодавцем не було встановлено факту його ухилення чи відмови від проведення щеплення, є безпідставними.

Так, ОСОБА_1 28 жовтня 2021 року було ознайомлено із наказом директора закладу №215 від 27.10.2021 року Про обов`язкове профілактичне щеплення, у якому попереджено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, працівники з 08 листопада 2021 року відсторонюються від виконання своїх посадових обов`язків без збереження заробітної плати.

До 8 листопада 2021 року позивачем не надано роботодавцю інформацію щодо проведення щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19, яке було обов`язковим для працівників закладів дошкільної освіти з 08 листопада 2021 року, або щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення, що свідчить про відмову чи ухилення ОСОБА_1 від проведення такого щеплення.

Крім того як вбачається із доводів позовної заяви та пояснень в суді апеляційної інстанції, позивач не мав наміру проводити вакцинацію, вважаючи положення наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року незаконними, такими, що суперечать конституції України та нормам міжнародного права, а також посилаючись на те, що вакцинація від COVID-19 є незавершеним медичним експериментом і медичним втручанням, що має ряд протипоказань та побічних дій, які ще до кінця не досліджені.

Колегія суддів зазначає, що держава встановивши заборону педагогам працювати, які не мають профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу працівників закладу освіти, а також дітей, які в ньому навчаються, тому право позивачки на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки він не зробила профілактичне щеплення, яке є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для введення вакцини.

Отже, право позивача на працю у навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки він відмовився від обов`язкового щеплення.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Посилання позивача на те, що наказ директора НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області №153-к від 08 листопада 2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 невірно складений, у зв`язку із тим, що його відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, а не на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, не є підставою для скасування вказаного наказу, оскільки таке формулювання не порушує права позивача. Навпаки, у разі надання позивачем роботодавцю документів про проведення щеплення чи наявність протипоказань, буде підставою для поновлення ОСОБА_1 на роботі. У той час, як період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, може тривати довше, ніж проведення позивачем щеплення чи надання відповідних документів щодо протипоказань до нього.

Отже оскаржуваний наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи видано у відповідності до чинного на той час законодавства України.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження ОСОБА_1 про необхідність застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» оскільки визначено, що відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 проводиться відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб". Висновок суду першої інстанції щодо того, що статтю 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» слід застосовувати у взаємозв`язку із статтею 27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» є необґрунтованим та в свою чергу не може свідчити про недотримання процедури при винесені оскаржуваного наказу, оскільки відповідач керувався, зокрема нормами статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», а будь-яких імперативів стосовно застосування даних норм у взаємозв`язку із статтею 27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» законодавством не передбачено.

У зв`язку з тим, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про незаконність наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи на час відсутності щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19, рішення суду про задоволення позовних вимог про стягнення із відповідача середнього заробітку за час відсторонення від посади також є неправильним.

Таким чином, в силу вимог п.3 ч.1 ст. 376 ЦПК України колегія суддів приходить до переконання про необхідність скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними. Залежно від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00№23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи те, що рішення суду від 10 січня 2022 року підлягає скасуванню та у задоволенні позовних вимог позивача слід відмовити, тому підлягає скасуванню додаткове рішення суду від 24 січня 2022 року, яким стягнуто з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00 гривень.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 389-390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 дошкільного навчального закладу" Кременецької міської ради задовольнити.

Рішення Кременецького районного суду від 10 січня 2022 року та додаткове рішення від 24 січня 2022 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову до Навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 дошкільного навчального закладу" Кременецької міської ради Тернопільської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати компенсувати за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26 травня 2022 року.

Головуюча: Бершадська Г.В.

Судді: Гірський Б.О.

Хома М.В.