Ухвала

від 02.06.2022 по справі 752/13463/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №752/13463/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Провадження №11-сс/824/756/2022 Доповідач ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання за апеляційною скаргою власника майна адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №42020100000000202 від 29.05.202 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

09 серпня 2021 року керівник Київської міської прокуратури ОСОБА_8 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №42020100000000202 від 29.05.202 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України, а саме: тимчасово вилученого майна, вилученого в ході обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_9 за робочим місцем адвоката Ради адвокатів Одеської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (який згідно Єдиного реєстру адвокатів України має право на зайняття адвокатською діяльністю свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю №1778 від 02.06.2009), а саме: технічний предмет прямокутної форми чорного кольору з написами DNG 2300 Digital nkise generator S/N: 1p14y5037, model: DNG 2300 та прямокутний предмет білого кольору з надписами DG Digiguard, model: DG-6108 HD, 201500130100089, з метою збереження речового доказу.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року клопотання прокурора задоволено.

На вказану ухвалу слідчого судді власник майна адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з ухвалою, вважає її незаконною, арешт майна необґрунтованим. Зазначає, що він не є суб`єктом кримінальних правопорушень, які розслідуються, а лише здійснює представництво ТОВ «МИРАТОРГ» та ототожнення адвоката з клієнтом є протиправним і незаконним, висновок про можливе вчинення посадовими особами ТОВ «МИРАТОРГ» злочину є не підтвердженим. При цьому, ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук не містить речей та документів, які необхідно відшукати та які містять адвокатську таємницю. Наголошує, що арештоване майно не має відношення до даного кримінального провадження та не може бути використане як доказ, оскільки не відповідає вимогам ст.98 КПК України. Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді від 02 вересня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Власник майна адвокат ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, надіславши до суду клопотання про розгляд апеляційної скарги за його відсутності. Враховуючи, що апеляційним судом вжито всіх заходів щодо належного повідомлення всіх учасників судового провадження про дату та час судового засідання, апеляційний розгляд відкладався неодноразово, колегія суддів вирішила за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності власника майна, оскільки це не суперечить положенням ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши:

доповідача суддю апеляційного суду;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги;

ознайомившись з матеріалами клопотаннята обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Як вбачається з матеріалів клопотання, що надійшли до суду апеляційної інстанції, та ухвали слідчого судді, відділом розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУ Національної поліції у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020100000000202 від 29.05.202 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що діяльність групи невстановлених осіб, яка створює умови для розкрадання бюджетних коштів, незаконного їх переведення у готівку та виведення у тіньовий сектор економіки, наносить шкоду державним інтересам.

Зокрема в клопотанні прокурор зазначає, що 27.05.2021 року судовим експертом складено висновок, за результатами якого встановлено, що ТОВ «МИРАТОРГ» в порушення норм Податкового кодексу України за період з вересня 2018 року грудень 2018 року ймовірно завищено податковий кредит з податку на додану вартість у загальній сумі 87320389 гривень.

05 серпня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_9 за робочим місцем адвоката Ради адвокатів Одеської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (який згідно Єдиного реєстру адвокатів України має право на зайняття адвокатською діяльністю свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю №1778 від 02.06.2009), а саме: технічний предмет прямокутної форми чорного кольору з написами DNG 2300 Digital nkise generator S/N: 1p14y5037, model: DNG 2300 та прямокутний предмет білого кольору з надписами DG Digiguard, model: DG-6108 HD, 201500130100089.

Того ж дня, постановою старшого слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_10 вказане вище майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №42020100000000202.

02 вересня 2021 року ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва накладено арешт на тимчасово вилучене майно: технічний предмет прямокутної форми чорного кольору з написами DNG2300 Digital nkise generator S/N: 1p14y5037, model: DNG 2300 та прямокутний предмет білого кольору з надписами DG Digiguard, model: DG-6108 HD, 201500130100089, оскільки слідчий суддя дійшов висновку, що таке майно відповідає критеріям ст.98 КПК України, може містити відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, постановляючи ухвалу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.

Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Як вбачається з матеріалів клопотання власник тимчасово вилученого майна, на яке накладено арешт ОСОБА_7 , є діючим адвокатом, що підтверджується свідоцтвом на право зайняття адвокатською діяльністю №1778 від 02.06.2009.

Разом з цим, ухвала слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва про обшук, на підставі якої проводився обшук за робочим місцем адвоката ОСОБА_7 , не містить переліку речей та документів, які необхідно відшукати саме у адвоката ОСОБА_7 , та які містять адвокатську таємницю.

Проте, слідчим суддею не враховано норми ч.2 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якими визначено, що у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Колегія суддів також звертає увагу, що адвокат ОСОБА_7 не має статусу підозрюваного або обвинуваченого у кримінальному провадженні №42020100000000202. Також адвокат ОСОБА_7 не є посадовою особою жодного з перелічених в клопотанні про арешт майна суб`єктів господарювання, його зв`язок із можливим вчиненням кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України, не підтверджується об`єктивними даними. При цьому, матеріали клопотання не містять достатніх даних, які підтверджують, що у період з 2018 року по 2019 рік між адвокатом ОСОБА_7 та ТОВ «МИРАТОРГ» були відносини правового характеру або ним здійснювалось представництво інтересів вказаного суб`єкта господарювання.

Враховуючи наведене вище, апеляційний суд приходить до висновку, що арешт майна, яке належить адвокату ОСОБА_7 , здійснено з порушенням гарантій адвокатської діяльності, визначених у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Крім того, згідно п.7 ч. 2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Проте, на переконання колегії суддів, прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст.132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тим обставинам, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття законного рішення.

Слідчим суддею не враховано тих обставин, що в клопотанні про арешт майна відсутнє належне обґрунтування, яке відношення до кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України, має майно, вилучене за робочим місцем адвоката ОСОБА_7 , та можливість використання такого майна як речового доказу у кримінальному провадженні.

На переконання колегії суддів, в матеріалах, які додані до клопотання про арешт майна, відсутні докази, що технічний предмет прямокутної форми чорного кольору з написами DNG2300 Digital nkise generator S/N: 1p14y5037, model: DNG 2300 та прямокутний предмет білого кольору з надписами DG Digiguard, model: DG-6108 HD, 201500130100089, на які прокурор просить накласти арешт,зберегли на собі сліди вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає вимогам ст. 98 КПК України, що вказує на формальність винесеної слідчим постанови про визнання таких предметів речовими доказами.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою забезпечення кримінального провадження у вигляді збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскарженій ухвалі, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

На підставі викладених обставин, які вказують на необ`єктивність судового розгляду, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №42020100000000202 від 29.05.202 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України, у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту майна.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу власника майна адвоката ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 02 вересня 2021 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №42020100000000202 від 29.05.202 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України, а саме: тимчасово вилученого майна, вилученого в ході обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_9 за робочим місцем адвоката Ради адвокатів Одеської області ОСОБА_7 , а саме: технічний предмет прямокутної форми чорного кольору з написами DNG2300 Digital nkise generator S/N: 1p14y5037, model: DNG 2300 та прямокутний предмет білого кольору з надписами DG Digiguard, model: DG-6108 HD, 201500130100089, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №42020100000000202 від 29.05.202 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.364 КК України, а саме: тимчасово вилученого майна, вилученого в ході обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_9 за робочим місцем адвоката Ради адвокатів Одеської області ОСОБА_7 , а саме: технічний предмет прямокутної форми чорного кольору з написами DNG2300 Digital nkise generator S/N: 1p14y5037, model: DNG 2300 та прямокутний предмет білого кольору з надписами DG Digiguard, model: DG-6108 HD, 201500130100089.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4