Рішення

від 22.07.2022 по справі 160/7077/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2022 року Справа № 160/7077/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сидоренка Д.В., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Музей історії Дніпра" Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

Обставини справи: до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства "Музей історії Дніпра" Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40479801) від 02.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-005932-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період з 12.04.2022 року по 02.05.2022 року Західним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якої складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-005932-с від 02.05.2022 року, в якому відповідачем встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП "Музей історії Дніпра" ДМР здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації. Позивач вважає, що Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-005932-с від 02.05.2022 року є протиправним, таким, що не відповідає дійсності, ґрунтується на висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, тому підлягає скасуванню. У зв`язку з вищевикладеним позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.05.2022 року було відкрито провадження у адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, за наявними у справі матеріалами.

24.06.2022 року засобами електронного зв`язку до суду від відповідача надійшов відзив на позов, згідно якого представник Західного офісу Держаудитслужби просить відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування правової позиці зазначає, що відповідно до наказу 12.04.2022 року №148, на виконання доручення Держаудитслужби України №003100-18/2584-2022 від 31.03.2022 року, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2021-10-19-005932-с та складено Висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 02.05.2022 року. Під час проведення моніторингу процедури закупівлі, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, а саме, в п.1 розд.3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») Замовником наведено лише перелік (опис) формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710. Відповідач зазначає, що в порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація Замовника не містила прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, тому у Висновку він зазначив про зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, що було його обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те чи є таке порушення суттєвим. Наголошує, що чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

07.07.2022 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій представник КП "Музей історії Дніпра" ДМР щодо порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII зазначив, що чинне законодавство України не передбачає в якому саме вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок, а також Законом №922-VIII не передбачено наведення прикладу на кожен опис формальних помилок. Наголошує, що позивачем було зазначено в п.1 розд.3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, який за своїм змістом відповідає вимогам переліку формальних помилок, встановлених вищезазначеним Наказом від 15.04.2020 року №710, що одночасно і є прикладом формальних помилок. Вважає, що КП "Музей історії Дніпра" ДМР не допускало порушень вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, а в разі виявлення порушення, відповідач був зобов`язаний зазначити у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення таке, що має бути зрозумілим і конкретизованим. Враховуючи вищевикладене, представник позивача просить суд врахувати зазначені пояснення, та у повному обсязі задовольнити позовні вимоги позивача.

14.07.2022 року засобами електронного зв`язку до суду від відповідача надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив позивача, в яких представник Західного офісу Держаудитслужби наголошує, що Закон №922-VIII зобов`язує Замовника зазначати як опис так і приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації та не передбачає винятків чи свободи розсуду для Замовника щодо можливості їх не зазначення. Зауважує, що на момент оприлюднення Висновку, тобто, 02.05.2022 року, процедура торгів була завершена, та між позивачем та ТОВ «Сансноу Білдінг» укладено договір від 26.11.2021 року. Усунути виявлені порушення на стадії укладення договору не було можливим, оскільки механізм внесення змін до тендерної документації на цьому етапі не передбачений, тому Західний офіс Держаудитслужби у Висновку лише зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, при складанні тендерної документації. Враховуючи наведене, представник відповідача просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України, адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п.3 п.4 Положення №43).

Відповідно до п.7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016р. "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи", Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Отже, Західний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Так, у період з 12.04.2022 року по 02.05.2022 року Західним офісом Держаудитслужби, відповідно до наказу від 12.04.2022 року №148 «Про початок моніторингу процедур закупівель», на виконання доручення Держаудитслужби України №003100-18/2584-2022 від 31.03.2022 року, було проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UА-2021-10-19-005932-с, за результатом якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-005932-с від 02 травня 2022 року (далі - Висновок).

У вищевказаному Висновку міститься:

- інформація про Замовника: повне найменування замовника - Комунальне підприємство "Музей історії Дніпра" Дніпровської міської ради, 37807980, Україна, м.Дніпро, просп.Дмитра Яворницького, буд.75;

- інформація про предмет закупівлі: «Реконструкція будівлі і приміщень та благоустрій об`єктів території Комунального закладу культури «Лоц-Кам`янський Будинок культури» Дніпровської міської ради за адресою: м.Дніпро, вул.Мільмана, 63 Б, для створення «Музею історії лоцманів Дніпровських порогів», 14648250 UAH, 45454000-4. ДК021, 1, роботи»;

- інформація про оприлюднення: 466b92399f0f4dec917ae3e15b703982, 2021-10-19;

- застосована процедура закупівлі: відкриті торги;

- підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

- інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій; визначення переможця; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Музей історії Дніпра» Дніпропетровської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021 -10-18-010870-с); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Сансноу Білдінг» (далі - ТОВ «Сансноу Білдінг»); протокол розгляду тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол засідання тендерного комітету від 08.11.2021 №100; повідомлення про намір укласти договір; оприлюднені переможцем тендеру після аукціону документи та інформацію, договір підряду від 26.11.2021 №26/11; додаткові угоди від 15.12.2021 №1 та від 29.12.2022 №2 до вказаного договору; опубліковані під час моніторингу Замовником пояснення на запит органу державного фінансового контролю. Відповідно до вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Проведеним моніторингом встановлено, що в пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») наведено лише перелік (опис) формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Пунктом 2 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку вказано, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, розгляду тендерних пропозицій, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Відповідно до п.3 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 02.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-005932-с протиправним та таким, що підлягає скасуванню, тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст.5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст.22 Закону №922-VIII встановлено відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема, п.19 передбачено, що у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже Закон розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису, так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 (далі - Наказ №710) затверджено виключно Перелік формальних помилок (далі - Перелік).

Судом встановлено, що у тендерній документації КП «Музей історії Дніпра» ДМР в пункті 1 розділу ІІІ.Інструкція з підготовки тендерної пропозиції вказано, зокрема, що «До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відповідно до Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за №715/34998, відносяться:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Допущення формальних помилок учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Рішення про віднесення помилки до формальної приймається Замовником.

Для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, терміни, наведені у Документації. Неспроможність подати всю інформацію, яку вимагає Документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції. Учасник у складі тендерної пропозиції має надати лист-гарантію про погодження з тим, що Учасник самостійно несе усі витрати на підготовку та подання тендерної пропозиції і не претендує на відшкодування Замовником понесених ним витрат у разі відхилення тендерної пропозиції Учасника з підстав, що зазначені в Законі та умовах цієї тендерної документації / скасування процедури закупівлі.

Замовник не заперечує щодо надання Учасником за його бажанням будь-яких додаткових документів. Подання таких додаткових документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації».

Отже, позивачем, як Замовником, наведено лише перелік (опис) формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Проте, в порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація КП «Музей історії Дніпра» ДМР не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, розроблених саме Замовником, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Оскільки Наказом №710 затверджено виключно Перелік (опис) формальних помилок, відповідно вказану копію його положень не можна вважати прикладами формальних (несуттєвих) помилок.

Таким чином, суд робить висновок, що Західним офісом правомірно було вказано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-005932-с від 02 травня 2022 року висновок, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 цього Закону.

Слід зазначити, що Міністерством економіки України за вих.№3304/-04/46862-07 від 23.09.2021 року розміщено лист «Щодо примірної тендерної документації» та тендерна документація, з метою надання допомоги Замовникам, яка містить рекомендації для замовників та приклади щодо зазначення інформації, яку вона може містити.

Щодо дотримання Західним офісом Держаудитслужби порядку оформлення Висновку та відповідність його вимогам чинного законодавства, суд зазначає, що ч.7 ст.8 Закону №922-VIII визначено перелік, який обов`язково зазначається у висновку, а саме:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 19 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання даної норми, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241 (далі - Порядок №552), затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу III Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те чи є таке порушення суттєвим.

Разом з тим, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Матеріалами справи підтверджується, що на момент оприлюднення Висновку, тобто, 02.05.2022 року, процедура торгів вже була завершена, та між Замовником і ТОВ «Сансноу Білдінг» укладено договір від 26.11.2021 року. Отже, на дату опублікування Висновку, зважаючи, що процедура торгів вже завершена і з переможцем укладено договір, усунути виявлене порушення шляхом внесення змін до тендерної документації, не є можливим.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що Західний офіс Держаудитслужби у Висновку від 02.05.2022 року правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, при складанні тендерної документації.

Суд звертає увагу, що вказане зобов`язання, викладене у Висновку, не створює для позивача жодних приписів та не вимагає вчинення конкретних дій, які б вплинули на його права чи обов`язки, а спонукає до недопущення в подальшому порушень вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, при складанні тендерної документації. Замовнику лише запропоновано провести роз`яснювальну роботу чи розглянути дане питання на економічних навчаннях тощо. Тобто, у Висновку запропоновано конкретні заходи, які може вжити позивач, як Замовник, для недопущення в подальшому виявленого порушення.

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року по справі №160/2951/20, Верховний Суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі №826/18894/16.

КП "Музей історії Дніпра" ДМР не було з`ясовано обставин щодо реалізації свого права в частині роз`яснення змісту висновку, письмових доказів звернення позивачем до Західного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням, матеріали справи не містять.

Необхідно зазначити, що за правилами ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Отже, адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту саме порушених прав осіб, у сфері публічно-правових відносин.

Обов`язковою умовою визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень є доведеність позивачем порушених його прав та інтересів цим рішенням суб`єкта владних повноважень, тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення його прав та інтересів з боку відповідача.

Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. Неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб`єктивне право особи та її юридичний обов`язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах. Для захисту порушеного права особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав.

Доводи позивача, викладені у позові, не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірного Висновку на конкретні реальні індивідуально-виражені права чи інтереси КП «Музей історії Дніпра» ДМР.

Суд звертає увагу, що у даному випадку договір між Замовником та переможцем торгів був укладений та виконується, а Висновок не зобов`язує позивача вчинити дії, які б перешкоджали виконанню договору чи іншим чином вплинули на його права та обов`язки, а також матеріали справи не місять доказів, що до позивача з боку відповідача було застосовано санкції.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, зокрема, принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та із рахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-005932-с від 02 травня 2022 року, у зв`язку з чим позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.5 ст.250 КАС України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 9, 72-78, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Комунального підприємства "Музей історії Дніпра" Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Д.В. Сидоренко