Постанова

від 01.08.2022 по справі 504/4182/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/5556/22

Справа № 504/4182/18

Головуючий у першій інстанції Жовтан П. В.

Доповідач Дришлюк А. І.

Категорія: 5

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,

при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Притули Анастасії Сергіївни на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 25 листопада 2021 року у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третіх осіб ПАТ «Одесагаз», ТОВ «Інфокс» філії «Інфоксводоканал» про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення паркану та відновлення межових знаків,

ВСТАНОВИВ:

19 листопада 2018 року ОСОБА_3 звернувся до Комінтернівського районного суду Одеської області із позовом до ОСОБА_1 про усунення перешкод користування земельною ділянкою шляхом знесення паркану та відновлення межових знаків. Позов обґрунтовано тим, що на підставі договору купівлі-продажу від 28.12.2016 р., посвідченого приватним нотаріусом Адамець О.І. (№ в реєстрі 1903) позивач придбав земельну ділянку площею 0,100 га, кадастровий номер 5122786400:01:001:3533, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 . Цільове призначення земельної ділянки для індивідуального садівництва. Пунктом 2 Договору визначено, що земельна ділянка набувається із земель приватної власності без змін її меж та цільового призначення. Суміжним з ОСОБА_2 власником є відповідачка, якій на праві приватної власності належить земельна ділянка АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 07.09.2018 року та листом ДБК «Золоті ключі» № 38 від 16.08.2018 року. Вищезазначені земельні ділянки межують одна з одною. Між сторонами виник спір з приводу паркану, який відповідачка самовільно збудувала на земельній ділянці позивача, газового лічильника, розташованого на спірному паркані та розташованого навпроти ділянки позивача люку відповідача з точкою підключення до центрального водопостачання, що і стало причиною звернення до суду (т. 1, а.с. 1-5).

25 листопада 2021 року рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області позовну заяву ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третіх осіб ПАТ «Одесагаз», ТОВ «Інфокс» філії «Інфоксводоканал» про усунення перешкод користування земельною ділянкою шляхом знесення паркану та відновлення межових знаків задоволено. Вирішено зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою АДРЕСА_1 , шляхом зобов`язання:

ОСОБА_1 демонтувати паркан та фундамент паркану між земельними ділянками 18 та 20, безпосередньо, по крайній точці фундаменту паркану з фасаду земельної ділянки №18 - 24 см., середини паркану - 17 см., крайній точці фундаменту паркану з тилу - 8 см;

зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкод у відновленні межових знаків між земельними ділянками 18 та АДРЕСА_1 ;

зобов`язати ОСОБА_1 перенести її газовий лічильник, розташований зі сторони земельної ділянки АДРЕСА_1 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області на земельну ділянку АДРЕСА_2 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області, яка належить ОСОБА_1 ;

зобов`язати ОСОБА_1 перенести люк водопостачання, розташований навпроти земельної ділянки АДРЕСА_1 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області навпроти земельної ділянки АДРЕСА_2 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області, яка належить ОСОБА_1 ;

стягнути із ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , судові витрати по справі у загальному розмірі 14253 (чотирнадцять тисяч двісті п`ятдесят три) грн 10 коп (т. 3, а.с. 8-11 зворот).

20 грудня 2021 року канцелярією Одеського апеляційного суду зареєстровано апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Притули Анастасії Сергіївни на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 25 листопада 2021 року. Представник апелянта вважає оскаржуване рішення таким, що ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Так, представник апелянта не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно залишення відзиву на позовну заяву без розгляду у зв`язку із пропуском строку на подання відзиву, встановленого ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 10.12.2018 року. Представник апелянта вказує на те, що у відзиві на позовну заяву було вказано, що відповідач з незалежних причин пропустив встановлений строк для подання відзиву на позовну заяву, з огляду на те, що, по-перше, договір про надання правової допомоги ОСОБА_1 було укладено у 2021 році з новим представником відповідача адвокатом Громовою А.О., яка не володіла інформацією щодо суті спору, обсягу доказів, які наявні в матеріалах справи та будь-якими відомостями щодо справи №504/4182/18, а відтак представник відповідача не мала можливості підготувати відзив на позовну заяву; по-друге, провадження у даній справі було зупинене до моменту проведення незалежної судової будівельно-технічної експертизи і відновлене 01.03.2021 року. Також, представник апелянта звертає увагу на те, що процесуальне рішення стосовно поставленого відповідачем питання щодо поновлення строку для подання відзиву на позовну заяву судом першої інстанції не приймалося. Вказане, на думку, представника апелянта, позбавило відповідача можливості здійснити апеляційне оскарження ухвали про відмову в поновленні строку на підставі ч. 8 ст. 127 ЦПК України. При цьому, представник апелянта зауважив, що відзив на позовну заяву, окрім направлення за допомогою поштового зв`язку на адресу суду та сторін, було додатково направлено електронною поштою, що підтверджується витягом з електронної пошти представника відповідача, копія якого долучена до апеляційної скарги. Представник апелянта вказує також на те, що суд першої інстанції не врахував висновки різних експертиз (висновок №54/18 від 08.02.2019 року та висновок №483 від 16.02.2021 року), при чому експертиза від 16.02.2021 року містила нові висновки, що на думку представника апелянта, не могло бути підставою для задоволення позовних вимог у повному обсязі. Представник апелянта вважав за необхідне зазначити, що наданий позивачем висновок експерта №54/18 від 08.02.2019 року є недопустимими доказом, оскільки складений з порушенням вимог закону, а саме ст.ст. 77-79, 106 ЦПК України, а щодо висновку №483 від 16.02.2021 року представник апелянта зазначив, що даним висновком підтверджується перенесення паркану та відновлення межових знаків, які фактично не було враховано експертом у висновку №54/18 від 08.02.2019 року. З огляду на зазначене, представник апелянта вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, а тому просив скасувати рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 25.11.2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі, стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 4230 грн.

22.02.2022 від представника ОСОБА_3 ОСОБА_4 надійшли пояснення на апеляційну скаргу. Представник позивача зазначив, що право на подання відзиву на позовну заяву може бути реалізовано відповідачем виключно у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження в справі, а процесуальним наслідком пропуску такого строку є втрата права на вчинення стороною відповідної процесуальної дії. З моменту винесення ухвали про відкриття провадження та поданням відповідачем відзиву на позовну заяву минуло більше двох років, при цьому представники відповідача приймали участь в судових засіданнях, а саме 31.07.2019 та 10.08.2020. На думку представника позивача суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відмови у поновленні строку для подання відповідачем відзиву на позовну заяву. Також представник позивача, спростовуючи твердження апелянта щодо не врахування судом першої інстанції висновків різних експертів, зазначає, що судом були враховані висновки попередні експертиз та останньої судової експертизи № 483, якою було затверджено часткове демонтування паркану. Також представник позивача зазначає, що паркан не є будівлею та на нього не розповсюджуються норми ДБН В.2.1-10:2018 Основи і фундамент будівель. Крім того, представник зазначає, що апелянт в своїй скарзі не спростовує факт того, що газовий лічильник на праві власності належить відповідачу. Також, апелянт погоджується з висновком щодо того, що газовий лічильник закріплений на паркані за межами ділянки, яка на праві власності належить відповідачу. Апелянт стверджує, що газовий лічильник було встановлено на території загального користування на підставі проєкту, що погоджений 11.11.2016, а позивач став власником суміжної земельної ділянки 28.12.2016. Представник позивача зауважує, що земельна ділянка № НОМЕР_3 , яка належить відповідачу, розташована на території дачно-будівельного кооперативу «Золоті ключі», а тому територія за парканом земельної ділянки № НОМЕР_3 належить дачно-будівельному кооперативу «Золоті ключі», у зв`язку з чим розташування газового лічильника повинно було відбуватись після письмової згоди дачно-будівельного кооперативу «Золоті ключі», котрої в матеріалах справи немає. Представник зауважує, що встановлений газовий лічильник на паркані на території позивача позбавляє позивача повною мірою користуватися та розпоряджатися своєю земельною ділянкою. Представник зазначає, що викладені обставини та надані докази, які їх підтверджують свідчать про те, що позивач є власником земельної ділянки, а тому має абсолютне прав вільно володіти, користуватися і розпоряджатися цим майном на власний розсуд і вчиняти щодо нього чи з ним будь-які дії, які прямо не суперечать закону, право на яке не може бути протиправно обмежено у його здійсненні, у тому числі діями третіх осіб.

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило затягування розгляду справи по незалежним від суду причинам.

Сторони в судове засідання не з`явились, про час, місце та порядок судового розгляду повідомлені належним чином. Клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції до суду не подавали.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що:

- відповідачка порушує право позивача на земельну ділянку, що підтверджено експертними висновками, які знаходяться в матеріалах справи;

- газовий лічильник та каналізаційний люк розташовані на території позивача, а саме: на АДРЕСА_1 , що є порушенням права власності Позивача, щодо користування та розпорядження власною земельною ділянкою;

-на територіїспільного паркану(межовоїспоруди)власника земельноїділянки № НОМЕР_4 ОСОБА_3 ,з власникомземельної ділянки№ НОМЕР_3 ОСОБА_1 ,розміщено газовийлічильник,який належитьостанній.У зв`язкуз тим,що міжвласниками земельнихділянок АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 немає домовленостіщодо розміщеннягазового лічильникана межовійспоруді,необхідно керуватисьп.6.114ДБН В.2.5-20-2001«Газопостачання.Інженерне обладнаннябудинків іспоруд.Зовнішні мережіта споруди»(далі ДБН). Згідно зп.6.114ДБН:«Розміщення лічильниківслід передбачати:На окреморозташованих опорахна територіїспоживача газу;На стінахгазифікованих будинківна відстаніпо горизонталіне менше0,5м віддверних тавіконних отворів». Вказаний перелік місць розташування газового лічильника за межами (зовні) будинку є вичерпним. Законодавством не передбачено можливості встановлення газового лічильника на межовій споруді, яка є спільною власністю сусідів. Розміщення газового лічильника на території межової споруди між земельною ділянкою АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 було погоджено посадовими особами підприємства газового господарства. Газовий лічильний встановлений на території межової споруди, а не на території споживача газу, яким є Власник земельної ділянки № НОМЕР_3 . Газовий лічильник був встановлений на території межової споруди без згоди Власника земельної ділянки АДРЕСА_1 . А отже, газовий лічильник було розташовано посадовими особами підприємства газового господарства з порушенням вимог законодавства та підлягає його переміщенню з території межової споруди на територію споживача газу, на земельну ділянку № НОМЕР_3 ;

- відповідно до відповіді ДБК «Золоті Ключі» №3 від 15.02.2019 каналізаційний люк (оглядовий колодязь), встановлений на земельній ділянці № НОМЕР_4 , насправді, є колодязем для підключення земельних ділянок до мереж водопостачання і має диспетчерську назву «В16-3». Каналізаційний люк має знаходитись строго на межі ділянок Дзеркальна, 18 та АДРЕСА_2 , однак, виходячи з доказів, які надані до матеріалів цивільної справи, а саме: фото докази, видно, що вказаний каналізаційний люк знаходиться не на межі ділянок, а зі сторони ділянки Дзеркальна,18. Тому суд дійшов висновку, що встановлення вказаного каналізаційного люку було здійснено з порушеннями та є таким, що не відповідає Схематичному плану, встановленого адміністрацією Кооперативу, а тому вимагає приведення розташування каналізаційного люку до Схематичного плану.

Також суд вирішив питання щодо стягнення судових витрат з відповідача на користь позивача.

Апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу з огляду на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно було встановлено судом першої інстанції ОСОБА_3 , відповідно до договору купівлі-продажу від 28.12.2016, посвідченого приватним нотаріусом Адамець О. І. (№ в реєстрі 1903), є власником земельної ділянки площею 0.100 га, кадастровий номер 5122786400:01:001:3533, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (т.1, а.с.18-21).

ОСОБА_1 євласником суміжноїділянки АДРЕСА_2 ,що підтверджуєтьсявитягом зДержавного земельногокадастру проправо власностіта речовіправа наземельну ділянкувід 07.09.2018року талистом ДБК«Золоті ключі»№ 38від 16.08.2018року (т.1, а.с.24-25).

В матеріалах справи міститься висновок судового експерта Сікорської О.А. № 54/18 від 08.02.2019 судової земельно-технічної експертизи, якою встановлено, що фактична площа земельної ділянки АДРЕСА_1 , дачно-будівельного кооперативу «Золоті ключі» кадастровий номер 5122786400:01:001:3533 складає 0,0987 га (987 кв.м.). Розміри зовнішніх меж не відповідають правовстановлюючим документам. Причиною невідповідності фактичних меж та площі земельної ділянки № 18 межам та площі, вказаних в технічній документації із землеустрою та договорі купівлі-продажу є збудований фундамент паркану, який розташований на межі земельних ділянок АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 і АДРЕСА_1 та АДРЕСА_5 . По фасадній зовнішній межі з правого боку, фундамент паркану з земельної ділянки № НОМЕР_3 заходить на земельну ділянку №18 на 24 см., по задній зовнішній межі - фундамент паркану заходить на земельну ділянку № НОМЕР_4 на 14 см. Площа зайнятої земельної ділянки фундаментом паркану вздовж правої бічної межі складає 8 кв.м. (т.1, а.с.102-108).

Разом з тим, в процесі розгляду справи за клопотанням відповідача була призначена в справі судово-технічна земельна експертиза. Так, відповідно до висновку судового експерта Долгих М.Є. № 483 від 16.02.2021, виготовленого на підставі ухвали суду від 10.08.2020 в справі № 504/4182/18, експертом встановлено порушення меж земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_6 .

Порушення виникло внаслідок заступу збудованого фундаменту паркану між земельними ділянками № НОМЕР_4 та АДРЕСА_2 на земельну ділянку № НОМЕР_4 (крайня точка фундаменту паркану з фасаду земельної ділянки №18 - 24 см, середина паркану - 17 см, крайня точка фундаменту паркану з тилу - 8 см, площа земельної ділянки, занятої частиною фундаменту паркану складає 6,77 кв. м.).

Крім того, судовим експертом вказано, що зменшення розмірів відхилення від межі згідно правовстановлюючих документів, свідчить про проведення демонтажних робіт частини побудованого паркану та фундаменту паркану. Також, судовий експерт, ОСОБА_5 , зазначила у висновку №483, що для відновлення меж земельної ділянки № НОМЕР_4 , відповідно до правовстановлюючих документів, необхідно провести частковий демонтаж фундаменту паркану та відновити межові знаки (т. 2, а.с. 120-126).

Отже, в процесі розгляду справи відповідачем частково був демонтований паркан. Однак, не зважаючи на це, експертним висновком № 483 від 16.02.2021 були встановлені порушення внаслідок заступу збудованого фундаменту паркану з боку земельної ділянки № НОМЕР_3 .

Відповідно до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

За ч. 2 ст. 90 ЗК України порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Відповідно дост.91ЗК Українивласники земельнихділянок зобов`язані: а)забезпечувати використанняїх зацільовим призначенням; б)додержуватися вимогзаконодавства проохорону довкілля; в)своєчасно сплачуватиземельний податок; г)не порушуватиправ власниківсуміжних земельнихділянок таземлекористувачів; ґ)підвищувати родючістьґрунтів тазберігати іншікорисні властивостіземлі; д)своєчасно надавативідповідним органамвиконавчої владита органаммісцевого самоврядуваннядані простан івикористання земельта іншихприродних ресурсіву порядку,встановленому законом; е)дотримуватися правилдобросусідства таобмежень,пов`язанихз встановленнямземельних сервітутівта охороннихзон; є)зберігати геодезичнізнаки,протиерозійні споруди,мережі зрошувальнихі осушувальнихсистем; ж) за свій рахунок привести земельну ділянку у попередній стан у разі незаконної зміни її рельєфу, за винятком здійснення такої зміни не власником земельної ділянки, коли приведення у попередній стан здійснюється за рахунок особи, яка незаконно змінила рельєф.

Відповідно до ч. 2 ст. 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Відповідно до ч. 3 ст. 152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.

Отже, оскільки висновком експерта встановлено порушення прав позивача ОСОБА_3 , - власника земельної ділянки № НОМЕР_4 внаслідок заступу збудованого фундаменту паркану між земельними ділянками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_7 , позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими, а тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в цій частині.

Доводи апелянта щодо невідповідності висновків експерта, які містяться в матеріалах справи не приймаються апеляційним судом до уваги, оскільки не спростовують вказані висновки, а крім того не свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального законодавства, оскільки експертні висновки, на підставі яких суд дійшов висновків по суті спору відповідають вимогам, встановленим законом.

Доводи апелянта щодо відсутності в наданому позивачем висновку експерта відомостей, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ч. 5 ст. 106 ЦПК України) спростовуються матеріалами справи. Так, у висновку експерта № 54/18 від 08.02.2019 р. зазначено, що він складений для подання до суду по справі № 504/4182/18 та експерт попереджений про кримінальну відповідальність (т.1, а.с. 102, 102 оборот).

При цьому, апелянт не подав жодних доказів на спростування вказаних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорювалось в процесі розгляду справи, на території спільного паркану (межової споруди) власника земельної ділянки № НОМЕР_4 ОСОБА_3 , з власником земельної ділянки № НОМЕР_3 ОСОБА_1 , розміщено газовий лічильник, який належить останній.

В матеріалах справи мітиться лист ПАТ «ОДЕСАГАЗ» № 60 від 20.02.2019, відповідно до якого ОСОБА_1 було встановлено газовий лічильник на території загального користування на підставі проєкту, що погоджений 11.11.2016, а ОСОБА_3 став власником суміжної ділянки 28.12.2016. на теперішній час підстави для перенесення газового лічильника відсутні (т. 1, а.с. 153).

Відповідно до аксонометричної схеми М 1:100, у відповідності до якої погоджено генеральний план ділянки № НОМЕР_3 та план житлового дому, розміщення газового лічильника на території межової споруди між земельною ділянкою АДРЕСА_1 та № 20 було погоджено посадовими особами підприємства газового господарства (т. 1, а.с. 97). Відповідно до вказаної схеми газовий лічильник з термокоректором закріплено на паркані, за межами ділянки в пластмасовому ящику. Тобто, газовий лічильний встановлений на території межової споруди, а не на території споживача газу, яким є власник земельної ділянки № НОМЕР_3 . При цьому, згода позивача - власника земельної ділянки АДРЕСА_1 щодо розміщення газового лічильника на території межової споруди відсутня.

Відповідно до ст. 108 Земельного кодексу України у випадках, коли сусідні земельні ділянки відокремлені рослинною смугою, стежкою, рівчаком, каналом, стіною, парканом або іншою спорудою, то власники цих ділянок мають право на їх спільне використання, якщо зовнішні ознаки не вказують на те, що споруда належить лише одному з сусідів. Власники сусідніх земельних ділянок можуть користуватися межовими спорудами спільно за домовленістю між ними.

Відповідно до п. 6.114 ДБН (чинного на момент встановлення газового лічильника): «Розміщення лічильників слід передбачати: на окремо розташованих опорах на території споживача газу; на стінах газифікованих будинків на відстані по горизонталі не менше 0,5 м від дверних та віконних отворів». Вказаний перелік є вичерпним. При цьому, можливість встановлення газового лічильника на межовій споруді, яка є спільною власністю сусідів, положеннями діючого законодавства не встановлена.

За обставинами даної справи між сторонами існує спір щодо використання суміжних ділянок. Вище було встановлено порушення прав позивача ОСОБА_3 , - власника земельної ділянки № НОМЕР_4 внаслідок заступу збудованого фундаменту паркану між земельними ділянками АДРЕСА_1 та № НОМЕР_3 на земельну ділянку № НОМЕР_4 . Згода між співвласниками щодо спільного використання паркану між земельними ділянками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 відсутня, з огляду на що розміщення газового лічильника на паркані, який до того ж встановлений з порушенням меж земельної ділянки № НОМЕР_4 , відбулося з порушенням. За таких обставин, позовні вимоги про зобов`язання переміщення газового лічильника є обґрунтованими.

Щодо вимог перенесення люку водопостачання

Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_3 , серед іншого, просив суд зобов`язати відповідача перенести люк водопостачання, розташований навпроти земельної ділянки АДРЕСА_1 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області навпроти земельної ділянки АДРЕСА_2 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області, яка належить ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 1-5).

В процесі розгляду справи позивач 13.03.2019 подав до суду лист ДБК «Золоті Ключі» №3 від 15.02.2019 та заяву про зменшення позовних вимог, в якій просив виключити позовні вимоги про зобов`язання відповідача перенести люк водопостачання (т.1,а.с.149). Разом з тим, 29.03.2021 представник позивача подала до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій, також, просила суд зобов`язати відповідача перенести люк водопостачання (т. 2, а.с. 171-172).

Відповідно відповіді ДБК «Золоті Ключі» №3 від 15.02.2019 р. каналізаційний люк (оглядовий колодязь), встановлений на земельній ділянці № НОМЕР_4 , насправді, є колодязем для підключення земельних ділянок до мереж водопостачання і має диспетчерську назву «В16-3» (т.1, а.с.149).

Вказаний колодязь було збудовано ДБК «Золоті Ключі», у технологічному коридорі (технологічний коридор це відстань від бордюрного каменю дороги до межі фасаду земельної ділянки), на лінії умовного продовження межі ділянок Дзеркальна, 18 та АДРЕСА_2 , в якому проходять магістралі водо-, газо-, електропостачання та телефонні мережі та слабко струмові мережі.

Встановлення технологічних колодязів для обслуговування існуючих на території ДБК «Золоті Ключі» комунікаційних мереж відбувається виключно на підставі спеціальних технічних умов, що надаються адміністрацією Кооперативу.

В зазначеному листі ДБК «Золоті Ключі» зазначають, що власники земельних ділянок не мають право самовільно встановлювати будь-які технологічні колодязі (люки). Це правило стосується також й люку «В16-3».

В матеріалах справи міститься схематичний план розміщення технологічних колодязів (люків), з умовними позначеннями, збудованих та запроектованих ДБК «Золоті Ключі», розташованих по вулиці Дзеркальна в межах земельних ділянок №№16-20 та №№15-19.

Відповідно до Схематичного плану каналізаційний люк має знаходитись на межі ділянок АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (т. 1, а.с. 150).

Вказаний люк був встановлений не відповідачем, а крім того, встановлення таких люків відбувається лише на підставі спеціальних технічних умов, що надаються адміністрацією ДБК «Золоті Ключі».

З огляду на вказане та оскільки спірний люк був встановлений за технічними умовами ДБК «Золоті Ключі», яке має статус третьої особи, а не відповідача, тому відсутні процесуальні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині. При цьому, апеляційний суд роз`яснює позивачу право на досудове врегулювання або на звернення до суду з самостійним позовом до ДБК «Золоті Ключі» та відповідача щодо перенесення вказаного люку.

Відповідно доположень ч.ч.1-4ст.12ЦПК Україницивільне судочинствоздійснюється назасадах змагальностісторін. Учасникисправи маютьрівні праващодо здійсненнявсіх процесуальнихправ таобов`язків,передбачених законом. Кожнасторона повиннадовести обставини,які маютьзначення длясправи іна яківона посилаєтьсяяк напідставу своїхвимог абозаперечень,крім випадків,встановлених цимКодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За ч.ч. 2-3 ст. 13 ЦПК України збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно з положеннями ч.ч. 3-5 цієї статті докази подаютьсясторонами таіншими учасникамисправи. Доказуванняне можеґрунтуватися наприпущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

За ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, апеляційний суд приймає до уваги доводи апелянта та скасовує оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про перенесення каналізаційного люку.

В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що до повноважень суду не відноситься розгляд питань, що стосуються встановлення меж земельних ділянок відповідно до координат обчислених землевпорядними організаціями, оскільки встановлення меж земельної ділянки в наступі здійснюється на основі технічної документації із землеустрою, якою визначається місцеположення поворотних точок меж земельної ділянки, а також земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування.

Відповідно до ч. 2 ст. 103 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).

За ч.ч.5-6ст.106ЗК Українимісцезнаходження межовихзнаків уразі їхвизначення абовстановлення відображаєтьсяу матеріалахземлевпорядного проектуваннята геодезичнихвишукувань,а такожна кадастровихпланах земельнихділянок. Власники земельних ділянок та землекористувачі зобов`язані дотримуватися меж земельних ділянок. За ч. 1 ст. 107 ЗК України основою для відновлення меж є дані земельно-кадастрової документації.

За обставинами даної справи земельні ділянки № 18 та № 20 сформовані, а їх межі вже встановлені та зафіксовані у відповідних документах, які підтверджують право власності осіб на ці земельні ділянки. Тобто, суть вказаних позовних вимог полягає у відновлені меж земельних ділянок, які закріплені в правовстановлюючих документах. Відновлення меж не передбачає залучення спеціально уповноважених суб`єктів та їх повторне встановлення. За таких обставин апеляційний суд відхиляє відповідні доводи апелянта.

Щодо доводів про залишення без розгляду відзиву на позовну заяву

10.12.2018 ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області було відкрито провадження в справі. Суд надав строк 15 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження на подання відзиву на позовну заяву (т. 1, а.с. 60).

14.06.2019 представник ОСОБА_1 адвокат Герус О.О. подала до суду клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (т. 1, а.с. 198) та ознайомилась з матеріалами справи 16.09.2019, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою (т. 1, а.с. 202).

Також, в матеріалах справи наявне підтвердження про доставку листа, відповідно до якого ОСОБА_6 10.06.2019 отримала судову повістку про виклик до суду на 03.07.2019, ухвалу про відкриття провадження в справі та позовну заяву з додатками (т. 1, а.с. 205).

Отже, ухвалу про відкриття відповідачка отримала 10.06.2019, а тому мала право подати до суду відзив на позовну заяву до 25.06.2019 включно. Разом з тим, відповідачка не скористалась наданим їй правом та не направила відзив на позов.

Провадження в справі було зупинено на підставі ухвали від 31.07.2019 про призначення в справі судової земельно-технічної експертизи. 03.02.2020 після апеляційного перегляду справа була направлена до експертної установи для проведення експертизи. 28.07.2020 провадження в справі було поновлено для виконання клопотання експерта. 10.08.2020 справа була повторно направлена до експертної установи для виконання ухвали від 31.07.2019. Провадження в справі зупинено на час проведення експертизи. З матеріалів справи вбачається, що провадження в справі було поновлено ухвалою суду першої інстанції від 01.03.2021 (т. 2, а.с. 159).

Відзив на позовну заяву було зареєстровано судом першої інстанції 27.05.2021 (т. 2, а.с. 198-208).

Відповідно до ч. 2 ст. 174 ЦПК України заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

За ч. 7-8 ст. 178 ЦПК України відзив подаєтьсяв строк,встановлений судом,який неможе бутименшим п`ятнадцятиднів здня врученняухвали провідкриття провадженняу справі.Суд маєвстановити такийстрок поданнявідзиву,який дозволитьвідповідачу підготуватийого тавідповідні докази,а іншимучасникам справи-отримати відзивне пізнішепершого підготовчогозасідання усправі. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

В статті197ЦПК містятьсякореспондуючі положення.Зокрема,за положеннямицієї статтіу строк,встановлений судомв ухваліпро відкриттяпровадження усправі,відповідач маєправо надіслати: 1)суду -відзив напозовну заявуі всіписьмові таелектронні докази(якіможливо доставитидо суду),висновки експертіві заявисвідків,що підтверджуютьзаперечення протипозову; 2)позивачу,іншим відповідачам,а такожтретім особам-копію відзивута доданихдо ньогодокументів. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Звертаючись до суду першої інстанції з клопотанням про поновлення строку на подання до суду відзиву, відповідач посилався на те, що договір про надання правової допомоги було укладено після спливу строку на подання до суду відзиву, тобто адвокат Рябоконь В.І. є новим представником відповідача, а крім того провадження в справі зупинялось на час проведення експертизи.

Суд першої інстанції залишив відзив на позов без розгляду з огляду на відсутність поважних причин пропуску строку для його подання. Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає необхідним звернути увагу на те, що за ч. 1 ст. 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.

Всі дії, вчинені представником є обов`язковими для особи, яку він представляє. Так само, дії сторони в спорі чи її попереднього представника є обов`язковими для представника, який вступає в справу.

Відповідно ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Отже, пропуск строку для подання відзиву в зв`язку з укладенням договору про надання правової допомоги не є поважною причиною пропуску такого строку. Відповідач мав право самостійно подати відзив на позовну заяву або ж подати клопотання про продовження строку для подання відзиву з огляду на відсутність представника тощо.

Посилання апелянта на продовження процесуальних строків, в тому числі на подання відзиву на позов, в зв`язку з встановленням карантину на території України є безпідставними, адже фактично строк на подання відзиву був пропущений відповідачем-апелянтом ще до встановлення карантину.

Враховуючи наведене, зважаючи на те, що апелянту був наданий доступ до суду та оскаржуване рішення переглянуто в межах доводів апеляційної скарги, які в цілому дублюють відзив відповідача та оскільки правильне рішення суду не може бути скасоване з одних лише формальних міркувань, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу у відповідній частині.

Щодо судових витрат

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. За ч. 3 цієї статті до витрат,пов`язаних зрозглядом справи,належать витрати: 1)на професійнуправничу допомогу; 2)пов`язані іззалученням свідків,спеціалістів,перекладачів,експертів тапроведенням експертизи; 3)пов`язані звитребуванням доказів,проведенням оглядудоказів заїх місцезнаходженням,забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

За ч. 6 цієї статті розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Відповідно до ч.1 ст. 140 ЦПК України особа, яка надала доказ на вимогу суду, має право вимагати виплати грошової компенсації своїх витрат, пов`язаних із наданням такого доказу. Розмір грошової компенсації визначає суд на підставі поданих такою особою доказів здійснення відповідних витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збірпокладається насторони пропорційнорозміру задоволенихпозовних вимог. Іншісудові витрати,пов`язані зрозглядом справи,покладаються: 1)у разізадоволення позову-на відповідача; 2)у разівідмови впозові -на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 цієї статті якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Апеляційний суд зазначає, що банківська комісія не підлягає відшкодуванню, оскільки банківська комісія списується самостійно обраним банком з рахунку клієнта як плата за обслуговування рахунку або за надання спеціальних послуг. Банківська комісія не є частиною судового збору, розмір якого прямо закріплений законом та є обов`язковим до сплати, за винятком виключень (постанова КАС ВС від 04.12.2019 в справі № 826/4893/17).

За таких обставин, вимоги позивача про відшкодування банківської комісії за сплату судового збору на суму 150,34 грн не підлягають задоволенню.

Витрати на відправку поштової кореспонденції, пов`язаної з розглядом справи на суму 216 грн, 164 грн, 180 грн, 160 грн не підлягають задоволенню, оскільки матеріали справи не містять відповідних квитанцій про сплату зазначених відправлень.

Враховуючи, що за результатами апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, позовні вимоги задоволені частково, судові витрати підлягають стягненню пропорційно задоволеним позовним вимогам. А саме з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання до суду позову в сумі 2115 грн та інші судові витрати в сумі 8461,8 грн, а всього на суму 10576,8 грн.

Одночасно, апеляційний суд вважає за потрібне зазначити, що Європейський суд з прав людини неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain, серія А, №303-А, параграфи 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною.

Таким чином, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України, скасовує оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача перенесення люку водопостачання, а також в частині стягнення судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Притули Анастасії Сергіївни задовольнити частково.

Рішення Комінтернівського районного судуОдеської областівід 25листопада 2021року скасувати в частині зобов`язання ОСОБА_1 перенести люк водопостачання, розташований навпроти земельної ділянки АДРЕСА_1 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області навпроти земельної ділянки АДРЕСА_2 у дачно-будівельному кооперативі «Золоті ключі» с/рада Фонтанська Одеського (Лиманського) району Одеської області, яка належить ОСОБА_1 .

Змінити рішення в частині розміру судових витрат та стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , судові витрати по справі у загальному розмірі 10576,8 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький