Постанова

від 16.08.2022 по справі 904/6998/20

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2022 року м.Дніпро Справа № 904/6998/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Березкіної О.В. (доповідач),

суддів: Іванова О.Г., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від відповідача за первісним позовом: Колодочка Г.В., довіреність №22 від 23.12.2021 р., адвокат;

представник позивача за первісним позовом не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" та

Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022 року у справі №904/6998/20

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма", м.Краматорськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод", м.Дніпро

про стягнення 419 029, 46 грн.

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод", м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма", м.Краматорськ

про стягнення 715 500, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" із позовом про стягнення 419 029,46 грн, з яких: 335 000,00 грн. основного боргу, 48 857,18 грн. пені за неналежне виконання умов договору, 23 365,00 грн. інфляційних втрат, 11 807,28 грн. 3% річних.

02.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" (відповідач за первісним позовом) звернувся з зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" (а.с. 100-112 т.,1), в якій просив пропорційно зменшити розмір вартості робіт за Договором №690/1208 від 19.08.2019 року на суму 715 500,00 грн, що необхідно вчинити для усунення дефектів верстату, у зв`язку з неналежним ремонтом та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" 380 500,00 грн.

В обґрунтування зустрічної позовної заяви позивач (за зустрічним позовом) посилається на неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за Договором №690/1208 від 19.08.2019 року, а саме протягом гарантійного терміну не усунуто дефекти на верстаті коліснотокарному мод. 1836 Б.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022 року у справі №904/6998/20 первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" задоволено частково.

Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" 44 292, 35 грн. основного боргу, 43 089, 32 грн. пені, 14 660, 97 грн. інфляційних втрат, 7 695, 36 грн. 3% річних.

Суд визнав суму судового збору, яка підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" - 1 646, 07 грн.

В решті первісної позовної заяви відмовлено.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" задоволено частково.

Суд пропорційно зменшив розмір вартості робіт за Договором №690/1208 від 19.08.2019 року на суму вартості робіт у розмірі 290 707,65 грн., що необхідно вчинити для усунення дефектів верстату, у зв`язку з наслідком неналежного ремонту.

Суд визнав суму судового збору, яка підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" - 1 135, 00 грн.

В решті зустрічної позовної заяви відмовлено.

Проведено зустрічне зарахування суми судового збору за первісним позовом та за зустрічним позов і стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" витрати зі сплати судового збору у розмірі 511, 07 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022 року у справі № 904/6998/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити в повному обсязі, в задоволенні зустрічного позову відмовити.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи.

Зокрема, апелянт посилається на те, що звіт № 1801-31 від 04.09.2020 р. є неналежним та неприпустимим доказом, який не відображає дійсних обставин справи, а тому не може прийматися до уваги при прийнятті рішення, натомість в матеріалах справи наявні доказі належного виконання умов договору з боку заявника апеляційної скарги, які полягають як у належному прийнятті робіт (послуг) замовником, так і в визнанні відповідачем за первинним позовом власної вини у погіршенні стану верстата, підписаний без зауважень більшістю комісії.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022р. по справі № 904/6998/20 та задоволення позовних вимог ТОВ «Зовнішньоторгівельна фірма» до ТОВ «Харківський вагонобудівний завод» про стягнення 419 029,46 грн. в повному обсязі та відмови у задоволенні зустрічного позову.

Також з рішенням суду не погодився відповідач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод", який звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022 року у справі №904/6998/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні первісних вимог та задовольнити зустрічні вимоги в повному обсязі.

В обгрунтування своєї скарги Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківський вагонобудівний завод" посилається на передчасність висновків суду першої інстанції про те, що дефекти верстату колісотокарного мод. 1836Б виникли як в результаті неналежного виконаної Виконавцем роботи, так і в результаті порушення Замовником керівництва по експлуатації.

Так, апелянт вважає, що суд неправильно визначив розмір суми, на яку підлягає зменшенню вартість договору внаслідок неякісного ремонту: відсоток випадків, пов`язаних з неякісним ремонтом, буде складати 7,5/13=57,70%. А співвідношення до ціни, на яку Замовник просить зменшити вартість ремонту (715 500,00 гривен), 57,70 % становить суму у розмірі 412 843,50 грн.

До такого висновку апелянт дійшов з огляду на те, що суд помилково включив в загальну кількість випадків, що пов`язані з неякісним ремонтом, лише один випадок, в той час, як повинен був включити фактично два, по обох перевіряємих параметрах, що визначені п.3.15 Звіту №180-31 від 04.09.2020.

За 100% вартості зменшення ціни, яку вимагає Підрядник, помилково було взято усі 16 параметрів, які перевірялися та результати перевірки яких були зафіксовані Звітом №180-31 від 04.09.2020, тобто в тому числі і ті по яким не було встановлено відхилень в роботі верстату та відповідно які не брали участь в формуванні вказаної вартості, а саме параметри по п.3.3, п.3.6 і п.3.14 Звіту №180-31 від 04.09.2020, безпідставно виключив із числа дефектів, які пов`язані з неякісним ремонтом, дефект по параметру визначеному п.3.9 Звіту №180-31 від 04.09.2020 - робота системи змащування напрямних бабок, безпідставно не включив до випадків, пов`язаних з неякісним ремонтом, дефект по параметру п.3.7 (Регулювання тиску в гідросистемі) Звіту №180-31 від 04.09.2020, не включив до випадків, пов`язаних з неякісним ремонтом, дефект по параметру п.3.13 (Повітря в гідросистемі верстата) Звіту №180-31 від 04.09.2020, безпідставно зменшив на півбали випадок дефекту, пов`язаний з неякісним ремонтом визначений по параметру, зазначеному п. 3.4 (Наявність металевої стружки в гідросистемі) Звіту №180-31 від 04.09.2020, безпідставно не включив до випадків, пов`язаних з неякісним ремонтом, дефект по параметру п.3.12 (Самовільний рух супортів) Звіту №180-31 від 04.09.2020, безпідставно не включив до випадків, пов`язаних з неякісним ремонтом, дефект по параметру п. 3.1 (Робота гідрокопіювальних датчиків) Звіту №180-31 від 04.09.2020 року.

Також апелянт вказує на те, що зазначені Підрядником безпосередньо в Акті огляду верстату від 01.07.2020 нібито факти порушень експлуатації, які носять лише суб`єктивно оціночний характер і не містять жодного об`єктивного визначення такого порушення, крім іншого, також є фактично недобросовісним намаганням Підрядника ввести в оману спеціалістів і керівників Замовника, щодо справжніх причин виявлених несправностей верстату, використовуючи його добросовісне ставлення до Підрядника, як до спеціалістів, що володіють достатньо високою кваліфікацією та відповідно які по рівню своїх необхідних спеціальних знань, повинні значно перевищувати той рівень знань, що необхідний лише для експлуатації такого верстату, розраховуючи у відповідь на таке ж добросовісне відношення до справи і зі сторони Підрядника.

Отже, враховуючи вищевикладене, дослідивши повною мірою докази у справі, оцінюючи усі наведені факти і докази, окремо і у сукупності та у їх взаємозв`язку, очевидним є той факт, що всі зазначені дефекти виникли саме у зв`язку з недобросовісним неякісним виконанням Підрядником ремонту верстату та, внаслідок, безпідставної відмови Підрядника від виконання взятих ним на себе за Договором підряду гарантійних зобов`язань.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022 у справі №904/6998/20 в частині задоволення вимог первісної позовної заяви та відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви.

Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 20.06.2022 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022 року у справі №904/6998/20. Розгляд справи №904/6998/20 призначено в судовому засіданні на 13.07.2022 року об 09:00 хв.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 року відкладено розгляд за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" на 17.08.2022рік на 10 годину.

В судовому засіданні 17.08.2022року представник відповідача за первісним позовом підтримав доводи своєї апеляційної скарги. Просив її задовольнити, та заперечував проти доводив апеляційної скарги позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма".

16.08.2022 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в межах строку розгляду справи, яке обгрунтовано тим, що товариство зареєстроване та фактично знаходиться у м.Краматорськ Донецької області, де проходять активні бойові дії, та із за ворожих обстрілів по об`єктах цивільної інфраструктури є перебої як з електропостачанням, так і з доступом до мережі інтернет, що унеможливлює доступ до участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з обставин незалежних від волі заявника апеляційної скарги. Наразі, ТОВ «Зовнішньоторговельна фірма» вживає всі можливі заходи, щодо відновлення діяльності товариства та забезпечення можливості прийняти участь у судовому засіданні, в тому числі розглядається можливість зміни місця знаходження товариства.

Розглянувши дане клопотання, колгія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 07.07.2022року на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що ТОВ «Зовнішньоторговельна фірма» зареєстроване та фактично знаходиться у м. Краматорськ Донецької області де проходять активні бойові дії, та через ворожі обстріли по об`єктах цивільної інфраструктури є періодичні непередбачені перебої як з електропостачанням, так і з доступом до мережі інтернет, що унеможливлює доступ до участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з обставин незалежних від волі заявника апеляційної скарги, яке було задоволено, та розгляд справи відкладено на 17.08.2022 року.

16.08.2022 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" знов надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в межах строку розгляду справи .

Положеннями пункту 10 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом.

Об`єктивними критеріями розумності строків є: 1) розгляд та вирішення справи у строки, визначені законом; 2) розгляд та вирішення справи у найкоротші з можливих строків; 3) здійснення процесуальних дій та ухвалення судом процесуальних рішень, а також виконання процесуальних обов`язків учасниками справи з безумовним дотриманням встановлених законом або визначених судом строків; 4) своєчасне виконання судового рішення, яке набуло законної сили, зокрема, відкриття виконавчого провадження, а також вжиття заходів до повного виконання рішення суду; 5) можливість відступлення від визначених законом або встановлених судом строків лише з об`єктивних причин, що зумовлені непереборними обставинами, незалежними від волі та поведінки суду та/або учасників справи.

Вимогу стосовно розумності строку розгляду справи не можна ототожнити з вимогою швидкості розгляду справи, адже поспішний розгляд справи призведе до його поверховості, що не відповідатиме меті запровадження поняття «розумний строк».

Згідно статті 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, у даному спорі - з 20.06.2022 року.

З наведеного вбачається, що Господарським процесуальним кодексом України визначені строки, протягом яких має бути вирішений спір.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом обізнаний про час та місце розгляду справи, його клопотання про відкладення розгляду справи було задоволено, явка сторін в умовах воєного стану судом не визнавалась обов`язковою, у своїх клопотаннях відповідач не зазначає об`єктивних причин неможливості розгляду справи без його участі, не заявляє про необхідність долучення нових доказів, або нових, не врахованих судом першої інстанції, обставин.

В той же час, статтею 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторони зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи.

На теперішній час строк розгляду справи № 904/6998/20 сплив.

При цьому, позивач мав достатньо часу для надання відповідних доказів на підтвердження своєї правової позиції, матеріали справи є достатніми для перевірки правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а характер спірних правовідносин і предмет доказування у справі не вимагають обов`язкової участі відповідача за умов його належного повідомлення.

При цьому, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Підстави для відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану в Україні відсутні, оскільки:

- така обставина не є підставою для відкладення чи зупинення розгляду справи відповідно до вимог ГПК України;

- строк розгляду апеляційної скарги визначений цим Кодексом;

- відповідно до статті 10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" у період воєнного стану повноваження судів не можуть бути припинені;

- згідно з статтею 64 Конституції України в умовах воєнного стану права і свободи, передбачені статтею 55 цієї Конституції, не можуть бути обмежені.

За наведених обставин, клопотання відповідача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

17.08.2022 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача за первісним позовом, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 19.08.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" (Виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" (Замовник) укладено Договір №690/1208 (Договір), за умовами якого Виконавець зобов`язується надати послуги з ремонту механічної, гідравлічної частіш колесо токарного та електричної частини верстату мод. 1836 Б (далі - послуги), а Замовник зобов`язується прийняти надані послуги та оплатити їх.

Якість наданих Виконавцем послуг за цим Договором та технічно-експлуатаційні характеристики повинні відповідати вимогам Керівництва з експлуатації верстату колісно-токарного мод. 1836 Б. Відповідальність за якість запасних частин та матеріалів, які використовуються при виконанні послуг несе Виконавець.

Виконавець гарантує якість наданих послуг протягом 12-ти місяців з дати підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних послуг при умові працездатності електричної частини верстату (двигуна та електричного приводу) та при умові виконання Замовником встановлених вимог експлуатації верстату згідно Керівництва з експлуатації верстату колісно-токарного мод. 1836 Б.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що якщо протягом гарантійного терміну верстат колісно-токарний мод.1836 Б вийшов з ладу через неякісно виконаний ремонт та надані послуги Виконавцем, Виконавець зобов`язаний на вимогу Замовника за свій рахунок протягом 1-го календарного дня з моменту отримання повідомлення, виправити виявлені дефекти шляхом їх усунення або заміни дефектної частини верстату колісно-токарного мод.1836 Б на нову доброякісну.

Орієнтовна вартість послуг складає 780 000,00 (сімсот вісімдесят тисяч 00) гривень, у т.ч. ПДВ 20 % - 130 000,00 (сто тридцять тисяч 00) гривень, а саме:

- 1 етап - 60000,00 (шістдесят тисяч 00) гривень, в т.ч. ПДВ 20 %.

- 2 етап - 720000,00 (сімсот двадцять тисяч 00) гривень, в т.ч. ПДВ 20 %".

Відповідно до п. 6.1 Договору, Замовник здійснює оплату: -1 етап: 100 % передоплата впродовж 5-ти календарних днів після підписання Договору;

- 2 етап: - 50 % передоплата впродовж 10 календарних днів з дати підписання сторонами акту здачі-приймання наданих послуг по 1 етапу робіт та узгодження обсягу послуг, вартості і кількості запасних частин/комплектуючих.

- 50 % - оплата впродовж 10 календарних днів з дати підписання сторонами акту здачі-приймання наданих послуг по 2 етапу робіт".

Так, на виконання умов договору, Позивачем (Виконавцем) - Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" було виставлено рахунок №106 від 27.08.2019 (а.с. 24 т.1) на передоплату 1-го етапу в сумі 60 000,00 грн., який був оплачений Відповідачем (Замовником) - Товариством з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" платіжним дорученням №3473 від 29.08.2019.

Позивачем (Виконавцем) роботи за 1-им етапом було виконано в повному обсязі, про що свідчить Акт здачі-прийняття наданих послуг №1 від 27 вересня 2019 на суму 60 000,00 грн., в.ч. ПДВ 20% (а.с. 23 т.1). Акт підписаний сторонами без зауважень.

За результатами проведення 1 етапу, як того вимагає п. 5.2 Договору, 05 листопада 2019 року сторонами була укладена Додаткова угода №1 до Договору (зв.арк.с. 20 Т.1), якою було сформовано вартість послуг. Остаточна вартість за Договором склала 1 430 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20%, а саме:

- 1 етап: 60 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20%;

- 2 етап: 1 370 000,00 грн, в.т.ч. ПДВ 20%.

Згідно з п. 6.1 Договору Позивачем (Виконавцем)- Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" на адресу Відповідача (Замовника) - Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" було виставлено рахунок №173 від 05.11.2019 (арк.с. 25 Т.1) на 50 % передоплату 2-го етапу в сумі 685 000,00 (шістсот вісімдесят п`ять тисяч 00) грн., який був оплачений Відповідачем (Замовником) платіжним дорученням № 392 від 13.12.2019 (зв.ар.с. 25).

Ремонтні роботи, передбачені 2-им етапом, були виконані у повному обсязі, про що свідчить Акт здачі-прийняття наданих послуг №2 від 13 лютого 2020 (арк.с.26) на суму 1 370 000,00 грн. Акт підписаний сторонами без зауважень.

На підставі підписаного Акту Позивачем (Виконавцем) на адресу Відповідача (Замовника) було направлено рахунок на оплату №18 від 13.02.2020 (а.с. 27) на суму 685 000,00 (шістсот вісімдесят п`ять тисяч 00) грн.

Пунктом 6.1 Договору визначено порядок розрахунку після підписання сторонами Акту здачі-прийняття наданих послуг по 2-му етапу, за умовами якого Відповідач (Замовник) зобов`язаний провести розрахунки впродовж 10-ти календарних днів після підписання сторонами Акту, а саме до 23 лютого 2020 року включно.

Проте, станом на 12.05.2020 розрахунки за виконані роботи по 2-му етапу Відповідачем (Замовником) не були виконані.

Позивачем на адресу Відповідача було направлено лист вих.№ 690/128 від 13.05.2020 з пропозицією виконати умови Договору (а.с. 29).

Відповідач листом вих.№262 від 19.05.2020 (а.с. 30 т.1) визнав заборгованість у повному обсязі та взяв зобов`язання погасити заборгованість в терміни до 15 червня 2020 в сумі 300 000,00 грн. та до 30 червня 2020 в сумі 385 000,00 грн.

Проте, Відповідач платіжним дорученням №1249 від 21.05.2020 сплатив лише 50 000,00 грн. та платіжним дорученням №1391 від 02.07.2020 сплатив лише 300 000,00 грн.

З метою досудового врегулювання спору Позивач за первісним позовом направив на адресу Відповідача Претензію вих.№ 690/143 від 15.07.2020 про проведення розрахунків за виконані роботи та про сплату заборгованості за Договором у сумі 440 341,11 грн., з урахуванням пені та інфляційних втрат (а.с. 31), яка Відповідачем за первісним позовом була отримана 20.07.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 32) та була залишена без відповіді та задоволення.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" із позовом про стягнення 335 000,00 грн. основного боргу, 48 857,18 грн. пені, 23 365,00 грн. інфляційних втрат, 11807,28 грн. 3% річних, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору №690/1208 від 19.08.2019 року в частині повної оплати виконаних підрядних робіт.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог щодо стягнення вартості виконаних робіт, відповідач за первісним позовом - ТОВ « Харківський вагонобудівний завод» посилався на те, що Виконавець роботи за Договором по ремонту верстату колісотокарного мод. 1836Б виконав не належним чином. Результат робіт передав Замовнику з прихованими недоліками, а в подальшому не усунув їх, не дивлячись на наявність наданої ним гарантії. А оскільки ст. 854 ЦК України зобов`язує Замовника здійснювати оплати лише за належним чином виконану роботу та беручи до уваги факт неналежної її виконання Виконавцем, останній не має права на оплату такої роботи.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторгівельна фірма" із зустрічною позовною заявою про зменшення пропорційно розміру вартості робіт за Договором № 690/1208 від 19.08.2019 року на суму вартості робіт у розмірі 715 500,00 грн., що необхідно вчинити для усунення дефектів верстату, у зв`язку з наслідком неналежного ремонту; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторгівельна фірма" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" 380 500,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" - позивач за зустрічним позовом посилався на неналежне виконання Відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за Договором №690/1208 від 19.08.2019 року, а саме протягом гарантійного терміну не усунуто дефекти на верстаті коліснотокарному мод. 1836 Б.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, відповідач за зустрічним позовом - ТОВ «Зовнішньотроговельна фірма» (Виконавець за договором), посилався на те, що виявлені дефекти не є гарантійним випадком адже виникли в результаті порушення Замовником керівництва по експлуатації верстату.

Задовольняючи первісні позовні вимоги частково та стягуючи на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" 44 292,35 грн. основного боргу, 43 089,32 грн. пені, 14 660,97 грн. інфляційних втрат, 7695,36 грн. 3% річних, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив умови договору в частині повної оплати виконаних робіт.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги частково та зменшуючи пропорційно розмір вартості робіт за Договором №690/1208 від 19.08.2019 року на 290 707,65 грн., господарський суд першої інстанції виходив з того, що саме такий розмір необхідний для усунення дефектів верстату, у зв`язку з наслідком неналежного ремонту.

До таких висновків суд першої інстанції дійшов з огляду на те, що під час судового розгляду справи підтверджено частково неповне та несвоєчасне виконання Замовником (Відповідачем за первісним позовом) грошових зобов`язань за договором підряду, та знайшло часткове підтвердження як неякісне виконання робіт з боку Виконавця (Відповідача за зустрічним позовом), так й неправильна експлуатація відремонтованого обладнання Замовником.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що укладений між Замовником та Виконавцем Договір №690/1208 від 19.08.2019 року є договором підряду на виконання робіт, оскільки цим Договором на Виконавця покладається обов`язок виконати роботу, яка завершується досягненням певного матеріального результату з його передачею Замовнику, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно із ч. ч.1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Положеннями частин першої та третьої статті 857 ЦК України встановлений обов`язок підрядника виконати роботу відповідно до умов договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимог, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до договору №690/1208, укладеного між Позивачем та Відповідачем 19.08.2019 року, Позивач виконав капітальний ремонт механічної, гідравлічної частини колісотокарного та електричної частини верстату мод. 1836 Б.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Проте, у порушення умов договору, відповідач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод", розрахунки за виконані роботи по 2-му етапу у повному обсязі не здійснив, внаслідок чого заборгованість за договором складає 335 000 грн., на яку позивачем нараховані 48 857,18 грн. пені, 23 365 грн. інфляційних та 11807,28 грн. 3% річних, а тому господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення первісних позовних вимог.

Разом з цим, судом також встановлено, що в процесі експлуатації колісотокарного верстату мод. 1836 Б, в період гарантійного строку, в роботі колісотокарного верстату мод. 1836 Б почали відбуватися збої, про що Відповідач письмово декілька разів повідомив Позивача, усунути які Позивач відмовився.

Частинами 3 та 4 статті 853 ЦК України встановлено: якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

З матеріалів справи вбачається, що Технічним директором Е.В.Афельчонком, директором по колісному виробництву С.В.Скочко, в.о. начальника цеху В.В.Левчиковим, інженером-технологом О.І.Черкасовим, токарем КЗТС А.Н.Лисенко складено без номера і дати "Акт встановлення прихованих дефектів при огляді технічного стану колесотокарного верстата мод.1836 (КЗТС)" (арк.с.133-134 т.1), в якому зазначено, що 25.06.2020 в колісному цеху ТОВ "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" був здійснений огляд технічного стану верстата колісотокарного мод. 1836 інв.№43369 в процесі його роботи.

За результатами огляду були виявлені наступні невідповідності:

1. З гідравлічної системи верстату постійно витікає масло через порушення герметичності з`єднувальних шлангів та прокладок, що призводить до збільшення його витрат і необхідності частого прибирання розлитого масла навколо верстату.

2. У зв`язку з течею масла із верстату на правому супорті в гідросистемі з`являється повітря, через що, для усунення вібрації в супорті і втрати точності обробки, виникає необхідність у зтравлюванні повітря декілька разів на день.

3. При обробці поверхні катання колеса правим супортом, показник жорсткості поверхні має нестабільні показники, у зв`язку з непропорційною (різкою) зміною подачі правого супорта при регулюванні швидкості обробки (шаг не пропорційний оборотам регулювальної рукоятки).

4. Механізм аварійної зупинки супорта не працює в штатному режимі, що може призвести до виходу з ладу гідрокопіювальних датчиків у випадку наїзду на копір.

5. При обробці внутрішньої межі ободу щуп гідрокопіювального датчика правого супорта не прилягає до копіру, що призводить до відхилення від необхідних розмірів і призводить до неправильної обробки профілю колеса.

6. При встановленні колісної пари в станок, перевищення тиску гідросистеми планшайби правої бабки над лівою, згідно показників встановлених манометрів складає більше 50 кг/см. У керівництві з експлуатації тиск гідросистеми планшайби повинен бути в межах від 30 до 65 кг/см2. Відповідно для якісного затиснення ободу колеса лівої бабки до 30 кг/см2 тиск на правій бабці буде складати більше 85 кг/см2, що може призвести до підвищеного зносу підшипників правої бабки і виходу їх з ладу.

7. При встановленні колісної пари у верстат биття по внутрішній межі ободу колеса відхиляється від номінального в діапазоні від 1 до 2 мм з причин биття колеса з боку правої бабки. Для його усунення і отримання необхідного профілю, необхідна додаткова обробка внутрішньої межі. З боку лівої бабки таке відхилення відсутнє або виражене слабо. Дана невідповідність призводить до підвищеної трудомісткості при обробці колісної пари і негативно впливає на якість геометрії профілю колеса, що призводить до частих переточок колеса. Також було виявлено, що при зменшенні тиску притиску кулачка правої бабки в обід колеса, зменшується торцеве биття колеса.

8. При вмиканні гідросистеми верстату виявлено самовільне поперечне і поздовжнє переміщення правого супорта верстату зі швидкістю 0,5 мм/хв.

За висновком вказаної комісії вищевказані зауваження є наслідком неякісно виконаних робіт при ремонті.

01.07.2020 представником ТОВ "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" та ТОВ "ХАРКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" підписано Акт огляду верстату колісотокарного мод.1836Б, зав. №62, 1982р. (а.с. 140 т.1), в якому зазначено, що в процесі інспектування роботи верстату було виявлено наступне:

1. Замовник не володіє знаннями вимог Керівництва з експлуатації, а саме, не вірно проводить стравлювання повітря з гідросистеми верстату.

2. Не працюють манометри на гідростанціях, що не дає змоги визначитись з фактичним тиском в гідравлічній системі, а це призводить до витоків мастила, деформації манжет, неконтрольованих гідроударів та забруднення гідроапаратури, датчиків і гідросистеми вцілому, про що свідчать пошкоджені фільтроелементи.

3. Відбувається заклинювання лівої пінолі від накопиченого бруду та абразиву.

4. Поряд з колесотокарним верстатом знаходиться верстат, від роботи якого пил і бруд подають в гідросистему та розносяться мастилом в гідроапаратуру та датчики.

Всі вищезазначені дефекти в технічному стані верстату не є гарантійним випадком, оскільки виникли з вини Замовника, а саме, не додержання ним вимог Керівництва з експлуатації верстату.

03.07.2020 директором по колісному виробництву Скочко С.В. складено особисту думку до зазначеного акту огляду верстату колісотокарного (мод.1836Б, зав. №62) від 01.07.2020 (а.с. 141-142 т.1), де зазначено таке:

1) По дефекту, вказаному у п. 6 Акта прихованих дефектів: При обточуванні колісної пари різниця в показниках манометра гідросистеми правої та лівої бабок склала більше ніж 50 кг/см . Членами комісії було виражено припущення, що дана різниця пов 'язана з виходом з ладу манометра правої бабки, а після заміни манометра на справний даний дефект буде усунений.

02.07.2020 року манометр правої і лівої бабок верстату були поміняні містами, проте при черговому затисненні колісної пари ситуація повторилася, що свідчить про справність манометра.

2) По дефекту, вказаному в п 7. Акта прихованих дефектів:

Перед обточуванням колісної пари, після її встановлення у верстат і затисненні кулачками, були проведені заміри параметрів биття ободів коліс перед обточуванням. Вони склали: по правій стороні - 0,8мм, по лівій - 0,2мм. Після цього була проведена обточка колісної пари із зняттям металу на поверхні катання, а також: із внутрішньої межі обода колеса зі сторони правої бабки з метою усунення її биття і непенпендикулярності щодо осі центрів. Зі сторони лівої бабки внутрішня межа не сточувалась. Після обточування були проведені заміри колісної пари і показники биття склали: по правому колесу - 0,1мм, по лівому колесу - 0,2 мм.

Після цього було здійснено повне розведення бабок і зняття колісної пари з центрів верстату. Після повторного встановлення цієї ж колісної пари в центрах і кулачках верстату, було здійснено чергові заміри биття, яке склало: по лівій бабці - 0,2 мм, на правій бабці - 1,5 мм. Тобто відхилення на правій бабці стало більше ніж було після обточування.

02.07.2020 року після проведення додаткового обстеження верстату, було виявлено нерівномірний вихід кулачків після прижимання їх в обід колеса. Після стравлювання повітря із системи солідолу із кулачків правої бабки нормальна робота верстату була відновлена. Крім того, показники манометра лівої і правої бабок зрівнялись. Дефекти в роботі верстату по п.п. 1) і 2) були усунені.

3) По дефекту, вказаному в п. 8 Акта прихованих дефектів:

Комісією не виявлена причина, яка проводить до самовільного переміщення супорта правої бабки.

4) По дефекту, вказаному у п. 4 Акта прихованих дефектів:

Не встановлена і не усунена причина виходу з ладу механізму аварійної зупинки супорта.

5) Щодо п. З Акта огляду слід звернути увагу, що при обточуванні колісної пари виникає постійне виділення окатий і пилу. Проте комісії верстат було пред`явлено без її наявності на поверхностях пінолей. Хоча слід відмітити, що протягом останніх двох місяців експлуатації верстату мало місце періодичні затримки (в межах 1 секунди) у висуненні пінолі при розжимі колісної пари, причини виникнення не встановлені. Відповідно, існує загроза почастішання і посилення проявів цього дефекту, що робить роботу верстату не прогнозованою.

6) У керівництві з експлуатації, наданого нам по договору №690/2205 від 22.05.2019 року, на жаль, порядок усунення дефектів по п. 3), 4) і 5) даної особливої думки не описаний.

У зв`язку з такими обставинами 14.08.2020 року ТОВ "ХВБЗ" листом за вихідним №508 запросило спеціалістів Виконавця на 19.08.2020 року для приймання участі в повторному обстеженні та випробуванні верстату колісотокарного мод. 1836Б за участю сторонньої експертної організації з метою встановлення причин дефектів і невідповідностей в його роботі. Крім того, даним листом Замовник просив Виконавця надати копії документів, що підтверджують факт придбання вузлів, деталей та їх якість, що були встановлені на верстат колісотокарний мод. 1836Б під час його ремонту.

Листом від 17.08.2020 року №690/204 Виконавець відмовився в прийнятті участі в повторному обстеженні за участю сторонньої організації з підстав того, що перелічені в листі від 14.08.2020 року №508 дефекти та невідповідності в роботі верстату колісотокарного мод. 1836Б вже були проінспектовані спільно спеціалістами ТОВ "ХВБЗ" та ТОВ "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" 01.07.2020 року, а за результатами інспекції складено акт, в якому зафіксовано, що всі дефекти в технічному стані верстату не є гарантійним випадком, оскільки виникли з вини ТОВ "ХВБЗ".

Статтею 859 ЦК України встановлено, що якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду".

Частиною 1 ст. 860 ЦК України визначено, що перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до п. 3.1. Договору ТОВ "ЗОВНІШНЬОТОРГОВЕЛЬНА ФІРМА" зобов`язалася гарантувати якість наданих послуг протягом 12-ти місяців з дати підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт при умові працездатності електричної частини верстату (двигуна та електричного приводу) та при умові виконання ТОВ "ХВБЗ" встановлених вимог експлуатації верстату згідно Керівництва з експлуатації верстату колісотокарного мод. 1836 Б.

Акт приймання-передачі виконаних робіт було підписано сторонами 13.02.2020 року, а отже гарантійний строк діє по 13.02.2021 року.

Відповідно до п. 3.2. Договору якщо протягом гарантійного терміну верстат колісотокарний мод. 1836 Б вийшов з ладу через неякісно виконаний ремонт та надання послуг Виконавцем, Виконавець зобов`язався на вимогу Замовника за свій рахунок протягом 10- ти календарних днів з моменту отримання повідомлення, виправити виявлені дефекти шляхом їх усунення або заміни дефектної частини верстату колісотокарного мод. 1836 Б на нову доброякісну.

Відповідну вимогу Замовник направляв Виконавцю 14.08.2020 року та 26.01.2021 року, тобто в межах дії гарантійного строку. Виконавець відмовився від виконання гарантійних зобов`язань.

19.08.2020 року на території ТОВ " Харківський вагонобудівний завод", за участю спеціалістів Одеського національного політехнічного університету, були проведені незалежні випробування верстату колісотокарного мод. 1836Б після ремонту з метою встановлення наявності чи відсутності дефектів верстату, та у випадку їх наявності встановлення причинно-наслідкового зв`язку між виявленими дефектами та неповним або неякісним виконання ремонту, та/або неправильної експлуатації верстату після ремонту.

За результатами випробувань спеціалістами Одеського національного політехнічного університету було складено Звіт № 1801-31 від 04.09.2020 року з проведення випробувань (обстеження) верстата колісотокарного мод. 1836 Б після ремонту (далі за текстом - Звіт), згідно з яким спеціалістами Одеського національного університету було встановлено наступне:

- при проведенні ремонту не були повністю відновлені до нормального функціонування верстату гідромеханічна система, електрообладнання та автоматика;

- окремі роботи з ремонту, що визначені Додатком 1 до Договору №690/1208 від 19.08.2019 не були виконанні в повному обсязі;

- під час проведення обстеження було зафіксовано ряд невідповідностей, але для

встановлення їх причин необхідно виконати додаткові дослідження;

- поточний стан обладнання має вигляд, що не відповідає стану "після ремонту;

- через відсутність супроводжувальних документів, які не були надані на момент

проведення обстеження неможливо перевірити якість і відповідність нових комплектуючих та вузлів, встановлених на верстат при виконанні ремонту, (мається на увазі товаросупровідні документи на вузили і комплектуючі та їх якість, які Виконавець придбав і встановив на верстат під час ремонту верстату та які не надав Замовнику).

Зокрема, у Звіті № 1801-31 від 04.09.2020 року спеціалістами Одеського національного політехнічного університету зазначено таке.

1. Щодо незадовільної роботи гідрокопіювальних датчиків, а саме під час обробки колісної пари має місце відхід гідрокопіювальних датчиків від котру, тобто вони не відпрацьовують повністю по заданому циклу обробки профілю колеса (п. 3.1.4 Звіту):

фактичну причину встановити неможливо. Причина невідповідної роботи може полягати як у не якісному ремонті (використання для ремонту неякісних комплектуючих, та неякісний їх монтаж), так і через забруднення гідросистеми під час експлуатації. Причину відходу датчиків можливо встановити тільки під час повної ревізії гідравлічної системи верстату.

2. Щодо несправності системи аварійного вимикання переміщення супортів. Система аварійного вимикання переміщення супортів не спрацьовує при наїзді щупа гідрокопіювального датчика на перешкоду (п. 3.2.4 Звіту):

можлива причина - неякісний ремонт. Причина не спрацювання автоматики полягає у несправності елементів автоматики, які не буди відновлені під час ремонту. Необхідно виконати ремонт ланцюгів управління гідросистеми верстата.

3. Щодо бруду, стружки внутри цилиндрів суппортів,від бруду позалипали поршневі кольца... (п.4 Дефектної відомості). При цьому дефектів не виявлено. Робоча рідина (олива И-40А) відповідає вимогам діючих стандартів: ГОСТ 20799-88, ДСТУ ГОСТ 33-2003, ГОСТ 6370-83, ГОСТ 2477-65, ГОСТ 3900-85 та ГОСТ 11362-76(п.3.3 Звіту):

немає потреби встановлювати причинно-наслідковий зв`язок з неякісним ремонтом або неправильною експлуатаціє.

4. Щодо забруднення гідросистеми верстату металевим пилом. Встановлено, що робоча рідина має забруднення металевим пилом (п.3.4.4 Звіту):

фактичну причину встановити не можливо. Однак, зважаючи на зовнішній вигляд фільтру можливо стверджувати, що він не був замінений під час ремонту, що свідчить про не проведення робіт з відновлення системи фільтрації робочої рідини гідросистеми верстату в повному обсязі. Причину наявності, металевої стружки можливо встановити тільки під час повної ревізії гідравлічної системи верстату.

5. Щодо несправності системи охолодження робочої рідини. Температура робочої рідини насосної станції бабок становила 66 °С, що на 10°С вище рекомендованої (п.3.5.4 Звіту):

можлива причина - неякісний ремонт. Зважаючи на зовнішній стан гідростанцій можливо стверджувати, що система охолоджування робочої рідини не була відновлена. Необхідно відновити систему охолодження верстату.

6. Щодо підшипників шпиндельних, які до ремонту знаходились в задовільному стані, крім упорних 8272, на них є сколи і раковини, решта підшипників мають ізношення і дефекти і потребують заміни. (п.2 Дефектної відомості). Стан на час проведення обстеження: дефектів не виявлено. Підшипники правої та лівої бабки змащуються задовільно. Зношені підшипники замінені на нові (п.3.6.4 Звіту). Немає потреби у встановленні причинно-наслідкового зв`язку з неякісним ремонтом або неправильною експлуатацією

7. Щодо несправності гідроклапанів на насосній станції бабок. Повертання регулюючих гвинтів гідроклапанів в насосній станції бабок не призводить до зміни тиску в гідросистемі (п. 3.7.4 Звіту):

фактичну причину встановити неможливе. Причину можливо встановити тільки під час повної ревізії гідравлічної системи верстату. Однак, з високою вірогідністю можливо стверджувати, що в разі належної роботи системи фільтрації робочої рідини гідроклапани функціонували б належним чином.

8. Щодо вібрації стрілок манометрів. Тиск в гідросистемах насосних станціях бабок та супортів підтримується на заданому рівні, однак встановлено, то має місце надмірна вібрація стрілок манометра насосної станції бабок, що призводить до швидкого виходу з ладу манометрів (п.3.8.4 Звіту):

можлива причина - неякісний ремонт. Під час ремонту не встановлено золотники на манометри. Потрібно встановити золотники.

9. Щодо несправності системи змащування напрямних правої та лівої бабок. Система змащування не забезпечує належне змащування напрямних правої та лівої бабок (п. 3.9.4 Звіту):

фактичну причину встановити неможливо. Причину не належного змащування можливо виявити шляхом розбирання, та перевірки всіх елементів системи змащування, однак забруднення системи змащування за час експлуатації після ремонту є малоймовірним.

10. Щодо відсутності повстяного кільця. Ущільнення встановлені на напрямних бабок та супортів. На лівій пінолі відсутнє ущільнююче кільце (п.3.10.4 Звіту):

можлива причина-неякісний ремонт. Повстяне кільце під час ремонту не встановлено. Потрібно встановити кільце.

11. Щодо невідповідності електропроводки вимогам державних стандартів. Незважаючи на те, що електрообладнання верстату є у робочому стані, не можливо стверджувати, що електропроводка відновлена та відповідає вимогам безпеки встановленим в державному стандарті ДСТУ ЕN 60204-1:2015 (п. 3.11.4 Звіту)

можлива причина - неякісний ремонт. Зважаючи на зовнішній стан електрообладнання, зокрема проводів, можливо стверджувати, що електрообладнання не було відновлено в повній мірі. Необхідно привести і електричну проводку верстату у відповідність з умовами ДСТУ ЕN 60204-1:2015.

12. Щодо самовільного руху правого супорта. Під час випробувань встановлено самовільний рух правого супорта в подовжньому напрямі Самовільного переміщення лівого супорту не встановлено (п. 3.12 Звіту):

фактичну причину встановити неможливо. Зважаючи на неможливість встановлення точної причини самовільного переміщення супортів, самовільний рух супорта зв`язати з неякісним ремонтом або невідповідною експлуатацією неможливо. Причину можливо встановити тільки під час повної ревізії гідравлічної системи верстату.

13. Щодо повітря в гідросистемі верстату. Під час відкривання: заглушок гідросистем правого та лівого супортів з системи виходила невелика кількість повітря (п. 3.13 Звіту)

причина - незадовільна експлуатація. Під час експлуатації повинні були прийняті міри з усунення негерметичності гідросистеми. Необхідно виконати ревізію гідросистеми верстату на наявність негерметичних з`єднань та місць витікання масла та усунути їх.

14. Щодо тиску в гідросистемі відповідає встановленим нормам, однак існує можливість неконтрольованої зміни тиску через неможливість регулювання: тиску насосної станції бабок (див. п. 3.7 Звіту), а також неможливість підтримання необхідної температури робочої рідини (див. п.3.5 Звіту):

немає потреби у встановленні причинно-наслідкового зв`язку з неякісним ремонтом або правильною експлуатацією, оскільки дефект не встановлено, однак через несправність системи регулюванням тиску (див. п. 3.7 Звіту) та системи підтримання температури (див. п. 3.5 Звіту), такий стан не є стабільним.

15. Відсутність супроводжувальних документів, які не були надані на момент проведення обстеження, неможливо перевірити якість і відповідність встановлених на верстат комплектуючих та вузлів (п. 3.15 Звіту):

В зв`язку з ненаданням замовником виконавчих документів на замінені при ремонті верстату вузлів та комплектуючих неможливо виконати перевірку їх якості.

16. Окремі роботи з ремонту не виконані. Роботи з переупакування технологічних вікон шпиндельних бабок, регулювання подачі супортів та відновлення системи охолодження на кожній станції під час ремонту не можливо вважати повністю завершеними, (п. 3.15 Звіту):

можлива причина - неякісний ремонт. Необхідно виконати переупакування технологічних вікон.

Таким чином, даним Звітом встановлено, що виконані Виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Зовнішньоторгівельна фірма» роботи містять відступи від умов договору, які роблять її непридатною для використання за призначенням.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта - Виконавця робіт - Товариства з обмеженою відповідальністю «Зовнішньоторгівельна фірма» про те, що звіт № 1801-31 від 04.09.2020 р. є неналежним та неприпустимим доказом, який не відображає дійсних обставин справи, а тому не може прийматися до уваги при прийнятті рішення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.ст. 13, 73, 74, 76-79 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, з метою вирішення спору, суд першої інстанції сприяв Замовнику (Відповідачу за первісним позовом) у пошуку відповідної експертної установи (а.с.54-78 т.4). При цьому Виконавець (Позивач за первісним позовом) відомостей про наявність такої експертної установи не надав, а тому, враховуючи такий стандарт доказування, як вірогідність доказів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Звіт № 1801-31 від 04.09.2020 як доказ є більш вірогідним, ніж докази, на які посилається Відповідач у вигляді акту обстеження верстату від 01.07.2020 (а.с. 140 т.1), який підписано з боку Замовника з особливою думкою.

Суд обгрунтовано та мотивовано прийняв до уваги зазначений Звіт Одеського національного політехнічного університету як письмовий доказ, що містить дані, які мають значення для вирішення спору.

Аналізуючи Звіт №1801-31 від 04.09.2020 року Одеського національного політехнічного університету, у тому числі, зведений перелік параметрів, що були перевірені під час виконання обстеження верстату та можливий причинно-наслідковий зв`язок встановлених дефектів з неякісним ремонтом та/або неправильною експлуатацію верстату (арк..с.176181 т.1), суд першої інстанції дійшов висновку, що із 16 перевірених параметрів у роботі верстату встановлено 6,5 випадків (пункти 3.2 (1), 3.4 (0,5), 3.5 (2), 3.8 (3), 3.10 (4), 3.11 (5), 3.15 (6) Звіту), які пов`язані із неякісним ремонтом, що складає 40,63%, в той час як решта пов`язана із відсутністю дефектів або неправильною експлуатацією верстату Замовником.

На підставі висновків Одеського національного політехнічного університету Замовник - відповідач за первісним позовом - ТОВ "ХВБЗ" замовив незалежну оцінку вартості усунення дефектів.

Так, згідно висновку ТОВ "ПРОМЕКСПЕРТ" загальна вартість усунення дефектів, які є наслідком неналежного ремонту згідно Договору та визначені у Звіті Одеського національного політехнічного університету №1801-31 від 04.09.2020 року складає 601 500 грн без ПДВ. ПДВ 20% - 114 000,00 грн. Разом з ПДВ складає 715500,00 грн.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наданими у справі найбільш вірогідними доказами підтверджено, що виконані Виконавцем роботи на 40,63% містять відступи від умов договору, які роблять її непридатною для використання за призначенням.

Згідно з частиною першою статті 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Оскільки Виконавець в порушення умов п. 3.2. Договору не усунув виявлені в межах гарантійного строку недоліки виконаних робіт на підставі вимоги Замовника, Замовник має право скористатись передбаченою п. 2 ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України процедурою зменшення ціни робіт на вартість робіт, що необхідно вчинити для приведення верстату до стану придатного для використання його за призначенням.

Таким чином, у співвідношенні до ціни, на яку Замовник просить зменшити вартість виконаних робіт (715 500,0грн.) 40,63% складає 290 707,65грн., а тому господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення і зустрічних позовних вимог в частині пропорційного зменшення вартості робіт за Договором №690/1208 від 19.08.2019 року, необхідних для усунення дефектів верстату, у зв`язку з наслідком неналежного ремонту, виконаного виконавцем - позивачем за первісним позовом - ТОВ «Зовнішньоторговельна фірма» на суму вартості таких робіт у розмірі 290 707,65 грн.

При цьому, доводи апелянта - ТОВ «Харківський вагонобудівний завод» ( Замовник по справі) про те, що за 100% вартості зменшення ціни, яку вимагає Підрядник, помилково було взято усі 16 параметрів, які перевірялися та результати перевірки яких були зафіксовані Звітом №180-31 від 04.09.2020, тобто в тому числі і ті, по яким не було встановлено відхилень в роботі верстату та відповідно які не брали участь в формуванні вказаної вартості, а саме параметри по п.3.3, п.3.6 і п.3.14 Звіту №180-31 від 04.09.2020, є безпідставними з огляду на те, що обсяг та умови проведення випробувань, у тому числі за даними параметрами, було зазначено у Технічному завданні, а тому вони обгрунтовані ввійшли до загальної кількості перевіряємих параметрів.

Посилання апелянта - ТОВ «Харківський вагонобудівний завод» ( Замовник по справі) на те, що судом не правильно визначено процент відступу виконавця від умов договору на рівні 40,63, виходячи з встановленого судом 6,5 випадків, які пов`язані з неякісним ремонтом, є безпідставними з огляду на наступне.

Так, апелянт вважає, що Звітом №180-31 від 04.09.2020 по пункту 3.15 перевірка проводилась за двома параметрами, випадки по яким пов`язані з неякісним ремонтом, проте, суд, взяв для обчислення їх кількості лише один випадок, в той час як повинен був взяти обидва випадки, що фактично вже буде складати не 6,5, а уже 7,5 випадків, які пов`язані з неякісним ремонтом.

Проте, такі висновки апелянта є помилковими, оскільки зі звіту вбачається, що за перевіряємими двома параметрами пункту 3.15 за п.п. а) не встановлена причина - неякісний ремонт, а така причина встановлена лише за п.п.б п.3.15.

Інші доводи ТОВ «Харківський вагонобудівний завод» є безпідставними, і висновків суду першої інстанції щодо включення інших параметрів дефекту верстату, які виникли внаслідок незадовільного ремонту або неправильної експлуатації, належними доказами апелянт не спротував.

Оскільки під час судового розгляду справи знайшло часткове підтвердження як неякісне виконання робіт з боку Виконавця (Відповідача за зустрічним позовом), так й неправильна експлуатація відремонтованого обладнання Замовника, та має місце частково неповне та несвоєчасне виконання Замовником (Відповідачем за первісним позовом) грошових зобов`язань за договором підряду, господарський суд першої інстанції обгрунтовано задовольнив первісний і зустрічний позов частково виходячи з таких розрахунків:

- ціна Договору складає 1 430 000,00 грн з ПДВ.

- вартість усунення дефектів за висновком суду з вини Виконавця складає 290 707,65грн. з ПДВ.

Таким чином, зменшена вартість ціни Договору повинна складати 1 139 292,35 грн. з ПДВ (1 430 000,00 - 290 707,65 = 1 139 292,35).

Станом на дату подачі зустрічної позовної заяви Замовником сплачено Виконавцю 1 095 000,00 грн з ПДВ, отже, недоплата Замовником складає 44 292,35 грн. з ПДВ (1 139 292,35 -1 095 000,00), які стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна фірма".

При цьому, доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" про те, що суд першої інстанції неправильно визначив розмір пені, інфляційних та 3% річних, є безпідставними, оскільки під час здійснення розрахунку, суд першої інстанції, на відміну від контрозрахунку відповідача за первісним позовом, перерахував розрахунок цих сум виходячи з пропорційно зменшеної вартості робіт на 290707,65 за другим етапом робіт, за яким рахувалась заборгованість у сумі 335 000 грн., а тому суми інфляційних, пені та 3% річних змінились лише при розрахунку заборгованості на суму 44292,35 ( замість 335 000 грн.), внаслідок чого суд правильно визначив до стягнення 43089,32 грн. пені, 14660,97 грн. інфляційних втрат, 7695,36 грн. 3% річних.

Інші доводи обох апелянтів є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Зовнішньоторговельна Фірма" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2022року у справі № 904/6998/20 - залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на апелянтів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку, передбаченому ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 25.08.2022року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя М.О.Дармін