Ухвала

від 27.09.2022 по справі 420/12710/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

27 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/12710/20

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Кравця О.О.,

Домусчі С.Д.,

секретар Цибульська Ю.М. ,

за участю: представника ТОВ "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" - Панчошака О.Д. ,

представника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - Картавцевої А.М. ,

представника ГО "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" - Николина О.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника ТОВ "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" Панчошака О.Д. про відвід суддів Шляхтицького О.І. та Домусчі С.Д. у справі за апеляційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року по справі № 420/12710/20 за позовом Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" до Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за участю третіх осіб: товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та дозволу на виконання будівельних робіт, -

В С Т А Н О В И В:

19.11.2020 ГО «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» звернулась до суду з позовом, у якому просила:

- визнати протиправними та скасувати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку», затверджені наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 06.03.2018 №01-06/34;

- визнати протиправним та скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт від 17.09.2018 №ОД 112182601678, виданий Управлінням ДАБК, з урахуванням змін, внесених повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи від 13.01.2020 № ОД 122200131929, найменування об`єкта будівництва - «Реконструкція нежитлових будівель та споруд рекреаційного призначення під адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку: Одеська обл., м. Одеса, Київський район, пров. Маячний, 11, 11-А».

22.01.2021 Одеський окружний адміністративний суд рішенням задовольнив позовні вимоги.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 29.04.2021, ухваленою у складі колегії суддів: головуючого судді Шляхтицького О.І., суддів Семенюка Г.В., Домусчі С.Д скасував рішення суду першої інстанції, а провадження у справі - закрив.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановою від 04.07.2022 скасував постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.04.2021, а справу № 420/12710/20 за позовом Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТ БІЛДІНГ Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма імені П. Шмідта», про визнання протиправними рішень, - направив справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду

08.07.2022 до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшла адміністративна справа № 420/12710/20 за позовом Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та дозволу на виконання будівельних робіт.

Зазначена справа в порядку ст. 31 КАС України розподілена на колегію суддів: Коваль М.П. (головуючий), Кравець О.О. та Зуєва Л.Є.

П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 11.07.2022 прийняв до розгляду справу № 420/12710/20 за позовом Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та дозволу на виконання будівельних робіт.

Призначив справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні в приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, буд. 19-21 на 17 серпня 2022 року о 09 год. 30 хв.

14.09.2022 до суду надійшло клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" про здійснення повторного автоматизованого розподілу справи № 420/12710/20 між суддями П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Зазначене клопотання вмотивовано дотриманням процесуальних строків розгляду справи, оскільки судді, які входять до складу колегії - Коваль М.П. (головуючий), Кравець О.О. та Зуєва Л.Є. перебувають у відпустках, які складають понад 14 днів.

14.09.2022 відповідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначена справа в порядку ст. 31 КАС України розподілена на колегію суддів: Шляхтицький О.І. (головуючий), Кравець О.О. та Домусчі С.Д.

Справа призначена до слухання на 27.09.2022.

В ході розгляду справи 27.09.2022 до суду надійшло клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" про відвід суддям Шляхтицькому О.І. , Домусчі С.Д.

У судовому засіданні 27 вересня 2022 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" зачитав заяву про відвід суддям, вважаючи, що є обставини, які викликають сумнів у неупередженості й об`єктивності цих суддів. Звертає увагу на те, що кожен суддя щодо якого є щонайменші сумніви в неупередженості, зобов`язаний вийти з процесу.

Мотивує заяву так :

- колегія суддів слухає справу під час повітряної тривоги , чим порушує статтю 3 Конституції України;

- судді Шляхтицький О.І., Домусчі С.Д. раніше приймали участь у розгляді цієї справи , що дає підстави сумніватися у спроможності цих суддів вирішувати справу справедливо, з дотриманням принципу рівності сторін.

Вирішуючи спірне питання колегія суддів виходить із такого.

Згідно із пунктом 4 частини 1 статі 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно частин 1, 2, 3, 12 статті 40 КАС України питання про відвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Відповідно частини 2 статті 41 КАС України, у разі задоволення відводу (самовідводу) одному із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

Щодо твердження про розгляд справи під час повітряної тривоги.

Під час розгляду справи приблизно о 14 год. 20 хвлн пролунали звуки повітряної тривоги, у зв`язку з чим судом оголошено перерву.

Під час перерви, у зв`язку із чисельними повідомленнями через соціальні мережі про відсутність офіційного оголошення повітряної тривоги та відповідним зверненням представника позивача з цього приводу на адресу помічника судді, останнім здійснено запит до офіційного сайту https://map.ukrainealarm.com/.

Згідно повідомлення з офіційного сайту https://map.ukrainealarm.com/. з відповідною роздруківкою ( а.с. 88-89, т. 8) станом на 14.год 20 хвлн - 14 год.30 хвлн. 27 вересня 2022 року повітряна тривога по Одеській області не оголошена.

Після отримання зазначеної інформації, колегія суддів продовжила розгляд справи.

Викладене свідчить про необґрунтованість доводів заявника про порушення судом статті 3 Конституції України.

Також колегія суддів при вирішенні цього питання звертає увагу, що відвід заявлений лише двом суддям, а не всій колегії суддів.

Щодо тверджень заявника про повторний розгляд суддями Шляхтицьким О.І. та Домусчі С. Д. цієї справи.

Відповідно частини 2 статті 37 КАС України, суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Як убачається із матеріалів справи № 420/12710/20, судді Шляхтицький О.І. та Домусчі С.Д. брали участь в апеляційному розгляді апеляційних скарг товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року по справі № 420/12710/20 в П`ятому апеляційному адміністративному суді.

За наслідками апеляційного розгляду справи П`ятий апеляційний адміністративний суд 29.04.2021 апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ БІЛДІНГ УКРАЇНА", Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта"- задовольнив частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року по справі № 420/12710/20 - скасував, а провадження у справі № 420/12710/20 закрив.

Верховний Суд постановою від 04.07.2022 касаційну скаргу Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» задовольнив частково.

Скасував постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.04.2021, а справу № 420/12710/20 за позовом Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТ БІЛДІНГ Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма імені П. Шмідта», про визнання протиправними рішень, - направив до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Як зазначає Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта», найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, заява № 11/1987/134/188, § 48).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу (рішення від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта» (Hauschildt Case), заява № 11/1987/134/188, § 46).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на помилковість аргументу представника товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" про те, що відповідно до висновків ЄСПЛ щонайменші сумніви щодо упередженості судді є підставою для його виходу з процесу.

Так у рішенні 15 жовтня 2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти» ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава (legitimate reason) побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись» (Micallef v. Malta, заява № 17056/06, § 98).

У рішенні від 15 липня 2005 року у справі «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава (legitimate reason) побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною» (Meznaric v. Croatia, заява № 71615/01, § 31).

Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що поведінка суддів не дає жодних об`єктивних підстав вважати, що вона не є безсторонньою або що їй бракує неупередженості під час розгляду справи № 420/12710/20.

Той факт, що судді здійснюють «повторний» розгляд справи, не суперечить приписам частини 2 статі 37 КАС України та не може бути достатньою підставою для обґрунтованих об`єктивних сумнівів у небезсторонності чи браку неупередженості у судді.

Наведений висновок суду також підтверджений позицією Європейського суду з прав людини.

Так, у справі «Тесля проти України» (Teslya v Ukraine) від 8 жовтня 2020 , заява № 52095/11, ЄСПЛ вказав, що той факт, що суддя який ухвалював попереднє рішення щодо того самого звинувачення не може сам собою бути підставою говорити про упередженість суду. Немає жодних підстав для легітимних сумнівів щодо відсутності безсторонності у зв`язку із тим, що той самий суддя бере участь в ухваленні рішення першої інстанції, а тоді знову бере участь у провадженні, якщо таке рішення відмінили та повернули до того самого судді на повторний розгляд.

Водночас у цій справі Суд зазначив, що важливим фактором є наявність національних процедур забезпечення неупередженості, а саме правил, що регулюють відвід суддів. Такі норми свідчать про прагнення національного законодавчого органу усунути всі обґрунтовані сумніви щодо неупередженості відповідного судді чи суду та являють собою спробу забезпечити неупередженість шляхом усунення причин таких занепокоєнь. Крім забезпечення відсутності фактичної упередженості, вони спрямовані на усунення будь-якої видимості упередженості і таким чином сприяють зміцненню довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості. Суд бере до уваги такі правила, коли дає власну оцінку тому, чи був суд неупередженим і, зокрема, чи можна вважати побоювання заявника об`єктивно виправданими (див. § 41 цього Рішення).

Констатуючи відсутність порушення пункту 1 статі 6 Конвенції Європейський суд з прав людини врахував, що заявник не вирішив це питання на національному рівні шляхом заявлення відводу суддям ( див. § 46 цього Рішення).

Отже так зава про відвід у порядку статті 36 КАС України має важливе значення для вирішення питання щодо можливості вважати побоювання заявника об`єктивно виправданими .

У цьому зв`язку Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення Європейського суду з прав людини від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Series A, № 86 та п. 106 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Олександр Волков проти України» від 27 травня 2014 року).

Також у рішенні ЄСПЛ у справі «Castillo Algaro v. Spain» (постанова від 28 жовтня 1998 року, збірник 1998-VІІІ, с. 3116, параграф 45) зазначено, що дійсно навіть припущення про факти, які ставлять під сумнів безсторонність суду, можуть мати певне значення; йдеться про довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні викликати у людей.

Важливим для вирішення спірного питання є й той факт, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року, залишеною без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, ухваленою у складі колегії суддів: головуючого судді Шляхтицького О.І., суддів Семенюка Г.В., Домусчі С.Д, заяву Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан»» про забезпечення позову в адміністративній справі № 420/12710/20 задоволено частково.

Зупинено дію дозволу на виконання будівельних робіт № ОД112182601678 від 17 вересня 2018 року, виданого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з урахуванням внесених змін повідомленням про зміну даних у дозволі на будівельні роботи № ОД 122200131929 від 13 січня 2020 року, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № 420/12710/20.

Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма імені П. Шмідта», Товариству з обмежено відповідальністю «Вест білдінг Україна» та будь-яким іншим особам за їх дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:002:0018, загальною площею 0,1546 га, що розташована за адресою: м. Одеса, провулок Маячний, 11, 11-А, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № 420/12710/20.

Вживаючи заходи забезпечення позову, суди виходили з очевидної протиправності оскаржуваних рішень та надали оцінку їх відповідності нормам матеріального права в сфері будівництва.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановою від 29 квітня 2021 року ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.12.2020 по справі №420/12710/20 скасував. В задоволенні заяви Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" про забезпечення позову відмовив.

У постанові від 04 липня 2022 року Верховний Суд скасовуючи постанову апеляційного суду зазначив, що спірне питання стосується захисту суспільних, зокрема екологічних інтересів, направлених на поліпшення якості життя людей, спільне виконання проектів, спрямованих на сприяння формуванню в законному порядку дієвих механізмів захисту громадянських прав та свобод, рішень щодо забудови території як інструменту державного регулювання планування територій ( п. 37 постанови).

Отже, враховуючи значення, яке має вирішення справи № 420/12710/20, а також для того, щоб за суб`єктивним критерієм з боку стороннього спостерігача не виникали сумніви у неупередженості суддів Шляхтицького О.І., Домусчі С.Д. - під час вирішення справи № 420/12710/20, колегія суддів погоджується із доводами заявника про наявність підстав для відводу суддів.

Аналогічну правову позицію з приводу суб`єктивного критерію висловила Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 04 лютого 2020 року, справа № 908/137/18, № судового рішення в ЄДРСРУ 87918845.

З огляду на вищевикладене, перевіривши доводи заяви, з метою уникнення будь-яких сумнівів у демонстрації сторонам безсторонності правосуддя, суд дійшов висновку, що заяву про відвід слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 37, 39, 40, 41, 248, 321, 325, 328 КАС України, -

У Х В А Л И В:

Задовольнити заяву представника ТОВ "Виробничо-комерційна фірма імені П.Шмідта" Панчошака О.Д. про відвід суддів Шляхтицького Олександра Ілліча, Домусчі Степана Дмитровича від розгляду справи № 420/12710/20.

Відвести суддів Шляхтицького Олександра Ілліча, Домусчі Степана Дмитровича від участі в розгляді справи № 420/12710/20.

Передати справу № 420/12710/20 для визначення нового складу суду, відповідно до ст. 31 КАС України.

Ухвала набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає

Повний текст судового рішення виготовлений 28.10.2022

Суддя-доповідач Шляхтицький О.І.Судді Домусчі С.Д. Кравець О.О.