Рішення

від 10.10.2022 по справі 914/2130/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2022 Справа № 914/2130/20

Суддя Господарського суду Львівської області Гоменюк З.П., за участю секретаря судового засідання Бондаренко А.О., розглянувши матеріали

за позовом Малого приватного підприємства «НАРА», с. Гаї, Бродівський район, Львівська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління № 88», м. Самбір, Львівська область

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення

Представники сторін та третьої особи не з`явилися.

ПРОЦЕС.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Малого приватного підприємства «НАРА» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове ремонтно-будівельне управління № 88» про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2021 у справі № 914/2130/20 касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 і постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 у справі № 914/2130/20 скасовано в частині задоволення позовних вимог, а справу № 914/2130/20 передано до Господарського суду Львівської області на новий розгляд.

Після повернення матеріалів справи з Верховного Суду до Господарського суду Львівської області, відповідно до проведеного 03.12.2021 автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу передано на новий розгляд судді Гоменюк З.П.

Ухвалою суду від 10.12.2021 справу № 914/2130/20 прийнято до розгляду та розпочато розгляд справи зі стадії підготовчого провадження.

Подальший рух справи відображено у відповідних ухвалах суду та протоколах судових засідань.

10.01.2022 від представника позивача на електронну пошту суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання (вх. № 324/22).

Ухвалою від 10.01.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 10.01.2022, суд постановив відкласти підготовче засідання на 31.01.2022.

Представником відповідача 31.01.2022 через канцелярію суду було подано клопотання про долучення додаткових доказів у справі (вх. № 2528/22).

Ухвалою від 31.01.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 31.01.2022, суд постановив відкласти підготовче засідання на 28.02.2022.

24.02.2022 Російська Федерація розпочала воєнні дії на території України. Згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 на усій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався.

28.02.2022 наказом Господарського суду Львівської області № 13 з метою належного забезпечення функціонування суду затверджено Інструкцію щодо роботи суду в умовах воєнного стану. Вказаною інструкцією рекомендовано сторонам подавати позовні заяви, клопотання тощо через електронний суд або направляти їх на електронну пошту суду з використанням цифрового підпису, а також брати участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів з використанням системи «EasyCоn», попередньо заявивши про це клопотання.

Положеннями частин 1-2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави, а також розумність строків розгляду справи судом. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до частини 2, пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Також у зв`язку із перебуванням судді Гоменюк З.П. у відпустці з 28.02.2022 по 18.03.2022, з 21.03.2022 по 23.04.2022, з 25.04.2022 по 09.05.2022 та з 10.05.2022 по 26.05.2022 включно, підготовче засідання 28.02.2022 не відбулося.

У перший робочий день після відпустки суд прийшов до висновку про необхідність визначення нових дати та часу підготовчого судового засідання.

01.03.2022 канцелярією господарського суду зареєстроване клопотання про відкладення підготовчого засідання (вх. № 5311/22).

Ухвалою від 27.05.2022 суд призначив підготовче судове засідання на 02.06.2022.

Ухвалою від 02.06.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 02.06.2022, суд постановив відкласти підготовче засідання на 27.07.2022.

27.07.2022 у підготовчому судовому засіданні представник позивача подав клопотання про долучення доказів у справі (вх. № 15951/22) та клопотання про витребування доказів (вх. № 15925/22).

Ухвалою від 27.07.2022 суд витребував у ТДВ «Шляхове ремонтно-будівельне управління № 88» додаткові докази, підготовче засідання відкладено на 15.08.2022.

Ухвалою від 15.08.2022 суд постановив закрити підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 19.09.2022.

Враховуючи перебування судді Гоменюк З.П. у відпустці з 29.08.2022 по 14.09.2022, з 15.09.2022 по 16.09.2022, а також у зв`язку із сімейними обставинами з 19.09.2022 по 30.09.2022 включно, судове засідання з розгляду справи по суті 19.09.2022 не відбулося.

Ухвалою від 03.10.2022 суд визначив нові дату та час судового засідання у справі - 10.10.2022 о 13:30.

Судове засідання у справі № 914/2130/20, призначене на 10.10.2022, відбулося у раніше визначений судом час - о 13:30, проте фіксація судового засідання технічними засобами не відбувалася у зв`язку з відсутністю електропостачання, що підтверджується копією Акту про відключення електроенергії від 11.10.2022, виданого Господарським судом Львівської області.

З огляду на наявність у матеріалах справи достатніх доказів, відсутність будь-яких заперечень учасників спору, з урахуванням розумності строків господарського судочинства та з метою дотримання основоположних принципів, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи, і розглянув спір за наявними матеріалами.

ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ СТОРІН.

Аргументи позивача.

Як зазначає позивач, розпорядженням відповідача від 24.10.2019 № 63/95-рп/к постановлено розпочати розгляд справи № 63/1-01-84-2019 за ознаками вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

11.06.2020 АМКУ прийнято рішення у справі № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП «НАРА», яким, зокрема, визнано дії МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: № UA-2018-09-25-001652-b, № UA-2018-10-10-000816-с, № UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП «НАРА» штраф за кожне порушення на загальну суму 272000,00 грн. Вказане рішення було отримане позивачем 25.06.2020, тому строк на його оскарження спливає 25.08.2020.

На думку позивача, дії відповідача та його посадових осіб щодо збирання доказів, а також розпорядження АМКУ від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи є неправомірними так як системний аналіз норм законодавства дає підстави для однозначного висновку про те, що будь-яка діяльність зі збирання доказів, отримання пояснень тощо можлива лише в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка в свою чергу, розпочинається відповідним розпорядженням. Натомість в даній справі відповідач збирав докази по справі у період із 05.07.2019 по 24.10.2019 без прийняття вказаного розпорядження і на підставі звернення ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень», котра не може бути заявником у такій категорії справ. А тому, всі ці дії відповідача є протиправними. Крім цього, оскільки Розпорядження АМКУ від 24.10.2019 року № 63/95-рп/к, яким постановлено розпочати розгляд справи № 63/1-01-84-2019 за ознаками вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, прийняте на основі заяви, поданої неналежним заявником, подання, обґрунтованого недопустимими доказами та інформацією з цієї ж заяви, то таке розпорядження порушує права МПП «НАРА», є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, як зазначає позивач, відповідачем було порушено порядок розгляду справи № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП «НАРА», позбавлено підприємство можливості ознайомитися із матеріалами справи, позбавлено підприємство права на надання пояснень керівником при розгляді справи, позбавлено підприємство права на професійну правничу допомогу.

З приводу Рішення АМКУ № 63/1-01-84-2019 від 11.06.2020 то, на думку позивача, воно є недійсним, оскільки при розгляді справи № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП «НАРА» відповідач допустив неповноту дослідження обставин, які мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які не лише не були доведеними, але й прямо спростовані матеріалами справи, його висновки не відповідають обставинам справи і при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, відповідач дійшов висновку про порушення МПП «НАРА» вимог законодавства про захист економічної конкуренції за відсутності хоча б однієї доведеної допустимими та належними доказами обставини, яка б свідчила саме про вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» узгоджених дій при участі у одній з чотирьох конкретних закупівель. Усі наведені аргументи стосуються потенційної можливості вчинення таких дій вказаними суб`єктами господарювання, що не може слугувати підставою для притягнення їх до відповідальності. Висновки відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Як зазначає позивач, навіть сам відповідач визнає, що наведені ним обставини підтверджують лише наявність умов для узгоджених дій МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» в той час, як відповідальність настає за вчинення узгоджених дій суб`єктами господарювання. Жодних доказів вчинення узгоджених дій позивачем матеріали справи № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не містить.

Крім цього, на думку позивача, відповідачем протиправно не було взято до уваги надані йому докази, які підтверджують відсутність узгодженості дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками. Зокрема, відповідачем поза увагою залишено докази, які підтверджують те, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подавали заявки на участь у закупівлях №№ 1-4 з різних ІР-адрес, у різний час та з різних електронних скриньок. Також вхід в аукціон при проведенні спірних закупівель відбувався із різних ІР-адрес, що спростовує можливість узгодження дій при участі у закупівлях.

З наведених вище підстав, позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Львівського обласного територіального відділення АМКУ щодо збирання та аналізу доказів до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи;

- визнати протиправними дії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо порушення процедури розгляду справи, а саме, щодо відмови у відкладенні розгляду справи на засіданні Адміністративної колегії Відділення 11.06.2020, позбавлення представника МПП «НАРА» на ознайомлення з матеріалами справи та позбавлення МПП «НАРА» права на правову допомогу;

- визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020 № 63/51-р/к в частині визнання дій МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: № UA-2018-09-25-001652-b, № UA-2018-10-10-000816-с, № UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП «НАРА» штраф за кожне порушення на загальну суму 272000,00 грн.

Аргументи відповідача.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує повністю, оскільки виходячи з положень законодавства про захист економічної конкуренції, право органу АМКУ вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання не ставиться в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції є наслідком відповідного дослідження, а не його передумовою. Відтак вимога про визнання протиправними дій АМКУ щодо збирання та аналізу доказів до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є необґрунтованою.

Крім цього, безпідставною також є вимога про визнання протиправним та скасування розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи, так як вказане розпорядження за своєю правовою природою не є актом, що встановлює факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а лише фіксує процесуальне становище сторони у справі та має інформаційний характер і не може порушувати прав МПП «НАРА». Окрім того, позивач просить визнати недійсним розпорядження в цілому, тобто і щодо ТДВ «ШРБУ-88», в частині прав та законних інтересів якого, відповідно до ст. 4 ГПК України, повинно звертатися до господарського суду лише останнє.

Також, на думку відповідача, безпідставним є твердження позивача, що відповідачем було порушено порядок розгляду справи № 63/1-01-84-2019, так як позивач повідомлявся про призначення справи до розгляду; розгляд справи відкладався; позивачу повідомлялася можливість ознайомлюватися з матеріалами справи та давати свої пояснення по ній. Покликання позивача на непризначення експертизи є необґрунтованим, оскільки таке призначення є правом, а не обов`язком органу АМКУ; для встановлення обставин щодо АВК-5 не було необхідності застосовувати спеціальні знання.

З приводу вимоги про визнання недійсним рішення відповідача від 11.06.2020, то така вимога є необґрунтованою, оскільки позивачем здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками.

Зокрема, при розгляді справи № 63/1-01-84-2019, АМКУ було встановлено наступні обставини:

1) протягом 2018-2019 років МПП «НАРА» перераховувало та отримувало кошти від ТДВ «ШРБУ-88» за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5389503,78 гривень. Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

2) між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

3) 19.10.2010 зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 (засновник ТДВ «ШРБУ-88») та ОСОБА_2 (директор МПП «НАРА»), а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

4) встановлено пов`язаність між собою МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

5) між електронними поштовими скриньками МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

6) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

7) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом Матіяш Галиною Петрівною;

8) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» (м. Київ);

9) під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88»;

10) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

11) під час проведення аукціонів у закупівлях №№ 1-3 Учасники не скористалися пропозицією Замовника щодо зниження ціни.

Вищенаведене, на думку відповідача, свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювалися інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

З огляду на дискрецію щодо встановлених АМКУ фактів та обставин, підстави для визнання недійсним рішення від 11.06.2020 № 63/51-р/к відсутні. При цьому, відповідач зазначає, що судом не можуть досліджуватися та оцінюватися додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавалися у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Пояснення третьої особи.

Третя особа письмових пояснень по суті цього спору не подала.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

МПП «НАРА» (ідентифікаційний код юридичної особи: 22363217) відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності має: Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (КВЕД 23.63) та Будівництво інших споруд (КВЕД 42.99).

В період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року МПП «НАРА» брало участь в таких торгах на закупівлю:

1) «(45233142-6 Ремонт доріг) Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 км 13+700 Турківського району Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b) (далі Закупівля №1).

Інформація про закупівлю №1:

- очікувана вартість закупівлі №1: 3810727,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 1: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 11.10.2018;

- аукціон: 12.10.2018;

- закупівля № 1 завершена: 12.10.2018;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (3100030,00 грн.), МПП «НАРА» (3230622,00 грн.), ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» (3805720,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТДВ «ШРБУ-88» з ціновою пропозицією 3100030,00 грн. з ПДВ та підписано договір від 06.11.2018 № 213-11/18.

2) «Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл.» у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством «Комунальник» (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-10-10-000816-с) (далі Закупівля № 2).

Інформація про закупівлю № 2:

- очікувана вартість закупівлі № 2: 870024,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 2: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 26.10.2018;

- аукціон: 29.10.2018;

- закупівля № 2 завершена: 30.10.2018;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (869300,00 грн.), МПП «НАРА» (866928,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію МПП «НАРА» з ціновою пропозицією 866 928,00 грн. з ПДВ та підписано договір від 13.11.2018 № 13/11/18.

3) «Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-10-12-001184-b) (далі Закупівля № 3).

Інформація про закупівлю № 3:

- очікувана вартість закупівлі № 3: 5387 668,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 3: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 31.10.2018;

- аукціон: 01.11.2018;

- пропозиції розглянуті: 13.11.2018;

- закупівля № 3 не відбулася.

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (5085918,00 грн.), МПП «НАРА» (5339304,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів Учасників, тендерні пропозиції МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» були відхилені оскільки не відповідали вимогам тендерної документації.

4) «(45233142-6 Ремонт доріг) Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-02-28-001485-b) (далі Закупівля № 4).

Інформація про закупівлю № 4:

- очікувана вартість закупівлі № 3: 144764560,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 4: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 01.04.2019;

- пропозиції розглянуті: 12.04.2019;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ «ШРБУ-88» (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція ТДВ «ШРБУ-88» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), МПП «НАРА» (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція МПП «НАРА» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція ДП «Львівський облавтодор» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ТДВ «ШРБУ № 65» (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція ТДВ «ШРБУ № 65» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ПП «Полтавабудцентр» (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція ПП «Полтавабудцентр» відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання);

- відповідно до протоколу від 16.05.2019 № 84 процедура Закупівлі № 4 була скасована, оскільки, скорочено видатки замовника на здійснення Закупівлі № 4.

В липні 2019 року ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень» направило на адресу Голови Львівського обласного територіального відділення АМКУ листа № 0507-1701 від 05.07.2019 щодо можливої наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» при участі у закупівлях з огляду на пов`язаність вказаних підприємств відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів.

У відповіді на вказаний лист від 21.07.2019 № 63-02/2992, відповідач повідомив ГО «Центр громадського моніторингу та досліджень», що вона не є особою, яка відповідно до Правил розгляду справ може подавати до органів АМКУ заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Поряд з цим, Відділення здійснює аналіз інформації, зазначеної у зверненні громадської організації і в разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТДВ «ШРБУ-88» та МПП «НАРА» вживатиме заходи відповідно до компетенції органів АМКУ.

Як встановлено судом, у період з липня по вересень 2019 року відповідач направив ряд вимог про надання інформації до Державного підприємства «PROZORRO», ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», ПАТ «КРЕДОБАНК», Буського управління ГУ ДФС у Львівській області, Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області, Самбірського управління ГУ ДФС у Львівській області, Львівської філії ПАТ «Укртелеком», Управління державної реєстрації ГТУЮ у Львівській області, «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ ОНЛАЙН», ТОВ «УАРНЕТ» та ін. На вказані вимоги відповідачем було отримано відповіді.

24.10.2019 відповідачем прийнято Розпорядження № 63/95-рп/к «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі Розпорядження № 63/95-рп/к від 24.10.2019), відповідно до котрого АМКУ розпочав розгляд справи за ознаками вчинення МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів при підготовці та участі у процедурі електронних торгів за предметами Закупівлі № 1, Закупівлі № 2, Закупівлі № 3 та Закупівлі № 4.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач 25.10.2019 направив позивачу Розпорядження № 63/95-рп/к від 24.10.2019 разом із супровідним листом № 63-02/4003 від 24.10.2019. Вказане підтверджується наявним в матеріалах справи реєстром відправлень рекомендованих листів № 372 від 25.10.2019, списком згрупованих поштових відправлених листів № 26827 та квитанцією про направлення цього списку ПН 215600426655 від 25.10.2019.

24.04.2020 заступником начальника 1 ВДР Відділення направлено Адміністративній колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ Подання № 63-03/71п з попередніми висновками у справі № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено судом, 29.04.2020 відповідач направив позивачу вказане Подання разом із супровідним листом № 63-02/1789 від 29.04.2020 в котрому повідомив позивача, що розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відбудеться 14.05.2020 о 10.35 год в приміщенні АМКУ, а також якщо позивач має намір взяти участь у засіданні адміністративної колегії, то повинен повідомити до 14.05.2020 дані представника відповідача, який братиме участь в засіданні. Докази направлення вказаного листа разом з Поданням № 63-03/71п від 24.04.2020 знаходяться в матеріалах справи.

З матеріалів справи прослідковується, що 07.05.2020 МПП «НАРА» подано клопотання № 84 в котрому воно просило відкласти розгляд справи № 63/1-01-84-2019 та після закінчення дії карантину, встановленого Постановою КМУ від 11.03.2020 № 211 надати представнику МПП «НАРА» для ознайомлення матеріали вказаної справи.

Судом встановлено, що листами № 63-02/1976 від 13.05.2020, № 63-02/2041 від 18.05.2020 та № 63-02/2060 від 19.05.2020 АМКУ повідомило МПП «НАРА» про:

1) те, що Комітет відкладає розгляд справи № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

2) представник МПП «НАРА» матиме можливість ознайомитися з матеріалами справи № 63/1-01-84-2019 29.05.2020 об 11.00 год, а також те, що МПП «НАРА» може подати пояснення по справі до 08.06.2020 включно;

3) те, що 11.06.2020 о 10.30 год у приміщенні АМКУ відбудеться розгляд справи № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

11.06.2020 представник МПП «НАРА» повторно подав клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що відповідач уклав з АО «Оприско та партнери» Договір про надання правової допомоги 05.06.2020 і представнику необхідно ознайомитися з матеріалами справи. Разом з тим, як встановлено судом вказане клопотання було відхилене відповідачем.

Крім цього, 11.06.2020 відповідачем прийнято Рішення № 63/51-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», котрим, зокрема, визнано дії МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в чотирьох закупівлях (ідентифікатори закупівель: № UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, № UA-2018-10-12-001184-b, № UA-2019-02-28-001485-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» кожному окремо штраф за порушення під час чотирьох закупівель на загальну суму 272000,00 грн.

Як вбачається із змісту Рішення № 63/51-р/к від 11.06.2020, відповідач дійшов висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі таких обставин:

1) протягом 2018-2019 років МПП «НАРА» перераховувало та отримувало кошти від ТДВ «ШРБУ-88» за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503, 78 гривень. Крім цього, під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88». Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

2) між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

3) між електронними поштовими скриньками МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

4) 19.10.2010 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 (засновник ТДВ «ШРБУ-88») та ОСОБА_2 (директор МПП «НАРА»), а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

5) встановлено пов`язаність між собою МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

6) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

7) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом Матіяш Галиною Петрівною;

8) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» (м. Київ);

9) МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

10) під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 Учасники не скористалися пропозицією Замовника щодо зниження ціни.

Рішення № 63/51-р/к від 11.06.2020 відповідач направив позивачу 24.06.2020 і останній отримав його 25.06.2020, що підтверджується поштовим конвертом та трекінгом з відстеження поштових відправлень.

ПОЗИЦІЯ СУДУ.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 18.11.2021 рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 у справі № 914/2130/20 в частині задоволення позовних вимог скасував, справу передано до суду першої інстанції на новий розгляд у частині, що оскаржувалася.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи, визнання недійсним рішення територіального відділення АМК від 11.06.2020 № 63/51-р/к.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкурецнії» економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання', внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об' єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту першого статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті б Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5 і частини першої та пункту четвертого частини другої статті б Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії можуть виявлятись у будь-якій формі.

Тобто, кожній справі про порушення законодавства про захист економічної

конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті б Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявні індивідуальні, притаманні саме їй докази, які підлягають оцінці в сукупності обставин і доказів у їх взаємозв`язку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Процедури закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів:

Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки. своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

Згідно з Рішенні Відділення № 51 встановлено, що МПП «НАР А» та ТОВ «ШРБУ-88» та брали участь у 4 торгах на закупівлю:

- «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 141904 Турка - Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+ 700 Турківського району Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652-b) (далі - Закупівля № 1 );

- «Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл.» у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством «Комунальник» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816-с) (далі- Закупівля № 2);

- «Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11 +51 ~ до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі U А-2018-10-12-001184-b) (далі - Закупівля № 3);

- «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицькоrо, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b) (далі -Закупівля № 4).

За результатами збору та аналізу доказів, у Рішенні Відділення № 51 встановлено, що:

1) між МПП «ПАРА» та ТОВ «ШРБУ-88» здійснювались перерахунки та наявні господарські відносини сукупно на понад 5000000 грн.;

2) між МПП «НАРА» та ТОВ «ШРБУ-88» здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги на понад 1 090 000 грн.;

3) МПП «ПАРА» та ТОВ «ШРБУ-88» пов`язані відносинами контролю через засновника, керівника, подружжя:

- 19.10.2010 зареєстровано шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ;

- ОСОБА_3 є засновником, яка має в ТОВ «ШРБУ-8» частку 100%, натомість, ОСОБА_2 є директором МПП «ПАРА»;

4) пов`язаність через засновника, спільних працівників;

5) листування через електронні засоби зв`язку: у системі наявні декілька сотень листів, теми листів свідчать про обмін між МПП «НАРА» та ТОВ «ШРБУ-88» документами та іншою інформацією;

6) особливості документів, завантажених у Закупівлях №№ 1-4 - створення документів за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever.1.0, за допомогою однієї програми та автора;

7) подання засвідчених одним нотаріусом статутних документів у Закупівлях №№ 1-4;

8) подання банківських гарантій одного банку в Закупівлі № 3 і Закупівлі № 4;

9) подібності в оформленні поданих документів у Закупівлях №№ 1-4: однакові відступи, вирівнювання, виділення) незважаючи на те, що зазначені довідки подавалися у довільній формі;

10) у Закупівлях №№ 1-4 МПП «ПАРА» та ТОВ «ШРБУ-88» укладені між ними договори та листи - підтвердження щодо використання лабораторії та орендованої техніки, що необхідні для участі в Закупівлях №№ 1-4;

11) не здійснення пониження ціни, а залишення незмінною первинних пропозицій:

- під час проведення аукціонів у Закупівлях №№ 1-3 (Закупівля № 4 була скасована) учасники не скористалися пропозицією щодо зниження ціни;

- із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах;

- за таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції;

12) сукупність обставини щодо використання програмного комплексу АВК-5:

- ТОВ «ШРБУ-88» ніякого відношення ні до «АВК Созидатель», ні до жодного з наших дилерів не має (ніколи офіційно не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК - 5), натомість, МПП «НАРА» офіційно придбало послугу на встановлення АВК-5 у різних редакціях в офіційного дилера ПП «ССБ Електронікс» за редакцію АВК-5;

- відповідно, можна зробити висновок, що ТОВ «ШРБУ-88» для участі у різних торгах використало програму АВК-5 для розрахунку власних кошторисів, який офіційно був придбаний конкурентом у торгах МПП «НАРА»;

- в Закупівлі № 3 МПП «ПАРА» та ТОВ «ШРБУ-88» розробляли документи на одному і тому ж програмному комплексі ABR;-5 в редакції 3.2.2 з послідовними номерами (колонтитулами).

Враховуючи всі обставини та докази в їх сукупності, характер та кількість виявлених збігів виключають можливість того, що МПП «НАР А» та ТОВ «ШРБУ-88» у Закупівлях №№ 1-4 діяли самостійно та незалежно один від одного.

Згідно з пунктами 1, 2 частини першої і частиною 4 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»: «У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Згідно з Законом України «Про Антимонопольний комітет України» і Законом України «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення.

МПП «НАРА» листом від 29.04.2020 № 63-02/1789 надіслано копії подання Першого відділу досліджень і розслідувань Відділення від 24.04.2020 № 63-03/71п з попередніми висновками у справі № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що отримані МПП «НАР А» 30.04.2020.

Натомість, МПП «НАРА» не подавало заперечень (відповіді) на подання від 24.04.2020 № 63-03/71п з попередніми висновками в справі № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, суд не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.12.2020 у справі № 918/390/20: «...оскільки позивачем під час розгляду Відділенням справи № 6,7-01115110-19 не було надано заперечень на попередні висновки Відділення, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги додаткові пояснення та докази позивача, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Водночас судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства...».

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19 вказано, що: «Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної' конкуренції; зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії; які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку».

Згідно з частиною першою статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до частини другої статті 87 Господарського процесуального кодексу України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Придбання суб`єктом господарювання ТОВ «ШРБУ-88», програмного забезпечення повинно відображатись в документах його господарських операцій, тому, встановлення такої обставини на підставі декларативного твердження заяви свідка є неприпустимим, а такий доказ є недопустимим з врахуванням частини першої статті 76 та частини другої статті 87 Господарського процесуального кодексу України.

Питання використання програмного комплексу АВК-5 з однією версією програми та послідовними номерами, що міститься в Рішенні Відділення № 51 відповідає змістовній частині, яка викладена в постанові Верховного Суду від 26.09.2019 у справі № 914/1435/18: «Адміністративна колегія Відділення АМК, здійснюючи аналіз цінових пропозиції ТОВ «БК Комплекс-Про» та ПП «Будформат», встановила, що ці суб`єкти господарювання розробляли кошторисні розрахунки на одному програмному комплексі АВК-5 редакції 3.0.8 з послідовними номерами розрахунку договірної ціни №1573_дЦ_дЦ, 1572_дЦ_дЦ. На момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5. Особливістю програмного комплексу АВК-5 у формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння кошторису порядкового номера в послідовному порядку його розробки зазначення редакції програмного комплексу АВК-5 (верхній колонтитул). Отже, поставлені на поданих ПП «Будформат» і ТОВ «БК Комплекс-Про» кошторисах на Торги кошторисах редакції програмного комплексу АВК-5 та послідовні номери свідчать про те, що кошториси цих суб`єктів господарювання розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного й того ж програмного комплексу».

Питання однакових властивостей файлів; що міститься в Рішенні Відділення № 51 відповідає змістовній частині, яка викладена в постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20: «Відділенням встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF».

Частина перша статті 4 ГПК України визначає, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 13 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Як встановлено ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Резюмуючи викладене, беручи до уваги викладені у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2021 положення, суд відмовляє у задоволенні позову в частині, переданій на новий розгляд.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

Як передбачено п. 2 ч. 5 ст. 238 ГПК України, в резолютивній частині рішення зазначається про розподіл судових витрат.

За умовами ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки в позові відмовлено, судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст. 4, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 231, 233, 236, 237, 238, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позовних вимог в частині, переданій на новий розгляд, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 14.10.2022.

Суддя Гоменюк З.П.