Постанова

від 16.01.2023 по справі 914/2130/20

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2023 р. Справа №914/2130/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого суддіКордюк Г.Т.

суддівПлотніцький Б.Д.

Марко Р.І.

секретар судового засідання Клебан Н.А.

розглянувши апеляційну скаргу Малого приватного підприємства НАРА б/н від 09.11.2022 (вх. №01-05/2730/22 від 11.11.2022)

на рішення Господарського суду Львівської області від 10.10.2022 (повний текст рішення складено 14.10.2022) (суддя: Гоменюк З.П.)

у справі №914/2130/20

за позовом Малого приватного підприємства НАРА, с. Гаї, Бродівський район, Львівська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове ремонтно-будівельне управління № 88, м. Самбір, Львівська область

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення.

За участю представників:

від позивача: Оприско М.В.(адвокат);

від відповідача: Оленюк С.Л. (представник);

від третьої особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

19.08.2020 у Господарський суд Львівської області звернулось Мале приватне підприємство НАРА з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове ремонтно-будівельне управління № 88 в якому просило:

- визнати протиправними дії територіального відділення АМК щодо збирання та аналізу доказів до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи;

- визнати протиправними дії територіального відділення АМК щодо порушення процедури розгляду справи, а саме, щодо відмови у відкладенні розгляду справи на засіданні Адміністративної колегії Відділення 11.06.2020, позбавлення представника МПП "НАРА" права на ознайомлення з матеріалами справи та позбавлення МПП "НАРА" права на правову допомогу;

- визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення АМК від 11.06.2020 № 63/51-р/к у частині визнання дій МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП "НАРА" штраф за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дії відповідача та його посадових осіб щодо збирання доказів, а також розпорядження АМК від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи є неправомірними, оскільки системний аналіз норм законодавства дає підстави для однозначного висновку про те, що будь-яка діяльність зі збирання доказів, отримання пояснень тощо можлива лише в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка, в свою чергу, розпочинається відповідним розпорядженням. Натомість у цій справі відповідач збирав докази у справі без прийняття вказаного розпорядження і на підставі звернення ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень", котра, на думку позивача, не може бути заявником у такій категорії справ. А тому всі ці дії відповідача є протиправними. На думку позивача, рішення територіального відділення АМК є недійсним, оскільки при розгляді справи №63/1-01-84-2019 відповідач допустив неповноту дослідження обставин, які мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які не лише не були доведеними, але й прямо спростовані матеріалами справи, його висновки не відповідають обставинам справи і при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.12.2020, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021: позов задоволено частково; визнано недійсним рішення територіального відділення АМК від 11.06.2020 №63/51-р/к у частині: визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі (45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводилися Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b), такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл. у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством Комунальник (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-c) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводилися Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі (45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводилися Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; у решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з територіального відділення АМК на користь МПП "НАРА" 2 102,00 грн судового збору.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2021 у справі №914/2130/20 касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 і постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 у справі № 914/2130/20 скасовано в частині задоволення позовних вимог, а справу №914/2130/20 передано до Господарського суду Львівської області на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 10.10.2022 у справі №914/2130/20 в задоволенні позовних вимог в частині, переданій на новий розгляд, відмовлено.

Місцевий господарський суд мотивував рішення тим, що МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» брали участь у 4 торгах на закупівлю:

- «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 141904 Турка - Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+ 700 Турківського району Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652-b);

- «Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл.» у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством «Комунальник» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816-с);

- «Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11 +51 ~ до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі UА-2018-10-12-001184-b);

- «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b).

За результатами збору та аналізу доказів встановлено, що МПП «ПАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» пов`язані відносинами контролю через засновника, керівника, подружжя, сторони обмінювались документами та іншою інформацією, подавали банківські гарантії з одного банку, подавали подібні в оформленні документи у закупівлях, мали укладені між ними договори та листи - підтвердження щодо використання лабораторії та орендованої техніки, що необхідні для участі в Закупівлях, розробляли документи на одному і тому ж програмному комплексі ABR-5.

Враховуючи всі обставини та докази, які зібрані у справі свідчать, що сторони діяли спільно, координували свою поведінку, а тому в їх діях встановлено порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Не погодившись з вказаним рішенням позивач - Мале приватне підприємство НАРА звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 09.11.2022 (вх. №01-05/2730/22 від 11.11.2022) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 10.10.2022 у справі №914/2130/20, а позовні вимоги задоволити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає наступне:

- суд першої інстанції проігнорував висновки, викладені в постанові КГС ВС у цій справі, усунувся від дослідження доказів та пояснень наданих позивачем на підтвердження позовних вимог, а саме щодо використання учасниками справи орендованого один в одного обладнання і механізмів для участі у закупівлях, оцінки тому чи надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською операцією МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» щодо невизначеного кола суб`єктів господарювання, чи лише щодо один одного, чи господарські відносини відповідно до укладених договорів є основним видом діяльності ТДВ «ШРБУ-88» та здійснюється щодо необмеженого кола осіб, чи лише щодо МПП «НАРА»;

- судом не взяв до уваги показів свідків, хоча відповідальні за участь у публічних закупівлях посадові особи МПП «НАРА», покази яких як свідків є належними та допустимими доказами у справі, чітко підтвердили, що при участі у спірних закупівлях жодних узгоджених дій між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» не вчинялося;

- Довідкою про склад сім`ї 22.07.2020 року № 565/01.10-36, виданою ЦНАП Радилівської міської ради Радилівського району Рівненської області та Довідкою про проживання особи за місцем фактичного проживання №22/07 від 22.07.2022 року, виданою ОСББ «Житловий комплекс на Липинського, 28» спростовується висновок відповідача та доводи суду першої інстанції про те, що через шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

- поза увагою відповідача залишилась відповідь ТзОВ «Держзакупівлі.Онлайн» № 111019-в від 11.10.2019 за якою:

1. Тендерні пропозиції для участі у закупівлях подані з різних IP-адрес;

2. Відповідальними особами від учасників були зазначені різні особи, з різними номерами телефонів, різними логінами та адресами електронної пошти;

Тобто, і вхід в аукціон при проведенні спірних закупівель відбувався з різних IP-адрес, що підтверджує відсутність узгодженості дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками при участі у закупівлях.

- співпадіння дат, послідовність номерів та подібність форматів документів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, адже МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» брали участь у закупівлі одночасно, у зв`язку з чим схожість їх тендерної документації не свідчить про обізнаність учасників торгів з конкурсними пропозиціями одне одного, про що зазначає Верховний Суд у постанові від 24.04.2018 у справі №914/1195/17;

- заявки на отримання банківської гарантії були подані різними особами, у різні дні, з різних електронних адрес, а тому не вказує на узгодженість дій сторін;

- наявність орендованих правовідносин ( як і позикових чи будь-яких інших) між учасниками закупівлі не є підтвердженням узгоджених антиконкурентних дій;

- покази свідка ОСОБА_3 , які є належним та допустимим засобом доказування однозначно спростовують голослівне припущення відповідача про те, що розробка учасниками закупівель кошторисних розрахунків в одному і тому ж комплексі ABK-5 та формі №КБ-2 проводилася спільно і свідчить про узгодженість дій учасників закупівлі;

- судом безпідставно відмовлено в клопотанні про призначення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів;

- твердження щодо використання обома учасниками програмного комплексу, придбаного одним із ним (МПП «НАРА») спростовується заявою свідка ОСОБА_4 ( директор ТДВ «ШРБУ-88»), якою підтверджено, що ТДВ «ШРБУ-88» або його посадові чи службові особи не використовували програмне забезпечення АВК-5 «Созидатель» чи будь-яку комп`ютерну техніку , належні МПП «НАРА», а підготовка кошторисів для спірних закупівель здійснювалась товариством на неліцензійному програмності комплексі АВК-5 «Созидатель», придбаному за оголошенням у мережі Інтернет.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/2130/20 розподілено до розгляду головуючому судді Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Плотніцького Б.Д. та Марко Р.І.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Малого приватного підприємства НАРА б/н від 09.11.2022 (вх. №01-05/2730/22 від 11.11.2022) на рішення Господарського суду Львівської області від 10.10.2022 у справі №914/2130/20. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 12.12.2022. Зобов`язано Господарський суд Львівської області невідкладно надіслати Західному апеляційному господарському суду матеріали справи №914/2130/20.

22.11.2022 на адресу апеляційного суду з Господарського суду Львівської області надійшли матеріали справи №914/2130/20.

02.12.2022 на адресу апеляційного суду від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відзиві відповідач зазначає:

- згідно з поданою інформацією ПАТ «Приватбанк» у листі від 24.07.2019 № 20.1.0.0.0./7-190722/1580 та ПАТ «Кредобанк» у листі від 22.07.2019 №52-5719 бт/19, МПП «НАРА» перераховувало та отримувало кошти протягом 2018-2019 р.р. від ТДВ «ШРБУ-88» відповідно до підписаних договорів щодо надання робіт та послуг, сукупно на суму 5 389 503, 78 грн., що свідчить про те, що сторони перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари, що створює умови для узгодженої поведінки;

- також листами ПАТ «Приватбанк» від 24.07.2019 № 20.1.0.0.0./7-190722/1580 та ПАТ «Кредобанк» від 22.07.2019 №52-5719 бт/19 підтверджується те, що між учасниками здійснювалось надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними;

- листом Управління державної реєстрації Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 03.03.2020 № 832/3520/0/1-20/05.1-04-02/5.1-06.33 встановлено, що відповідно до запису № 154 Бродівського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану 19.10.2010 зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , а згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 є засновником, яка має в ТДВ «ШРБУ-88» частку 100%, натомість, ОСОБА_1 є директором МПП «НАРА», що свідчить про пов`язаність учасників відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

- згідно поданою ГУ ДФС України у Львівській області інформацією у листі від 19.07.2019 № 36081/10/58.42-26 та від 24.07.2019 № 36769/10/56.41-12, встановлена пов`язаність між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності були їх засновниками та працівниками;

- листом отриманим від ТОВ «КепрейтПартнерс», що є власником електронного ресурсу i.ua від 10.03.2020 № 63-01/741 встановлено, що між електронними поштовими скриньками МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» неодноразово (у системі наявні сотні листів» проводилось листування протягом 2018-2019 рр.;

- під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи закупівель було встановлено, що обидва учасники подали низку документів у закупівлях в однаковому форматі (однакові відступи, вирівнювання, виділення), а засвідчення статутних документів відбулось одним і тим же нотаріусом;

- МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у низці закупівель надали банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ «Глобус Банк» у м. Києві, хоча учасники знаходяться у Львівській області;

- під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88»;

- МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК 5, який офіційно був придбаний конкурентом у торгах МПП «НАРА».

Окрім того, відповідач посилається на рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2021 (залишене без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022) у справі № 914/2225/20 відмовлено ТДВ «ШРБУ-88» в позові про визнання недійсним у скасування рішення № 51, де МПП «НАРА» було учасником справи.

В судове засідання 12.12.2022 представники сторін та третьої особи не з`явились.

12.12.2022 на електронну адресу суду від представника позивача надійшло клопотання (вх. №01-04/7063/22 від 12.12.2022) про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю забезпечити явку в судове засідання.

Відповідач та третя особа причин неявки не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце слухання справи, що підтверджується повідомленнями про вручення поштової кореспонденції, що повернулись на адресу суду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 розгляд справи відкладено на 16.01.2023.

16.01.2023 у судове засідання з`явились представник позивача Оприско М.В. (адвокат) та представник відповідача Оленюк С.Л.

Третя особа участі представника не забезпечила, причин неявки не повідомила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце слухання справи, що підтверджується повідомленнями про вручення поштової кореспонденції, що повернулись на адресу суду.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду Львівської області від 10.10.2022 у справі №914/2130/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги заперечив, вказавши на те, що антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі, узгодженість дій/поведінки полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів здійснення конкурентного відбору учасників. При цьому, обмін інформацією та координація поведінки може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. Відповідач зазначив, що в сукупності зібрані та наведені у справі №63/1-01-84-2019 докази, свідчать, що сторони діяли узгоджено, їхня поведінка полягає у тісному взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Вивчивши матеріали та обставини справи, оцінивши зібрані у справі докази в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення Господарського суду Львівської області від 10.10.2022 у справі №914/2130/20 нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

МПП НАРА (ідентифікаційний код юридичної особи: 22363217) відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності має: Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (КВЕД 23.63) та Будівництво інших споруд (КВЕД 42.99).

В період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року МПП НАРА брало участь в таких торгах на закупівлю:

1) (45233142-6 Ремонт доріг) Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 км 13+700 Турківського району Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b) (далі Закупівля №1).

Інформація про закупівлю №1:

- очікувана вартість закупівлі №1: 3810727,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 1: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 11.10.2018;

- аукціон: 12.10.2018;

- закупівля № 1 завершена: 12.10.2018;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ ШРБУ-88 (3100030,00 грн.), МПП НАРА (3230622,00 грн.), ДП Екранбуд ТОВ Екран (3805720,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТДВ ШРБУ-88 з ціновою пропозицією 3100030,00 грн. з ПДВ та підписано договір від 06.11.2018 № 213-11/18.

2) Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл. у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством Комунальник (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-10-10-000816-с) (далі Закупівля № 2).

Інформація про закупівлю № 2:

- очікувана вартість закупівлі № 2: 870024,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 2: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 26.10.2018;

- аукціон: 29.10.2018;

- закупівля № 2 завершена: 30.10.2018;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ ШРБУ-88 (869300,00 грн.), МПП НАРА (866928,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію МПП НАРА з ціновою пропозицією 866 928,00 грн. з ПДВ та підписано договір від 13.11.2018 № 13/11/18.

3) Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-10-12-001184-b) (далі Закупівля № 3).

Інформація про закупівлю № 3:

- очікувана вартість закупівлі № 3: 5387 668,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 3: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 31.10.2018;

- аукціон: 01.11.2018;

- пропозиції розглянуті: 13.11.2018;

- закупівля № 3 не відбулася.

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ ШРБУ-88 (5085918,00 грн.), МПП НАРА (5339304,00 грн.);

- відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів Учасників, тендерні пропозиції МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 були відхилені оскільки не відповідали вимогам тендерної документації.

4) (45233142-6 Ремонт доріг) Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-02-28-001485-b) (далі Закупівля № 4).

Інформація про закупівлю № 4:

- очікувана вартість закупівлі № 3: 144764560,00 грн. (з ПДВ);

- процедура закупівлі № 4: відкриті торги;

- подання пропозицій: до 01.04.2019;

- пропозиції розглянуті: 12.04.2019;

- згідно з реєстром пропозицій, свої пропозиції подали: ТДВ ШРБУ-88 (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція ТДВ ШРБУ-88 відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), МПП НАРА (згідно з протоколом від 12.04.2019 № 45 пропозиція МПП НАРА відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ДП Львівський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України (згідно з протоколом від 12.04.2019 №45 пропозиція ДП Львівський облавтодор відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ДП Екранбуд ТОВ Екран (згідно з протоколом від 12.04.2019 №45 пропозиція ДП Екранбуд ТОВ Екран відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ТДВ ШРБУ №65 (згідно з протоколом від 12.04.2019 №45 пропозиція ТДВ ШРБУ №65 відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання), ПП Полтавабудцентр (згідно з протоколом від 12.04.2019 №45 пропозиція ПП Полтавабудцентр відповідала вимогам замовника та була допущена до оцінювання);

- відповідно до протоколу від 16.05.2019 № 84 процедура Закупівлі № 4 була скасована, оскільки, скорочено видатки замовника на здійснення Закупівлі № 4.

В липні 2019 року ГО Центр громадського моніторингу та досліджень направило на адресу Голови Львівського обласного територіального відділення АМКУ листа № 0507-1701 від 05.07.2019 щодо можливої наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 при участі у закупівлях з огляду на пов`язаність вказаних підприємств відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів.

У відповіді на вказаний лист від 21.07.2019 № 63-02/2992, відповідач повідомив ГО Центр громадського моніторингу та досліджень, що вона не є особою, яка відповідно до Правил розгляду справ може подавати до органів АМКУ заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Поряд з цим, Відділення здійснює аналіз інформації, зазначеної у зверненні громадської організації і в разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТДВ ШРБУ-88 та МПП НАРА вживатиме заходи відповідно до компетенції органів АМКУ.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у період з липня по вересень 2019 року відповідач направив ряд вимог про надання інформації до Державного підприємства PROZORRO, ПАТ КБ ПРИВАТБАНК, ПАТ КРЕДОБАНК, Буського управління ГУ ДФС у Львівській області, Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області, Самбірського управління ГУ ДФС у Львівській області, Львівської філії ПАТ Укртелеком, Управління державної реєстрації ГТУЮ у Львівській області, ДЕРЖЗАКУПІВЛІ ОНЛАЙН, ТОВ УАРНЕТ та ін. На вказані вимоги відповідачем було отримано відповіді.

24.10.2019 відповідачем прийнято Розпорядження №63/95-рп/к Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі Розпорядження №63/95-рп/к від 24.10.2019), відповідно до котрого АМКУ розпочав розгляд справи за ознаками вчинення МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів при підготовці та участі у процедурі електронних торгів за предметами Закупівлі № 1, Закупівлі № 2, Закупівлі № 3 та Закупівлі № 4.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач 25.10.2019 направив позивачу Розпорядження №63/95-рп/к від 24.10.2019 разом із супровідним листом №63-02/4003 від 24.10.2019. Вказане підтверджується наявним в матеріалах справи реєстром відправлень рекомендованих листів №372 від 25.10.2019, списком згрупованих поштових відправлених листів №26827 та квитанцією про направлення цього списку ПН 215600426655 від 25.10.2019.

24.04.2020 заступником начальника 1 ВДР Відділення направлено Адміністративній колегії Львівського обласного територіального відділення АМКУ Подання №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

29.04.2020 відповідач направив позивачу вказане Подання разом із супровідним листом №63-02/1789 від 29.04.2020 в котрому повідомив позивача, що розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відбудеться 14.05.2020 о 10.35 год в приміщенні АМКУ, а також якщо позивач має намір взяти участь у засіданні адміністративної колегії, то повинен повідомити до 14.05.2020 дані представника відповідача, який братиме участь в засіданні. Докази направлення вказаного листа разом з Поданням №63-03/71п від 24.04.2020 знаходяться в матеріалах справи.

07.05.2020 МПП НАРА подано клопотання №84 про відкладення розгляду справи № 63/1-01-84-2019 та після закінчення дії карантину, запровадженого Постановою КМУ від 11.03.2020 №211 надати представнику МПП НАРА для ознайомлення матеріали вказаної справи.

Листами №63-02/1976 від 13.05.2020, №63-02/2041 від 18.05.2020 та №63-02/2060 від 19.05.2020 АМКУ повідомило МПП НАРА про:

1) те, що Комітет відкладає розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

2) представник МПП НАРА матиме можливість ознайомитися з матеріалами справи № 63/1-01-84-2019 29.05.2020 об 11.00 год, а також те, що МПП НАРА може подати пояснення по справі до 08.06.2020 включно;

3) те, що 11.06.2020 о 10.30 год у приміщенні АМКУ відбудеться розгляд справи № 63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

11.06.2020 представник МПП НАРА повторно подав клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що відповідач уклав з АО Оприско та партнери Договір про надання правової допомоги 05.06.2020 і представнику необхідно ознайомитися з матеріалами справи. Разом з тим вказане клопотання було відхилене відповідачем.

Крім цього, 11.06.2020 відповідачем прийнято Рішення № 63/51-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів , котрим, зокрема, визнано дії МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 щодо узгодження своєї поведінки під час участі в чотирьох закупівлях (ідентифікатори закупівель: № UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, № UA-2018-10-12-001184-b, № UA-2019-02-28-001485-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 кожному окремо штраф за порушення під час чотирьох закупівель на загальну суму 272000,00 грн.

Як вбачається із змісту Рішення №63/51-р/к від 11.06.2020, відповідач дійшов висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі таких обставин:

1) протягом 2018-2019 років МПП НАРА перераховувало та отримувало кошти від ТДВ ШРБУ-88 за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503, 78 гривень. Крім цього, під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88. Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри один до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

2) між МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

3) між електронними поштовими скриньками МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

4) 19.10.2010 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 (засновник ТДВ ШРБУ-88) та ОСОБА_1 (директор МПП НАРА), а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

5) встановлено пов`язаність між собою МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

6) МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

7) МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом Матіяш Галиною Петрівною;

8) МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ Глобус Банк (м. Київ);

9) МПП НАРА та ТДВ ШРБУ-88 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

10) під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 Учасники не скористалися пропозицією Замовника щодо зниження ціни.

Рішення № 63/51-р/к від 11.06.2020 відповідач направив позивачу 24.06.2020 і останній отримав його 25.06.2020, що підтверджується поштовим конвертом та трекінгом з відстеження поштових відправлень.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 18.11.2021 рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 у справі № 914/2130/20 в частині задоволення позовних вимог скасував, справу передано до суду першої інстанції на новий розгляд.

Згідно з статтею 1 Закону України Про захист економічної конкурецнії економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту першого статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті б Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5 і частини першої та пункту четвертого частини другої статті б Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії можуть виявлятись у будь-якій формі.

Тобто, кожній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті б Закону України Про захист економічної конкуренції, наявні індивідуальні, притаманні саме їй докази, які підлягають оцінці в сукупності обставин і доказів у їх взаємозв`язку.

Відповідно до статті 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Процедури закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів:

Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки. своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Окрім того згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

При цьому під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Такий же висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

Згідно з Рішенні Відділення №51 встановлено, що МПП НАРА та ТОВ ШРБУ-88 брали участь у 4 торгах на закупівлю:

- (45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 141904 Турка - Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+ 700 Турківського району Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-25-001652-b) (далі - Закупівля № 1 );

- Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл. у процедурі електронних торгів, що проводились комунальним підприємством Комунальник (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-10-000816-с) (далі- Закупівля № 2);

- Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11 +51 ~ до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі U А-2018-10-12-001184-b) (далі - Закупівля № 3);

- (45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицькоrо, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-28-001485-b) (далі -Закупівля № 4).

За результатами збору та аналізу доказів, відповідачем встановлено, що:

1) між МПП ПАРА та ТОВ ШРБУ-88 здійснювались перерахунки та наявні господарські відносини сукупно на понад 5000000 грн.;

2) між МПП НАРА та ТОВ ШРБУ-88 здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги на понад 1 090 000 грн.;

3) МПП ПАРА та ТОВ ШРБУ-88 пов`язані відносинами контролю через засновника, керівника, подружжя:

- 19.10.2010 зареєстровано шлюб між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 ;

- ОСОБА_5 є засновником, яка має в ТОВ ШРБУ-8 частку 100%, натомість, ОСОБА_1 є директором МПП ПАРА;

4) пов`язаність через засновника, спільних працівників;

5) листування через електронні засоби зв`язку: у системі наявні декілька сотень листів, теми листів свідчать про обмін між МПП НАРА та ТОВ ШРБУ-88 документами та іншою інформацією;

6) особливості документів, завантажених у Закупівлях №№ 1-4 - створення документів за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера ScanLitever.1.0, за допомогою однієї програми та автора;

7) подання засвідчених одним нотаріусом статутних документів у Закупівлях №№ 1-4;

8) подання банківських гарантій одного банку в Закупівлі № 3 і Закупівлі № 4;

9) подібності в оформленні поданих документів у Закупівлях №№ 1-4: однакові відступи, вирівнювання, виділення) незважаючи на те, що зазначені довідки подавалися у довільній формі;

10) у Закупівлях №№ 1-4 МПП ПАРА та ТОВ ШРБУ-88 укладені між ними договори та листи - підтвердження щодо використання лабораторії та орендованої техніки, що необхідні для участі в Закупівлях №№ 1-4;

11) не здійснення пониження ціни, а залишення незмінною первинних пропозицій:

- під час проведення аукціонів у Закупівлях №№ 1-3 (Закупівля № 4 була скасована) учасники не скористалися пропозицією щодо зниження ціни;

- із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах;

- за таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції;

12) сукупність обставини щодо використання програмного комплексу АВК-5:

- ТОВ ШРБУ-88 ніколи офіційно не отримував ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК - 5), натомість, МПП НАРА офіційно придбало послугу на встановлення АВК-5 у різних редакціях в офіційного дилера ПП ССБ Електронікс за редакцію АВК-5;

- відповідно, можна зробити висновок, що ТОВ ШРБУ-88 для участі у різних торгах використало програму АВК-5 для розрахунку власних кошторисів, який офіційно був придбаний конкурентом у торгах МПП НАРА;

- в Закупівлі № 3 МПП ПАРА та ТОВ ШРБУ-88 розробляли документи на одному і тому ж програмному комплексі ABR;-5 в редакції 3.2.2 з послідовними номерами (колонтитулами).

Враховуючи всі обставини та докази в їх сукупності, характер та кількість виявлених збігів виключають можливість того, що МПП НАРА та ТОВ ШРБУ-88 у Закупівлях №№ 1-4 діяли самостійно та незалежно один від одного.

Згідно з пунктами 1, 2 частини першої і частиною 4 статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України: У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Згідно з Законом України Про Антимонопольний комітет України і Законом України Про захист економічної конкуренції кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 40 Закону України Про захист економічної конкуренції і Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення.

29.04.2020 листом від №63-02/1789 надіслано МПП НАРА копії подання Першого відділу досліджень і розслідувань Відділення від 24.04.2020 №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що отримані МПП НАРА 30.04.2020.

Натомість, МПП НАРА не подавало заперечень (відповіді) на отримане подання від 24.04.2020 № 63-03/71п з попередніми висновками в справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що він не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.12.2020 у справі №918/390/20: ...оскільки позивачем під час розгляду Відділенням справи № 6,7-01115110-19 не було надано заперечень на попередні висновки Відділення, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги додаткові пояснення та докази позивача, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Водночас судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства....

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.11.2020р. у справі №910/12487/18, від 13.04.2021р. у справі №921/120/20.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №910/10212/19 вказано, що: «Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії; які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку».

Згідно з частиною першою статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до частини другої статті 87 Господарського процесуального кодексу України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Придбання суб`єктом господарювання ТОВ ШРБУ-88, програмного забезпечення повинно відображатись в документах його господарських операцій, тому, встановлення такої обставини на підставі декларативного твердження заяви свідка є неприпустимим, а такий доказ є недопустимим з врахуванням частини першої статті 76 та частини другої статті 87 Господарського процесуального кодексу України.

Питання використання програмного комплексу АВК-5 з однією версією програми та послідовними номерами, що міститься у рішенні Адміністративної колегії Відділення Антимонопольного комітету від 11.06.2020 №63/51-р/к відповідає змістовній частині, яка викладена в постанові Верховного Суду від 26.09.2019 у справі № 914/1435/18: Адміністративна колегія Відділення АМК, здійснюючи аналіз цінових пропозиції ТОВ БК Комплекс-Про та ПП Будформат, встановила, що ці суб`єкти господарювання розробляли кошторисні розрахунки на одному програмному комплексі АВК-5 редакції 3.0.8 з послідовними номерами розрахунку договірної ціни №1573_дЦ_дЦ, 1572_дЦ_дЦ. На момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5. Особливістю програмного комплексу АВК-5 у формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння кошторису порядкового номера в послідовному порядку його розробки зазначення редакції програмного комплексу АВК-5 (верхній колонтитул). Отже, поставлені на поданих ПП Будформат і ТОВ БК Комплекс-Про кошторисах на Торги кошторисах редакції програмного комплексу АВК-5 та послідовні номери свідчать про те, що кошториси цих суб`єктів господарювання розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного й того ж програмного комплексу.

Питання однакових властивостей файлів, що міститься в рішенні Адміністративної колегії Західного міжобласного відділення Антимонопольного комітету від 11.06.2020 № 63/51-р/к відповідає змістовній частині, яка викладена в постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20: Відділенням встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах Програма творець, Програма виробник та Версія програми PDF.

Окрім того, у постановах Верховного Суду від 09.04.2019 у справі №914/968/18, від 24.04.2018 у справі № 914/1195/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 21.01.2021 у справі №914/251/18 на які покликається апелянт, зазначено, що суди попередніх інстанції , у справі 914/831/19 від 21.07.2020 зазначено, що суди попередніх інстанцій вдалися до дослідження рішення АМК на предмет його відповідності приписам частини третьої статті 6 Закону № 2210 а не за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, як це кваліфіковано територіальним відділенням АМК.

Натомість зі змісту оскаржуваного рішення територіального відділення АМК, вбачається, що згідно з останніми дії позивачів кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №2210). З цього, зокрема, виходить суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи. З огляду на це необгрунтованими є посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 09.04.2019 у справі №914/968/18, від 24.04.2018 у справі № 914/1195/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 21.01.2021 у справі №914/251/18.

Таким чином апелянтом не спростовано наведених висновків суду першої інстанції, які тягли б за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення та не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Також апеляційний суд погоджується із доводами наведеними відповідачем у відзиві щодо посилання на рішення Господарського суду Львівської області від 26.05.2021 (залишене без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022) у справі № 914/2225/20 відмовлено ТДВ «ШРБУ-88» в позові про визнання недійсним у скасування рішення № 51, де МПП «НАРА» було учасником справи, зокрема щодо таких висновків.

Апелянти, надаючи один одному в оренду транспортні засоби, механізми і обладнання, забезпечували один одного матеріально-технічною базою, яка необхідна для виконання робіт за закупівлями. Однак зважаючи на звичаї ділового обороту за умови ринкової конкуренції, ці обставини навпаки свідчать про узгодженість, а не конкурентність дій між цими суб`єктами господарювання.

Тому суд апеляційної інстанції було відхилено покликання апелянтів на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 17.10.2019 у справі №910/10384/17 в якій вказано, що АМК не досліджено чи мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки. Тобто обставини в справі на які покликалися апелянти та обставини даної справи різняться.

Також стосовно того, що на підставі аналізу цінової поведінки МПП «НАРА» та ТзДВ «ШРБУ №88» та розрахунку цінової пропозиції відповідачем зроблено висновок про обмін інформацією та попередню домовленість щодо визначення ціни між ними.

Де суд апеляційної інстанції відхилив покликання апелянтів на постанову Верховного Суду від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, оскільки у цих справах відділенням АМК не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій учасниками з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів, натомість в даній справі місцевий господарський суд врахував, що відповідач такий аналіз здійснив та підтвердив належними та допустимими доказами.

В рішенні господарського суду Львівської області від 26.05.2021 у справі №914/2225/20, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду встановлено обставини щодо господарської діяльності МПП "Нара" та ТДВ "ШРБУ-88" та пов`язаність між ними відносинами контролю через наявність родинних зв`язків їх засновників, що свідчить про узгодженість їх дій при закупівлях, а тому в силу ст. 75 ГПК України є доведениими.

Не підтвердилось при апеляційному перегляду твердження апелянта про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, ст.ст. 1, 5, 6, Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Посилання апелянта на те, що 10.10.2022 Господарський суд Львівської області взагалі не проводив судових засідань через повітряну тривогу і те, що позивачу не було відомо про судове засідання, суд не бере до уваги.

Оскільки згідно ч. 1 - 3 ст. 120 ГПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до ч.5 ст. 242 ГПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

З матеріалів справи вбачається, що ухвала суду від 03.10.2022 р. про призначення до розгляду справи на 10.10.2022 направлялась на електронну адресу представника Оприско М.В., яка зазначена ним в клопотаннях (ас. 6, 59, 70, 146, т.5).

Окрім того, в судових засіданнях представник позивача був присутній 31.01.2022, 27.07.2022, 15.08.2022.

Ухвалою від 03.10.2022 суд визнав участь сторін не обов`язковою.

Також, апеляційний суд виходить з того, якщо учасник надав суду електронну адресу (хоча міг цього і не робити), зазначивши їх у заяві (скарзі), то слід припустити, що учасник бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них.

З огляду на це, суд, який комунікує з учасником справи з допомогою повідомлених ним засобів комунікації, діє правомірно і добросовісно. Тому слід виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення.

Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні цього суду у справі «Пономарьов проти України» від 03 квітня 2008 року, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії» від 07 липня 1989 року).

З урахуванням наведеного та наведених обставин даної справи, апеляційний суд вважає, що місцевий господарський суд виконав обов`язок щодо повідомлення представника позивача про дату, час та місце розгляду справи.

Щодо того, що 10.10.2022 Господарський суд Львівської області взагалі не проводив судових засідань через повітряну тривогу, то у протоколі судового засідання від 10.10.2022 у справі №914/2130/20 зазначено про те, що судове засідання у даній справі відбулося у визначений судом в ухвалі час - о 13 год. 30 хв., але оскільки сторони не з`явилися, то запис судового засідання не проводився. В той же час, самим же представником позивача в апеляційні скарзі вказано про те, що відбій повітряної тривоги відбувся о 12 год. 21 хв.(а.с 183, т. 5).

Тобто судове засідання відбулося вже після закінчення повітряної тривоги.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставин по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга Малого приватного підприємства НАРА б/н від 09.11.2022 (вх. №01-05/2730/22 від 11.11.2022) підлягає залишенню без задоволення.

Як встановлено ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Резюмуючи викладене, беручи до уваги викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2021 положення, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову в частині, переданій на новий розгляд.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із резолютивною частиною оскаржуваного рішення в частині її формулювання, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 238 ГПК України у резолютивній частині рішення зазначається висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог;

Європейський суд з прав людини зауважив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає, щоб при остаточному вирішенні справи судами їхні рішення не викликали сумнівів (рішення від 28 жовтня 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії», заява № 28342/95, § 61). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (рішення від 29 листопада 2016 року у справі «Парафія греко-католицької церкви в м. Люпені та інші проти Румунії», заява № 76943/11, § 123).

Європейський суд з прав людини констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки щодо сторін провадження, а й до національних судів (див. рішення від 21 жовтня 2010 року у справі «Дія-97 проти України», заява № 19164/04, § 47).

Офіційне розуміння правової визначеності як елемента верховенства права надано в пункті 3.1 мотивувальній частині рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 у справі № 1-25/2010, відповідно до якого одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці є допустимим за умови передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права має базуватися на критеріях, які дадуть змогу передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.

У судовій практиці Великої Палати Верховного Суду йдеться про те, що загальновизнаний принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень (див. постанову від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц). Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Дія вказаного принципу проявляється не лише у чіткості та зрозумілості закону, скільки в процесі його правозастосування. Гарантія остаточності та обов`язковості судових рішень є складовими принципу правової визначеності та означають, що остаточне рішення компетентного суду, яке набрало законної сили, є обов`язковим як для сторін процесу, так і для суду, який ухвалив таке рішення, і не може переглядатися (див. постанову від 21 лютого 2020 року у справі № 813/2646/18). Велика Палата Верховного Суду робить акцент, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (див. постанови від 28 лютого 2018 року у справі № 800/284/17; 22 травня 2018 року у справі № 800/474/16 (П/9901/197/18); 07 листопада 2018 року у справі № 214/2435/17; 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц; 03 липня 2019 року у справі № 127/2209/18).

На переконання Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (див. постанову від 14 березня 2018 року у справі № 917/1503/17).

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Оскільки резолютивна частина рішення не містить висновку щодо кожної позовної вимоги, не відповідає ст. 238 ГПК України, апеляційна інстанція вважає, що резолютивну частину рішення слід змінити і викласти в новій редакції зазначивши вимоги позовної заяви.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «НАРА» б/н від 09.11.2022 (вх. №01-05/2730/22 від 11.11.2022) залишити без задоволення.

2. Змінити резолютивну частину рішення і викласти в наступній редакції: « В позові МПП «Нара» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020р. №63/51-р/к в частині:

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн.;

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл.» у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством «Комунальник» (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-c) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн.;

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн.;

- визнання дій Малого приватного підприємства «НАРА» в закупівлі «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Мале приватне підприємство «НАРА» штрафу у сумі 68000,00 грн відмовити».

3. Стягнути з Малого приватного підприємства «НАРА» (80650, Львівська обл., Бродівський р-н, с. Гаї, вул. Шкільна, буд. 13, кв. 4; код ЄДРПОУ 22363217) в дохід Державного бюджету України 3 153 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття.

5. Порядок і строки оскарження встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Головуючий суддяКордюк Г.Т.

Суддя Плотніцький Б.Д.

СуддяМарко Р.І.

Повний текст постанови складено та підписано 26.01.2023.