Рішення

від 13.10.2022 по справі 160/8166/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року Справа № 160/8166/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи (у письмовому провадженні) у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держаудислужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРО СОЮЗ ПЛЮС» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

13.06.2022 року Глеюватська сільська рада (вул. Шевченка, буд. 65, село Глеюватка, Криворізький район, Дніпропетровська обл., код ЄДРПОУ 04339824) звернулась до суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, держпром, 4 під?їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРО СОЮЗ ПЛЮС» (вул. Гагаріна, 85, кв. 10, м. Нікополь, Дніпропетровська обл., 53200, код ЄДРПОУ 31760916), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-14-006661-b.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14.09.2021 року Глеюватською сільською радою було оголошено процедуру закупівлі UA-2021-09-14-006661-b «Реконструкція підводного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області» на очікувану суму витрат в розмірі 5 957 739, 00 грн. Відповідно до протоколу № 135 засідання тендерного комітету позивача від 07.10.2021 року в межах процедури закупівлі UA-2021-09-14-006661-b «Реконструкція підводного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області» визнано переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРО СОЮЗ ПЛЮС» та прийнято рішення про розміщення інформації про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. 26.10.2021 року між позивачем та ТОВ «ЄВРО СОЮЗ ПЛЮС» укладено відповідний договір № 90 та здійснено розміщення інформації про нього в електронній системі закупівель. Відповідно до п.п. 2.1, 15.2 Договору строк виконання робіт та дія договору визначена до 31.12.2022 року. Станом на 09.06.2022 року виконання робіт за умовами договору № 90 від 26.10.2021 року частково виконано, а інша частина виконання робіт продовжується. 05.05.2022 року Північно-Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до наказу № 114, прийняв рішення про початок моніторингу закупівель на підставі доповідної записки в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-Східного офісу Держаудислужби. 08.05.2022 року в електронній системі закупівель розміщено запит до позивача про надання пояснень. 23.05.2022 року позивачем надано відповідь на запит відповідача, в тому числі експертний звіт, зведений кошторисний рахунок, обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. 26.05.2022 року в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого відповідач вважає встановленими порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». 02.06.2022 року позивачем розміщено заперечення до Висновку про результати моніторингу процедур закупівлі UA-2021-09-14-006661-b від 26.05.2022 року. Відповідно до п.3 Висновку відповідач зобов?язує позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ?єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині встановлення порушень Глеюватською сільською радою вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Висновком зобов?язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак висновок не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. За результатом викладеної інформації, замовником не порушено вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, а також відсутнє порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Згідно термінології Закону: моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідач, маючи можливість здійснювати моніторинг у будь-який час з моменту оприлюднення оголошення про початок процедури закупівлі, не здійснив заходи щодо інформування тендерного комітету замовника про можливі (на думку відповідача) порушення. На даний час процедура закупівлі вже завершена, договір (як юридичний документ) укладено/підписано обома сторонами і наразі діє на законних підставах. Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку. При цьому, жодним нормативно-правовим актом не передбачено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства. Тендерний комітет позивача під час прийняття рішення, що оформлене протоколом № 135 від 07.10.2021 року діяв у спосіб, визначений законом та з дотриманням вимог, визначених у тендерній документації закупівель.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.06.2022 року позовну заяву Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держаудислужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі залишено без руху та надано строк на усунення її недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.07.2022 року відкрито провадження у справі № 160/8166/22 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні, а також встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

01.08.2022 року до суду надійшов відзив Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити у їх задоволенні. У відзиві зазначає, що Офісом, з підстав, визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону, 05.05.2022 року розпочато моніторинг «Реконструкція підвідного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області», очікуваною вартістю 5 957 739, 00 грн. Вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером UA-2021-09-14-006661-b. За результатами проведеного моніторингу Офісом складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.05.2022 року, яким визначено, що встановлені замовником кваліфікаційні критерії, визначені у тендерній документації замовника не відповідають вимогам абзацу другого пункту першого статті 16 Закону, а також тендерна документація не відповідає вимогам пункту 19 частини 2 статті 22 Закону. Моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення тендерної пропозиції. Проте, в порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація замовника в пункті 2 розділу V не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерної пропозиції. Посилання в тендерній документації на локальний нормативно-правовий акт не являється зазначенням всього переліку прикладів формальних (несуттєвих) помилок. Крім того, відповідно до умов пункту 8 додатку 2 до тендерної документації, учасники у складі тендерної документації повинні надати копію договору (договір поставки трубної продукції), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі. Учасником переможцем у складі тендерної пропозиції надано договір поставки трубної продукції, укладений між учасником переможцем та ТОВ «Торговий Дім «Євро Труб Полімер» від 27.09.2021 № 285, в якому відповідно до пункту 1.2 розділу 1 «Предмет договору» зазначено: «Асортимент, кількість, місце та строк поставки товару вказується в узгоджених сторонами рахунках та/або специфікаціях, які є невід?ємними частинами цього договору». Однак, у складі тендерної пропозиції учасника переможця відсутні рахунки та/або специфікації, які є невід?ємними частинами договору, чим порушено умови пункту 8 додатку 2 до тендерної документації. Також, відповідно до умов пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що у разі залучення учасником до виконання послуг субпідрядника/співвиконавця, в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю чи не залучення до виконання робіт (послуг) субпідрядника/співвиконавця у розмірі не менше 20% від вартості договору про закупівлю, у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку в довільній формі з інформацією про субпідрядника. Проте, учасником переможцем у складі тендерної пропозиції не надано довідку про залучення / про незалучення субпідрядника, чим порушено умови пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації. Відповідно до абзаців 2 і 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Євро Союз Плюс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір. Позивач у позовній заяві не зазначає підстав, що спростовують порушенням ним абзаців 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме, ненадання у складі тендерної пропозиції учасника, якого визначено переможцем торгів, документів, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та відповідності встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Також, позовна заява не містить документів чи посилань на документи, що вимагалися для надання у складі тендерної пропозиції учасника, а саме, довідку в довільній формі з інформацією про субпідрядника та рахунки та/або специфікації, які є невід?ємними частинами договору поставки трубної продукції, укладеного між учасником переможцем та ТОВ «Торговий Дім «Євро Труб Полімер» від 27.09.2021 № 285. На думку відповідача, Офісом в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі цілком правомірно зобов?язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов?язань по договору (його розірвання) та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Висновок про результати моніторингу закупівлі в повному обсязі відповідає вимогам, які встановлені до актів індивідуальної дії. Вказані шляхи усунення порушень є пропорційними самим порушенням, оскільки якщо б позивач їх не допустив, то пропозиція учасника-переможця повинна була бути відхилена, а договір про закупівлю не укладений. Відміна процедури закупівлі та розірвання договору не позбавляє замовника права на повторне її проведення.

25.08.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив на адміністративний позов, в якому позивач зазначає наступне. Згідно з тендерною документацією, до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками у документах, що подані ними у складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Таким чином, у складі тендерної пропозиції міститься опис формальних (несуттєвих) помилок, що відповідає вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону. Учасником тендерної закупівлі у складі тендерної пропозиції надано договір поставки трубної продукції, укладений з ТОВ «Торговий Дім «Євро Труб Полімер» від 27.09.2021 року № 285. Відповідно до пункту 9.2 цього договору, він набуває чинності з дати його підписання і діє до 31 грудня 2021 року. У випадку, якщо за 30 календарних днів до дати закінчення терміну дії договору, жодна зі сторін письмово не заявить про його розірвання, договір вважається укладеним на наступний календарний рік. Зважаючи на те, що вказаний договір не міг бути укладений на строк більше ніж до 31 грудня 2021 року, договором була передбачена умова його автоматичного продовження за відсутності заперечення іншої сторони. Таким чином, відповідачем не спростовано обставини того, що наданий учасником закупівлі договір не буде чинним протягом усього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі. Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості, як вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб?єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг. Таким чином, законодавство вимагає надання інформації про субпідрядників лише у випадку, якщо учасник планує залучити до виконання робіт чи надання послуг іншого суб?єкта господарювання в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг. Оскільки учасник не планував залучати до виконання робіт інших суб?єктів господарювання, надання такої інформації чинним законодавством не вимагається, а ненадання такої інформації не суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, вимога про надання інформації щодо кожного суб?єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг, передбачена Законом, оскільки у випадку залучення такого субпідрядника учасник повинен надати також інформацію щодо нього. Тому, у випадку незалучення субпідрядників в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю відсутня законодавча вимога надавати інформацію про таких суб?єктів господарювання. Також, у проєкті договору про публічну закупівлю, наданому учасником у складі тендерної пропозиції, у п. 4.3.1 зазначено, що підрядник (тобто учасник) зобов?язаний власними силами виконати роботи з реконструкції об?єкту за завданням замовника на умовах і в строки, встановлені цим договором. Таким чином, учасник закупівлі підтвердив, що роботи будуть виконуватися власними силами, тобто без залучення субпідрядників.

07.09.2022 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в якому відповідач зазначає, що замовник самостійно встановив в тендерній документації вимогу, яка не була виконана учасником-переможцем. Так, відповідно до умов пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що у разі залучення учасником до виконання послуг субпідрядника/співвиконавця, в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю чи незалучення до виконання робіт (послуг) субпідрядника/співвиконавця у розмірі менше 20% від вартості договору про закупівлю, у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку в довільній формі з інформацією про субпідрядника. Проте, учасником переможцем у складі тендерної пропозиції не надано довідку про залучення/про незалучення субпідрядника, чим порушено умови пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації. Таким чином, склалась ситуація, коли замовник на етапі складення тендерної документації спочатку зазначає в ній вимогу, яку повинні виконати всі учасники, що будуть брати участь в процедурі закупівлі. Однак, після того, як учасником-переможцем не було виконано цю вимогу, замовник укладає з ним договір про закупівлю, вигадуючи перед контролюючими органами необов?язковість тієї вимоги, яку він (замовник) сам встановив. Відповідач зазначає, що подібні дії є способом уникнення від встановленої законом відповідальності. Крім того, у позовній заяві та у відповіді на відзив не зазначається підстав, що спростовують порушення замовником вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме ненадання у складі тендерної пропозиції учасника, якого визначено переможцем торгів, документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та відповідності встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Також, позовна заява та відповідь на відзив не містять документів чи посилань на документи, що вимагались для надання у складі тендерної пропозиції учасника, а саме: довідку в довільній формі з інформацією про субпідрядника та рахунки та/або специфікації, які є невід?ємними частинами договору поставки трубної продукції, укладеного між учасником переможцем та ТОВ «Торговий Дім «Євро Труб Полімер» від 27.09.2021 № 285. Офіс вважає позовну заяву необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРО СОЮЗ ПЛЮС».

Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 14.09.2021 року Глеюватською сільською радою оголошено процедуру закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-09-14-006661-b «Реконструкція підводного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області» на очікувану суму витрат в розмірі 5 957 739,00 грн.

Відповідно до протоколу № 135 засідання тендерного комітету Глеюватської сільської ради від 07.10.2021 року в межах процедури закупівлі UA-2021-09-14-006661-b «Реконструкція підводного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області» переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Євро Союз Плюс» та прийнято рішення про розміщення інформації про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

26.10.2021 року між Глеюватською сільською радою та Товариство з обмеженою відповідальністю «Євро Союз Плюс» укладено договір № 90 та розміщено інформацію про нього в електронній системі закупівель.

05.05.2022 року Північно-Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу № 114, прийнятого відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-Східний офіс держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 та на підставі доповідної записки в. о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Півнчно-Східного офісу Держаудитслужби Аляб?євої О. М. від 05.05.2022 року, прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2021-09-14-006661-b.

Північно-Східний офіс Держаудитслужби надав керівнику Глеюватської сільської ради запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція підводного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області», а саме: 1. яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обгрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Також надати посилання на сторінку власного веб-сайу (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, суб?єкта управління об?єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб?єктом господарювання державного сектору економіки) на якому розміщено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Відповідь на запит контролюючого органу надана позивачем 18 травня 2022 року.

У вказаній відповіді зазначено наступне:

«Розмір витрат визначено враховуючи експертний звіт від 10 червня 2016 року Серія ДА № 000162 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Реконструкція підвідного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області» виконаний експертною організацією ТОВ «Експертиза ЗО» та зведений кошторисний рахунок вартості об?єкта будівництва, згідно з якими загальна кошторисна вартість будівництва складає: 6260,616 тис. грн.

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до проектно-кошторисної документації затвердженої рішенням Глеюватської сільської ради від 08 липня 2016 року № 105-V/VІІ.

Очікувана вартість робіт з будівництва, капітального ремонту та реконструкції визначалася з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (які були чинними на момент оголошення закупівлі), прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 відповідно до розробленої та затвердженої проектно-кошторисної документації. Дана норма закріплена у наказі Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі», який встановлює порядок визначення замовником очікуваної вартості предмета закупівлі товарів, робіт та послуг, закупівля яких здійснюється відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».

При визначенні очікуваної вартості використовувався зведений кошторисний розрахунок вартості об?єкта будівництва, згідно якого загальна кошторисна вартість будівництва складає 6260,616 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи 4910,62 тис. грн.; устаткування, меблі, інвентар 0,0 тис. грн.; інші витрати 1349,924 тис. грн. Очікувана вартість робіт розрахована за виключенням глави 10 «Утримання служби замовника» - 124,164 тис. грн. з урахуванням ПДВ, глави 12 «Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд» зведеного кошторисного розрахунку вартості об?єкта будівництва 156,54960 тис. грн. з урахуванням ПДВ, та Зворотні суми 22,163 тис. грн. Відповідно, очікувана вартість становить 5957,739 тис. грн.

Посилання на сторінку власного веб-сайту Глеюватської сільської ради, на якому розміщено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі https://gl.otg.dp.gov.ua/ua. Крім того, посилання на веб-сайт замовника (https://gl.otg.dp.gov.ua/ua) відбражається в розділі «Інформація про замовників» в електронній системі публічних закупівель Prozorro.»

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-09-14-006661-b відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.05.2022 року.

Згідно інформації про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі, за результатами моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерної пропозиції. Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація замовника в пункту 2 розділу V не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерної пропозиції. Відповідно до умов пункту 8 додатку 2 до тендерної документації, учасники у складі тендерної документації повинні надати копію договору (договір поставки трубної продукції), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі. Так, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано договір поставки трубної продукції, укладений між учасником переможцем та ТОВ «Торговий Дім «Євро Труб Полімер» від 27.09.2021 № 285 (далі - договір), в якому відповідно до пункту 1.2 розділу 1 «Предмет договору» зазначено: «Асортимент, кількість, місце та строки поставки товару вказується в узгоджених сторонами рахунках та/або специфікаціях, які є невідємними частинами цього договору». Однак, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відсутні рахунки та/або специфікації, які є невід?мними частинами договору, чим порушено умови пункту 8 додатку 2 до тендерної документації. Також, відповідно до умов пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що у разі залучення учасником до виконання послуг субпідрядника/співвиконавця, в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю чи незалучення до виконання робіт (послуг) субпідрядника/співвиконавця у розмірі менше 20% від вартості договору про закупівлю, у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку в довільній формі з інформацією про субпідрядника. Проте, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції не надано довідку про залучення про незалучення субпідрядника, чим порушено умови пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації. Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Євро Союз Плюс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та тендерна пропозиція учасника, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір.

У розділі висновку «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, дотримання вимог Постанови № 710 порушень не встановлено.

У розділі висновку «Зобов?язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель» зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ?єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентованоЗаконом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно достатті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі -Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеногозакону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї жстатті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (далі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку2 встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно доЗакону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурноїодиниці законузазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбаченаЗаконом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженогонаказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленимстаттею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо питання не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Євро Союз Плюс», суд зазначає наступне.

У відповідності до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Аналогічна вимога встановлена і Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 р. № 860.

Стосовно тверджень відповідача, що проведеним моніторингом пропозиції ТОВ «Євро Союз Плюс» установлено відсутність в пункті 2 розділу V прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, то судом встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 Розділу V Тендерної Документації (Предмет закупівлі: ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція (Реконструкція підвідного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області) «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій», до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками у документах, що подані ними у складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Відповідно до Переліку формальних помилок, затвердженим наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710 та відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 та зареєстрований Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998 (далі Перелік № 710).

Відповідно до пункту 1 Переліку № 710 до переліку формальних помилок відноситься інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

За умовами 2 пункту 1 Переліку № 710 до переліку формальних помилок відноситься помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Також, згідно пункту 3 пункту 1 Переліку № 710 до переліку формальних помилок відноситься невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Відповідно до пунктів 4 -12 Переліку № 710 до переліку формальних помилок відносяться:

окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);

у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації;

подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;

подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера;

подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;

подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо);

подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані);

подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною;

подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Таким чином, позивачем в технічній документації зазначено про те, що технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками у документах, що подані ними у складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника.

Також, у технічній документації вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки, а технічні помилки та описки визначені Переліком формальних помилок, затвердженим наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710.

Отже, судом не встановлено порушення позивачем пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо твердження позивача про порушення умов пункту 8 додатку 2 до тендерної документації, відповідно до якого, учасники у складі тендерної документації повинні надати копію договору (договір поставки трубної продукції), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Так, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано договір поставки трубної продукції, укладений між учасником переможцем та ТОВ «Торговий Дім «Євро Труб Полімер» від 27.09.2021 № 285 (далі - договір), що відповідачем не заперечуєтья.

За умовами пункту 1.2 договору від 27.09.2021 № 285 асортимент, кількість, місце та строки поставки товару вказується в узгоджених сторонами рахунках та/або специфікаціях, які є невід?ємними частинами цього договору.

Отже, у відповідності до пункту 8 додатку 2, учасником-переможцем надано договір поставки трубної продукції, до строку дії якого у Офісу питань не виникло.

Водночас, рахунки та специфікації укладаються на відповідний асортимент, кількість та строки поставки товару, вже на стадії виконання умов договору, у відповідності до їх потреби, тому суд вважає не обгрунтованими та безпідставними доводи відповідача щодо порушення учасником-переможцем умов пункту 8 додатку 2 до тендерної документації, з огляду на ненадання учасником переможцем рахунків та/або специфікацій.

Також, відповідно до умов пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації замовником встановлено наступне.

У разі, якщо учасник буде залучати до виконання послуг субпідрядника (субпідрядників)/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції, необхідно надати довідку у довільній формі з інформацією про:

повне найменування та місцезнаходження кожного суб?єкта господарювання, якого він планує залучити до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця;

вид робіт (послуг), які буде виконувати субпідрядник/співвиконавець;

розмір відсотку від вартості договору про закупівлю, який буде надаватися субпідрядником (субпідрядниками) /співвиконавцем;

копію ліцензій та дозволів субпідрядників/співвиконавців, на право виконання робіт, які вони будуть виконувати, в разі якщо це передбачено діючим законодавством.

Додатково учасники мають надати лист згоду від субпідрядника/співвиконавця, якого учасник планує залучити до виконання послуг, що будуть йому доручені;

У разі, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт (послуг) субпідрядника (субпідрядників) /співвиконавців або буде залучати у розмірі, менше 20% від вартості договору про закупівлю, у складі тендерної пропозиції необхідно надати:

довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (за наявності), в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт (послуг) субпідрядника (субпідрядників)/співвиконавців або буде залучати у розмірі менше 20% від вартості договору про закупівлю.

При цьому, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції не надано довідку, передбачену умовами пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації.

Водночас, відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості, як вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб?єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.

Таким чином, законодавство вимагає надання інформації про субпідрядників лише у випадку, якщо учасник планує залучити до виконання робіт чи надання послуг іншого суб?єкта господарювання в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.

При цьому, жодного документу, який свідчи би про те, що учасник планує залучити до виконання робіт іншого суб?єкта господарювання, тендерна пропозиція ТОВ «Євро Союз Плюс» не містила.

У тендерній документації на закупівлю «Реконструкція підвідного водоводу Кривий Ріг Глеюватка Криворізького району Дніпропетровської області» міститься додаток № 1 (проект договору).

Відповідно до п. 4.3.1 проекту договору, підрядник зобов?язаний власними силами виконати роботи з реконструкції об?єкту за завданням замовника на умовах і в строки, встановлені цим договором.

Наведені обставини додатково підтверджують, що учасник-переможець не планував залучити до виконання робіт чи надання послуг іншого суб?єкта господарювання в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю та дотримався вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Отже, вказана норма передбачає, що підставою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», однак у висновку відповідача встановлено порушення умов пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації, що стосується інформації про субпідрядника/співвиконавця, а не опису кваліфікаційних критеріїв.

Таким чином, до спірних правовідносин не підлягали застосуванню наслідки, передбачені абзацом другоим пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд погоджується з наявністю факту ненадання учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції довідки, передбаченої умовами пункту 7 розділу ІІІ тендерної документації, проте вважає непропорційним застосовані оскаржуваним висновком санкції за вказане порушення.

Суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 26.10.2021 року № 90, укладеного з ТОВ «Євро Союз Плюс».

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до ненадання учасником-переможем довідки всупереч вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «Євро Союз Плюс» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу лише через шість місяців після укладення договору (договір укладено 26.10.2021 року, а моніторинг розпочато 05.05.2022 року).

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.05.2022 року діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-14-006661-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства Українивизначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2481,00 грн., що підтверджується квитанцією від 06.07.2022 року, яка підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 7, 139, 241, 243-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держаудислужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРО СОЮЗ ПЛЮС» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-14-006661-b.

Стягнути на користь Глеюватської сільської ради (вул. Шевченка, буд. 65, село Глеюватка, Криворізький район, Дніпропетровська обл., код ЄДРПОУ 04339824) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, держпром, 4 під?їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572) судові витрати у розмірі 2481, 00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна