Рішення

від 25.10.2022 по справі 280/3730/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

25 жовтня 2022 року Справа № 280/3730/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., розглянувши за правилами загального, в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомДепартаменту освіти і науки Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 39-Б)

до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача1. Товариство з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» (69091, м. Запоріжжя, вул. Немировича-Данченка, 73)

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ» (69032, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, 20-А)

провизнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

11.05.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ», Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (далі позивачі) до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), в якій позивачі просять суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-07-005320-b, опублікований 20.04.2021 Державною аудиторською службою України на сайті «ргоzоrrо».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірним висновком встановлено порушення Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради (Замовником) законодавства у сфері закупівель, а саме не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БАРХАН-АВТО», як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», допущення до оцінки та укладення із ним договору за лотом №1. Крім того, відповідачем вимагається розірвання договорів за лотами №1 та №5. Однак, позивачі із таким висновком не погоджуються, вважають його протиправним та зауважують, що відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Отже, Департамент не має права вдаватися до дискримінаційних заходів, в тому числі і до ТОВ» БАРХАН-АВТО» та ТОВ «ЛЮКС-СНАБ» з формальних підстав, на чому наполягає відповідач у спірному висновку. Також зауважують, що висновок від 20.04.2021 не має посилань на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, яким передбачено вимогу, яка висувається. З урахуванням викладеного вважають оскаржуваний висновок протиправним та просять задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 17.05.2021 позовну заяву залишено без руху.

10.06.2021 від Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до суду надійшов супровідний лист (вх. №33404), до якого додано, зокрема, позовну заяву (у новій редакції).

Ухвалою суду від 19.07.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ», Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку в частині вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ» повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» та Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ». Позовну заяву (у новій редакції) Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку повернуто Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради.

Ухвалою суду від 19.07.2021 відкрито провадження у справі № 280/3730/21 в частині позовних вимог (в первинній редакції, вх. від 11.05.2021) Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-07-005320-b, опублікованого 20.04.2021 Державною аудиторською службою України на сайті «ргоzоrrо»; призначено підготовче засідання на 04.08.2021.

04.08.2021 від позивача надійшла заява (вх. 344265), до якої додано адміністративний позов, в якому змінено підстави позову. Також, позивач просить залучити до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ».

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що висновок відповідача про не дотримання ТОВ «БАРХАН-АВТО» вимог тендерної документації не відповідає дійсності та спростовується нотаріально посвідченим Договором найму (оренди) від 10.12.2020 та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , який і є документом, що підтверджує право власності орендодавця на транспортний засіб марки FORD, модель TRANSIT, д/н НОМЕР_2 . Станом на час винесення рішення про допущення товариства до аукціону Замовник не мав підстав вважати, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , наявне у складі тендерної пропозиції, надається на інший транспортний засіб, ніж зазначений у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Крім того, спірний висновок оформлений із порушенням вимог законодавства, а саме у п. 2 його вступної частини міститься посилання на лот №7, однак у констатуючій частині відповідачем надається аналіз договорів за іншими лотами №1 та №5. Також, при повній відсутності порушень при укладення договору із ТОВ «ЛЮКС-СНАБ» відповідач вимагає від позивача розірвання даного договору. Також, статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які посилається відповідач, не містять вимог/приписів щодо розірвання договорів. З урахуванням викладеного просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 04.08.2021 прийнято до розгляду заяву Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради про зміну підстав позову та ухвалено розглядати справу з урахуванням змінених підстав позову. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ». Продовжено строк підготовчого провадження у справі №280/3730/21 на 30 днів до 18.10.2021. Відкладено підготовче засідання в адміністративній справі №280/3730/21 до 21.09.2021.

Відповідач позов не визнав, надав відзив (вх. від 13.08.2021 №46236), у якому зазначає, що ним проведено моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, ID: UА-2020-12-07-005320-b, проведеної Замовником. Порушення, виявлені під час моніторингу закупівлі, зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.04.2021 №364. Зокрема, учасник ТОВ «БАРХАН-АВТО» за лотами №1 та №5 у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20.12.2020 №1, в якій міститься інформація про орендований транспортний засіб марки FORD, модель TRANSIT. Учасник надав нотаріально посвідчені договори найму (оренди) від 21.11.2018 та 10.12.2020, акти прийому-передачі, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , однак не надав документів, які підтверджують право власності орендодавця на транспортний засіб типу спеціалізований вантажний спеціалізований фургон ізотермічний-В (зокрема, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , на яке міститься посилання у Договорі найму (оренди) від 10.12.2020). Отже, ТОВ «БАРХАН-АВТО» не підтвердило своєї відповідності кваліфікаційному критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, чим не дотрималося вимог пунктів 1, 5 розділу ІІІ та пункту 1 таблиці 1 додатка 1 Тендерної документації. Проте, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерної пропозиції ТОВ «БАРХАН-АВТО» за лотами №1 та №5 як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», допустив до оцінки та уклав із ним Договір від 17.02.2021 №551-В за лотом №1. При цьому, згідно із п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону. Керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Враховуючи наведене, просить відмовити у задоволенні позову.

21.09.2021 від представника відповідача надійшли пояснення (вх. №54208) щодо змінених підстав позову, в яких, серед іншого, зазначено наступне. Так, інформація про серію і номер свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу у договорах від 21.11.2018 та від 10.12.2020 різна, а отже немає підстав вважати, що свідоцтво НОМЕР_1 (що згадується у Договорі найму від 21.11.2018) надається на транспортний засіб, зазначений у Договорі від 10.12.2020 (в якому міститься посилання на свідоцтво НОМЕР_3 ). Щодо зазначення у п. 2 вступної частини оскаржуваного висновку інформації про предмет закупівлі лот №7 зауважує, що вступна частина електронної версії висновку формується автоматично і зміни до неї посадова особа Держаудитслужби внести не може. При цьому, паперова версія висновку містить інформацію, яка вимагається наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення». Щодо зобов`язання розірвати договір за лотом №5 вказує, що за цим лотом пропозиції подали 2 учасника ТОВ «БАРХАН-АВТО» та ТОВ «ЛЮКС-СНАБ». Враховуючи, що ТОВ «БАРХАН-АВТО» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, Замовник мав відхилити його тендерну пропозицію, а тендер мав автоматично відмінитися електронною системою закупівель.

Протокольною ухвалою суду від 21.09.2021 відкладено підготовче засідання до 19.10.2022.

19.10.2022 від ТОВ «БАРХАН-АВТО» надійшли письмові пояснення (вх. №59665), аналогічні за змістом позовній заяві (у новій редакції), в яких третя особа просить задовольнити позов.

Пояснень від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ» до суду не надходило.

Протокольною ухвалою суду від 19.10.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 03.11.2021.

В судовому засіданні 03.11.2021 оголошено перерву до 23.11.2021.

На підставі ч. 3 ст. 194, ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд звертає увагу на наступне.

07.12.2020 Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради (Замовник) оприлюднено оголошення (UА-2020-12-07-005320-b) з проведення відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень (лот 1 - організація харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя; лот 2 - організація харчування дітей у закладах освіти Дніпровського району м. Запоріжжя; лот 3 - організація харчування дітей у закладах освіти Заводського району м. Запоріжжя; лот 4 - організація харчування дітей у закладах освіти Комунарського району м. Запоріжжя; лот 5 - організація харчування дітей у закладах освіти Олександрівського району м. Запоріжжя; лот 6 - організація харчування дітей у закладах освіти Хортицького району м. Запоріжжя; лот 7 - організація харчування дітей у закладах освіти Шевченківського району м. Запоріжжя), очікуваною вартістю 39 879 988,36 грн. без ПДВ.; тендерна документація для процедури закупівлі затверджена протоколом тендерного комітету Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 07.12.2020 №3.

За лотами №1 та №5 тендерні пропозиції надійшли від учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ», що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 22.01.2021 №3-р/2.

У відповідності до результатів проведених відкритих торгів переможцем вказаної закупівлі за лотом №1 (організація харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя) визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО», а за лотом №5 (організація харчування дітей у закладах освіти Олександрівського району м. Запоріжжя) Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ», що підтверджується протоколами розгляду тендерних пропозицій від 28.01.2021 №3-н/1 та №3-н/2.

17.02.2021 між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» (Виконавець) укладено Договір №5551-В про закупівлю послуг, за умовами якого Виконавець зобов`язується у 2021 році надати послуги, визначені у п. 1.2. (організація харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя), а Замовник прийняти і оплатити такі послуги.

Також, 17.02.2021 між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛЮКС-СНАБ» (Виконавець) укладено Договір №5551-О про закупівлю послуг, за умовами якого Виконавець зобов`язується у 2021 році надати послуги, визначені у п. 1.2. (організація харчування дітей у закладах освіти Олександрівського району м. Запоріжжя), а Замовник прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, на підставі наказу Держаудитслужби від 10.02.2021 №40 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі з проведення відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015 55510000-8. Згідно висновку відповідача від 05.03.2021 порушень не виявлено.

В подальшому, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, на підставі наказу Держаудитслужби від 13.04.2021 №101 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі з проведення відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015 55510000-8.

Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі від 20.04.2021 №364 аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: Замовник, в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив тендерної пропозиції ТОВ «БАРХАН-АВТО» за лотами №1 та №5 як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», допустив до оцінки та уклав із ним Договір від 17.02.2021 №551-В за лотом №1.

Так, за результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до пунктів 1 та 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації встановив перелік документів, що мають бути надані учасниками у складі своїх тендерних пропозицій для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідні документи наведені у пункті 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації, зокрема:

довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з інформацією щодо приміщень, машин, механізмів, обладнання, їх площі, марки та моделі, кількості, права власності (власне чи орендується);

документи, що підтверджують право власності на зазначені транспортні засоби, або договір(и) оренди транспортних засобів (разом з документами, що свідчать про передання таких транспортних засобів учаснику у тимчасове користування), документи повинні бути чинними на дату подання пропозиції та строком дії не менше ніж до 31.12.2021) разом з документами, що підтверджують право власності орендодавця на зазначені транспортні засоби.

Учасник ТОВ «БАРХАН-АВТО» за лотами №1 та №5 у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20.12.2020 № 1, в якій міститься інформація про транспортний засіб марки FORD, модель TRANSIT у кількості 1, що орендується.

На підтвердження наявності зазначеного транспортного засобу учасник ТОВ «БАРХАН-АВТО» у складі своєї тендерної пропозиції надав:

нотаріально посвідчений Договір найму (оренди) від 21.11.2018 HHP 966778 на транспортний засіб типу - вантажний фургон малотонажний-В FORD TRANSIT, 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_4 , колір білий, що належить громадянину України ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 ;

акт прийому-передачі від 21.11.2018 на оренду транспортного засобу FORD TRANSIT, 2008 року випуску, державний номер НОМЕР_2 ;

свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 ;

нотаріально посвідчений Договір найму (оренди) від 10.12.2020 НМК 564900 на транспортний засіб типу - спеціалізований вантажний - спеціалізований фургон ізотермічний-В FORD TRANSIT, 2008 року випуску, номер шасі НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , колір білий, що належить громадянину України ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 ;

акт прийому-передачі від 10.12.2020 на оренду транспортного засобу FORD TRANSIT, 2008 року випуску, державний номер НОМЕР_2 .

При цьому, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 учасник ТОВ «БАРХАН-АВТО» у складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим не дотримався вимог пунктів 1 та 5 розділу III та пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації.

Наведені обставини зумовили висновок відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, згідно із пунктом 2 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договори за лотами 1 та 5 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок у день складання підписано та оприлюднено на веб-порталі https://prozorro.gov.ua.

Позивачем подано заперечення на зазначений висновок (вих. від 27.04.2021 №01.01-21/1057).

Вважаючи зазначений висновок протиправним, Департамент освіти і науки Запорізької міської ради звернувся до суду із вимогою про його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону № 2939 здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922; тут та надалі у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», пунктами 14, 31, 32 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч. 10 ст. 8 Закону № 922).

За правилами, встановленими пунктом 1 частини 1 статті 10 Закону № 922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).

Частиною першою, пунктом першим частини другої статті 16 Закону № 922 визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Слід зазначити, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 статті 22 Закону № 922; з боку позивача таких порушень відносно, зокрема, ТОВ «БАРХАН-АВТО» та ТОВ «ЛЮКС-СНАБ», не допущено.

Як вбачається із тендерної документації позивача, у ній визначено документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, в т.ч. документи, що підтверджують право власності на транспортні засоби, або договір(и) оренди транспортних засобів (разом з документами, що свідчать про передання таких транспортних засобів учаснику у тимчасове користування), документи повинні бути чинними на дату подання пропозиції та строком дії не менше ніж до 31.12.2021) разом з документами, що підтверджують право власності орендодавця на зазначені транспортні засоби.

Учасниками справи не спростовується, що ТОВ «БАРХАН-АВТО» у складі тендерної пропозиції надано: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20.12.2020 №1, нотаріально посвідчений Договір найму (оренди) від 21.11.2018 HHP 966778 на транспортний засіб типу - вантажний фургон малотонажний-В FORD TRANSIT, 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_4 , колір білий, що належить громадянину України ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 ; акт прийому-передачі від 21.11.2018 на оренду транспортного засобу FORD TRANSIT, 2008 року випуску, державний номер НОМЕР_2 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 ; нотаріально посвідчений Договір найму (оренди) від 10.12.2020 НМК 564900 на транспортний засіб типу - спеціалізований вантажний - спеціалізований фургон ізотермічний-В FORD TRANSIT, 2008 року випуску, номер шасі НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , колір білий, що належить громадянину України ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 ; акт прийому-передачі від 10.12.2020 на оренду транспортного засобу FORD TRANSIT, 2008 року випуску, державний номер НОМЕР_2 .

При цьому, фактично єдиним зауваженням відповідача є не надання ТОВ «БАРХАН-АВТО» свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 на транспортний засіб типу - спеціалізований вантажний - спеціалізований фургон ізотермічний-В FORD TRANSIT, 2008 року випуску, номер шасі НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , колір білий, що належить громадянину України ОСОБА_1 .

Однак, як встановлено судом у судових засіданнях із пояснень учасників справи, предметом договорів найму (оренди) від 21.11.2018 та від 10.12.2020 був один і той самий транспортний засіб FORD TRANSIT, 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_4 , який первісно мав свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_1 . Разом із тим, в подальшому даний транспортний засіб модернізовано для можливості перевезення охолоджених продуктів (змінився тип транспортного засобу спеціалізований фургон ізотермічний), що зумовило видання нового свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 (копія якого міститься у справі т. 3, а.с. 62).

На думку суду, надаючи свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , ТОВ «БАРХАН-АВТО» підтвердило відповідність кваліфікаційним критеріям, в т.ч. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оскільки таке свідоцтво підтверджує право власності орендодавця на транспортний засіб FORD TRANSIT, 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_4 . При цьому, той самий транспортний засіб (із тим самим реєстраційним номером та номером шасі), лише модернізований, є предметом Договору найму (оренди) від 10.12.2020.

Отже, суд доходить висновку про відсутність невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «БАРХАН-АВТО» вимогам Замовника, встановленим тендерною документацію. Звідси, у Замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ «БАРХАН-АВТО» на підставі абз. 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Як наслідок, підстави для відміни тендеру на підставі пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922 (у зв`язку із допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів) також відсутні.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Оскільки інші аргументи учасників справи та надані ними докази не спростовують того факту, що ТОВ «БАРХАН-АВТО» підтвердило відповідність кваліфікаційним критеріям, суд вважає, що такі аргументи не мають вирішального значення для вирішення даного спору.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на викладене, Державна аудиторська служба України дійшла помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, а отже висновок Державної аудиторської служби України від 20.04.2021 №364 про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, ID: UА-2020-12-07-005320-b, проведеної Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради підлягає скасуванню як протиправний.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 20.04.2021 №364 про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, ID: UА-2020-12-07-005320-b, проведеної Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради (інформація про моніторинг UA-M-2021-04-13-000035).

3. Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок присудити на користь Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 39-Б; код ЄДРПОУ 37573094) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; код ЄДРПОУ 40165856).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення складено та підписано 25.10.2022.

СуддяЮ.П. Бойченко