Рішення

від 11.10.2022 по справі 296/296/22

КОРОЛЬОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа № 296/296/22

2/296/187/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2022 р. м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира у складі:

головуючого судді Адамовича О.Й.,

за участю секретаря судового засідання Світко Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради, Управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У січня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить: визнати незаконним та скасувати наказ виконуючої обов`язки директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради Наталії Хом`як №73-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення працівників коледжу від роботи», зокрема, ОСОБА_1 ; стягнути з Управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 44213,04 грн.; стягнути з відповідача судові витрати.

В обґрунтування позову зазначає, що з 01.09.2020 року він працює на посаді викладача хореографічних дисциплін за контрактом в Житомирському фаховому коледжі культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради. Вказує, що наказом Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради №73-к від 05.11.2021 року його відсторонено від роботи викладача без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ. Стверджує, що оскаржуваний наказ про відсторонення його від роботи у зв`язку із відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових щеплень від COVID-19 видано з грубим порушенням конституційних прав особи на працю. Зазначає, що на період його відсторонення заробітна плата не нараховувалася. Вважає оскаржуваний наказ безпідставним, оскільки винесений на підставі застосування норм закону, які в даному випадку застосуванню не підлягають, та є грубим порушенням основних прав і свобод людини і громадянина, зазначених в Конституції України.

24 січня 2022 року ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с. 19).

30 травня 2022 року від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про уточнення позовних вимог згідно якої просить: визнати незаконним та скасувати наказ виконуючої обов`язки директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради Наталії Хом`як №73-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення працівників коледжу від роботи», зокрема, ОСОБА_1 ; стягнути з Управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 44213,04 грн.; стягнути з відповідача судові витрати (а.с.27-28).

У вказаній заяві також зазначив, що 25 лютого 2022 року відповідач Житомирський фаховий коледж культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради видав наказ №11-к, яким оголошено розпорядження керівництва коледжу вважати наказ №73-к від 05.11.2021 року із відсторонення викладача хореографічних дисциплін ОСОБА_1 недійсним до завершення воєнного стану в Україні та наказано приступити до виконання посадових обов`язків з 25 лютого 2022 року. Звертає увагу суду на зміст наказу, який свідчить про те, що недійсність наказу №73 від 05.11.2021 року про відсторонення його від роботи керівництво коледжу пов`язує з певним періодом часу до завершення воєнного стану в Україні, що суперечить нормам статей 216, 236 ЦК України.

13 червня 2022 року від відповідача Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради надійшов відзив на позовну заяву в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради у повному обсязі. Зазначає, що ОСОБА_1 працює в Житомирському фаховому коледжі культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради на посаді викладача хореографії по трудовому контракту з 01.07.2021 року і по даний час. Відповідно до наказу №73-к від 05.11.2021 року позивача відсторонено від посади до надання інформації про наявність щеплення від Ковід-19. У зв`язку з оприлюдненням 01.03.2022 року наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року №3802 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153» видано наказ директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка від 02.03.2022 №16-К, яким призупинено дію наказу №73-к від 05.11.2021 року. ОСОБА_1 допущено до виконання посадових обов`язків з 01.03.2022 року. Отже, станом на день подання відзиву оскаржуваний наказ втратив чинність, а позивач приступив до виконання своїх обов`язків за посадою. Щодо правомірності оскаржуваного наказу зазначає, що до позивача неодноразово доводилась інформація про необхідність надання керівництву інформації про наявність щеплення від Ковід-19 або довідки лікаря про наявність протипоказань, також доводилась інформація про наслідки не надання зазначеної інформації. Оскільки позивач не надав відповідної інформації, роботодавець був змушений видати оскаржуваний наказ та відсторонити позивача від здійснення посадових обов`язків. Отже, відповідачем дотримано процедуру відсторонення від посади ОСОБА_1 , визначену Постановою КМУ №1236 від 09.12.2020 року та у діях відповідача відсутні порушення права позивача на працю, передбаченого приписами ст. 43 Конституції України та інших нормативно-правових актах (а.с.55-58).

22 червня 2022 року від Департаменту культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації, за підписом начальника управління культури та туризму Житомирської ОДА, надійшов відзив на позовну заяву в якому зазначив, що Департамент культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації є неналежним відповідачем у справі, оскільки доказів трудових відносин між позивачем та Департаментом культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації не надано. Довідка №75 від 08.06.2022 року видана директором Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради, довідка про доходи видана 07.06.2022 року №55 підтверджують, що трудові відносини у позивача з Житомирським фаховим коледжем культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради. Крім того, у відповіді на адвокатський запит було повідомлено, що заробітна плата працівникам Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради нараховується виключно бухгалтерією коледжу. Головний розпорядник коштів (Департамент культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації) здійснює лише фінансування установ згідно зареєстрованих фінансових зобов`язань в органах Державної казначейської служби і даних у розрізі працівників коледжу, кому виплачується заробітна плата головний розпорядник немає (а.с.74-75).

12 вересня 2022 року від представника позивача адвоката Музиченко Ю.В. надійшла письмова заява про заміну неналежного відповідача (а.с.117).

Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 13.09.2022 року замінено неналежного відповідача Департамент культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації (Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту Житомирської ОДА) на належного - Управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації.

Позивач подав до суду письмову заяву про розгляд справи у його відсутність (а.с.141). В проведених судових засіданнях позов підтримав.

Представник позивача адвокат Музиченко Ю.В. подала до суду письмову заяву про розгляд справи у її відсутність (а.с.142). В проведених судових засіданнях позов підтримала.

Директор Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка М. Покропивний та представник ОСОБА_2 подали до суду письмові заяви про розгляд справи без участі представників відповідача (а.с.143, 144). В попередніх судових засіданнях проти позову заперечили.

Представник Управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши зібрані у справі докази, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що згідно наказу (розпорядження) директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради М.П. Покропивного «Про прийняття на роботу» №45-к від 28.08.2020 року, ОСОБА_1 прийнято на роботу з 01 вересня 2020 року по 30 червня 2021 року, за контрактом (а.с.7).

Також 28.08.2020 року між Житомирським фаховим коледжем культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради в особі директора Покропивного М.П. (роботодавець), з одного боку, та ОСОБА_1 (працівник), з другого боку, укладено трудовий контракт (а.с.8).

Згідно вказано контракту, викладач (працівник) ОСОБА_1 приймається (наймається) на роботу - комісія хореографічних дисциплін, за професією (посадою) викладач хореографічних дисциплін.

Наказом директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради М.П. Покропивного «Про продовження дії контракту» №26-к від 14.06.2021 року, у зв`язку із закінченням трудового контракту на 2020-2021 н.р. продовжено дію контракту з викладачем ОСОБА_1 з 01.07.2021 року по 30.06.2022 року (а.с.9).

05 листопада 2021 року викладачу хореографічних дисциплін ОСОБА_1 направлено повідомлення про те, що 8 листопада 2021 року вступає в дію Наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 4 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та прохання до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 (а.с.10).

Відповідно до наказу в.о. директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради Н.Хом`як №73-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення працівників коледжу від роботи» відсторонено з 08 листопада 2021 року від роботи, зокрема, викладача ОСОБА_1 без збереження заробітної плати, керуючись Наказом МОЗ "Про впровадження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" від 04 жовтня 2021р. №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020р. №1236, на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ (а.с.11).

В подальшому, директором Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради М.Покропивного було підписано наказ №11-к від 25.02.2022 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 », згідно якого вважати наказ №73-к від 05.11.2021 року із відсторонення викладача хореографічних дисциплін ОСОБА_1 не дійсним до завершення воєнного стану в Україні. Викладачу ОСОБА_1 приступити до виконання посадових обов`язків з 25 лютого 2022 року (а.с.29).

Відповідно до наказу директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради М.Покропивного №16-к від 02 березня 2022 року «Про внесення змін до наказу №11 від 25.02.2022» призупинено дію наказу 73-к від 05.11.2021 року із відсторонення викладача хореографічних дисциплін ОСОБА_1 до завершення воєнного стану в Україні. Викладачу ОСОБА_1 приступити до виконання посадових обов`язків з 01.03.2022 року (а.с.62).

Зі змісту довідки про доходи виданої Житомирським фаховим коледжем культури і мистецтв імені Івана Огієнка, вбачається, що ОСОБА_1 за вересень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі 11879,36 грн., за жовтень 2021 року заробітна плата становила 11879,36 грн. (а.с. 12).

Крім того, в матеріалах справи міститься лист Управління культури та туризму Житомирської ОДА від 03.06.2022 року, адресований адвокату ОСОБА_3 , в якому повідомлено, що заробітна плата працівникам Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради нараховується виключно бухгалтерією коледжу. Головний розпорядник коштів (Департамент культури, молоді та спорту Житомирської обласної державної адміністрації) здійснює лише фінансування установ згідно зареєстрованих фінансових зобов`язань в органах Державної казначейської служби і даних у розрізі працівників коледжу, кому виплачується заробітна плата головний розпорядник немає (а.с.54).

Також в матеріалах справи міститься довідка від 08.06.2022 року, згідно якої ОСОБА_1 дійсно працює в Житомирському фаховому коледжі культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради на посаді викладача хореографічних дисциплін по трудовому контракту з 01.07.2021 року по 30.06.2022 року (а.с.60), та довідки про доходи, видані Житомирським фаховим коледжем культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради (а.с. 52,59), з яких вбачається, що ОСОБА_1 з березня 2022 року по травень 2022 року нараховується заробітна плата.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

З матеріалів справи слідує, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стало ненадання працівником документу, який підтверджує обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 №551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно зі статтею 12, частиною 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем Житомирським фаховим коледжем культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і останній у встановленому законом порядку відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення.

В оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 05 листопада 2021 року до моменту відсторонення (08 листопада 2021 року) відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Суд звертає увагу, що про необхідність щеплення позивача було повідомлено 05.11.2022 року, тобто в п`ятницю, при цьому наказом про відсторонення з 08.11.2022 року (з понеділка) було також ознайомлено 05.11.2022 року, тобто перед вихідним днем, що об`єктивно унеможливило надати будь-які відомості щодо щеплення.

Крім того, підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено.

Тобто зі змісту наказу слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники місцевих державних адміністрацій та їхніх структурних підрозділів обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, Житомирський фаховий коледж культури і мистецтв імені Огієнка Житомирської обласної ради, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач Житомирський фаховий коледж культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон №4004-ХІІ).

Згідно зі ст. 7 Закону №4004-ХІІ, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону №4004-ХІІ обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 Закону №4004-ХІІ посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року №66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року №544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Відповідачем Житомирським фаховим коледжем культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради не доведено, що позивач відмовився або ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Крім того, наказом №380 МОЗ від 25.02.2022 зупинено дію наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем Житомирським фаховим коледжем культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення його від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.

Враховуючи вищенаведене суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу від 05.11.2021 року №73-к про відсторонення його від роботи є обґрунтованими в частині, що стосується саме позивача. Оскільки за наказом були відсторонені також інші особи, він не може бути скасований повністю.

Видача наказів від 25.02.2022 року №11-к та від 02.03.2022 року №16-к щодо призупинення дії наказу від 05.11.2021 року №73-к не береться судом до уваги, оскільки такий наказ не був скасований відповідачем самостійно.

Отже, посилання в оспорюваному наказі відповідача на постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час відсторонення, суд приходить до наступного висновку.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, сприятливі та здорові умови роботи, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Гарантовано також захист громадян від незаконного звільнення.

Кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло (ст. 48).

На думку суду, таке відсторонення людини від роботи та позбавлення можливості отримувати заробітну плату, відтак і будь-яких коштів на існування, не може бути законним та виправданим.

Крім того, варто зауважити, що у відповідності до положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на державні органи влади покладений обов`язок держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини. У разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.99 N 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Так, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.95 року N 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу: листопад 2021 року - 17 днів; грудень 2021 року 22 дні; січень 2022 року - 19 днів; лютий 2022 року - 20 днів. Загальна кількість днів склала 78.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44123,04 грн. за 78 робочих днів, що збігли з моменту відсторонення позивача до моменту його поновлення на роботі (565,68х78). Середньоденна заробітна плата розрахована наступним чином: 11879,36 грн. + 11879,36 грн. (виплати за останні два календарні місяці роботи, що передували відстороненню) : 42 (робочі дні за останні два календарні місяці роботи, що передували відстороненню) = 565,68 грн.

У зв`язку з чим, суд задовольняє частково позовну вимогу в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо належності відповідачів у справі.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 48 ЦПК України сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач.

Належними є сторони, які є суб`єктами спірних правовідносин. Належним є відповідач, який дійсно є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права.

Згідно відомостей з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 61) Житомирський фаховий коледж культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради є окремою юридичною особою, трудові відносини позивача існували саме з вказаним відповідачем.

Таким чином, належним відповідачем у справі буде лише Житомирський фаховий коледж культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради. Факт розпорядження Управлінням культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації бюджетними коштами не впливає на обов`язок виплати заробітної плати саме роботодавцем.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 17.10.2018 №301/1894/17, вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд має з`ясувати склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Враховуючи наявні докази на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу (а.с.13-16) суд приходить до висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради на користь позивача витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката, в сумі 2000,00 грн.

Окрім того, на підставі положень статті 141 ЦПК України, враховуючи, що позивача звільнено від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», суд вважає за необхідне стягнути з відповідача Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради в дохід держави судовий збір в розмірі 992,40 грн. за немайнову вимогу про визнання незаконним та скасування наказу та 992,40 грн. судового збору за майнову вимогу про стягнення середнього заробітку пропорційно розміру задоволених вимог на користь держави.

Враховуючи викладене, та керуючись ст. ст. 12, 81, 229, 265, 268, 354 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючої обов`язки директора Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради №73-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення працівників коледжу від роботи», в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення - з 08.11.2021 року по 28.02.2022 року в сумі 44123 (сорок чотири тисячі сто двадцять три) грн. 04 коп. з подальшим утриманням із вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 2000 (дві тисячі) грн. 00 коп.

Стягнути з Житомирського фахового коледжу культури і мистецтв імені Івана Огієнка Житомирської обласної ради на користь держави судовий збір у сумі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 8 коп.

Відмовити у задоволенні іншої частини позовних вимог.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду через Корольовський районний суд м. Житомира шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не була вручена в день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому відповідного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Житомирський фаховий коледж культури і мистецтв ім. Івана Огієнка Житомирської обласної ради, адреса: м. Житомир, вул. Івана Франка 16, ЄДРПОУ 02214596.

Відповідач: Управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації, адреса: м. Житомир, вул. Мала Бердичівська, 25, ЄДРПОУ 44668226.

Головуючий суддя О. Й. Адамович

Дата складання повного тексту рішення: 17.10.2022.