Ухвала

від 07.07.2009 по справі 10-961/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

07 июля 2009 года г. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе:

Председательствующего-судьи: Потанина АА.

Судей: Неделько В.А. Праведного В. Г.

С участием прокурора Кушнир А.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляцию прокурора отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. на постановление Приморского районного суда г. Одессы от 26.06.2009 года об отмене постановления следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины.

УСТАНОВИЛА:

Постановлением следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины.

ОСОБА_4 обжаловал принятое решение о возбуждении уголовного дела в Приморский районный суд г. Одессы, который своим постановлением от 06.06.2009 года удовлетворил его жалобу и постановление следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины было отменено.

Дело № 10-961/09 Категория: ст. 236-8 УПК Украины

Председательствующий в 1 инстанции: Кушниренко Ю.С..

Докладчик: Потанин А.А

В своей апелляции прокурор отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. не согласна с выводами суда первой инстанции и просит постановление Приморского районного суда г. Одессы от 26.06.2009 года об отмене постановление следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины - отменить и производство по жалобе прекратить.

Заслушав поданную апелляцию, выслушав мнение прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, исследовав представленные материалы и доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со ст. 236-8 УПК Украины рассматривая жалобы на постановления о возбуждении уголовных дел, суд должен проверять наличие поводов и оснований для вынесения постановления, законность источников получения данных, которые стали основанием для вынесения постановления о возбуждении дела, и не вправе рассматривать и наперед решать те вопросы, которые решаются судом при рассмотрении уголовного дела по существу.

Коллегия судей, исходя из требований статьи данного закона и доводов поданной апелляции, не вдаваясь в оценку имеющихся доказательств, проверила в установленном порядке наличие поводов и оснований для возбуждения данного уголовного дела.

Согласно ч. 1 ст. 94 УПК Украины, поводами к возбуждению уголовного дела являются:

1) заявления или сообщения предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, представителей власти, общественности или отдельных граждан;

2) сообщения представителей власти, общественности или отдельных граждан, задержавших подозреваемое лицо на месте совершения преступления или с поличным;

1. 3) явка с повинной;

2. 4) сообщения, опубликованные в печати;

3. 5) непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления.

Как усматривается из постановления о возбуждении уголовного дела от 28.05.2009 года, поводом к его вынесению послужило непосредственное выявление следователем в действиях ОСОБА_4 признаков преступления.

В соответствии с ч. 2 ст. 94 УПК Украины: « Дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления».

В своем постановлении о возбуждении уголовного дела, следователь в качестве оснований для его вынесения указал следующее.

Так, директором ЧП «Агроанкор» ОСОБА_4 в мае 2008 года в ГНИ в г. Южном Одесской области представлена декларация по НДС с приложением № 5 за апрель 2008 года, согласно которой ЧП «Агроанкор» отнесло к составу налогового кредита сумму НДС в размере 1 446 774 грн., в том числе за приобретенные товары и услуги по взаимоотношениям с ООО «Рекламан групп» (ЄДРПОУ 33659007) на сумму 1 309 842 грн..

Однако, актом «Об аннулировании регистрации плательщика НДС» № 688 от 04.03.08 свидетельство плательщика НДС № 23221977 от 28.07.05 ООО «Рекламан групп» аннулировано, в связи с непредставлением деклараций по налогу на добавленную стоимость на протяжении двенадцати налоговых месяцев. Наряду с этим, постановлением Хозяйственного суда Одесской области от 03.07.08 государственная регистрация указанного предприятия прекращена в связи с ликвидацией банкрота и прекращением его как юридического лица.

Таким образом, в нарушение пп. 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168 от 03.04.97 директором ЧП «Агроанкор» ОСОБА_4 в состав налогового кредита незаконно отнесена сумма НДС за апрель 2008 года в размере 1 309 842 грн..

С учетом изложенного, фактически налоговый кредит по НДС ЧП «Агроанкор» в апреле 2008 года составил 136 932 грн. (1 446 774 грн. (задекларированная сумма) - 1 309 842 грн. (незаконно отнесенная сумма НДС), а согласно положениям п.п. 7.7.1 п.7.7 ст. 7 ЗУ «О налоге на добавленную стоимость» сумма налога, который подлежит уплате в бюджет определяется разницей между суммой налогового обязательства и суммой налогового кредита, в результате чего сумма недопоступления НДС в бюджет от ЧП «Агроанкор» за апрель 2008 года составляет 1 349 800 грн. (1 486 732 грн.(задекларированная сумма налоговых обязательств) - 136 932 грн. (фактическая сумма налогового кредита), что привело к фактическому непоступлению в бюджет денежных средств на указанную сумму, которая является особо крупным размером, так как более чем в пять тысяч раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

Указанные данные, следователь счел достаточными для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 212 УК Украины.

Однако, изучив представленные материалы, суд не усматривает в них наличия оснований для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины.

Так, согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 08.10.2004 г. за № 15 "О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей" основанием для возбуждения уголовного дела по признакам ст. 212 УК Украины является соответствующий акт проверки налоговой службы, в котором были установлены нарушения налогового законодательства.

Согласно п. 5.2.6 Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиками налога перед бюджетами и государственными целевыми фондами», если плательщик налогов обжалует решение налогового органа в суд, акт проверки не может быть рассмотрен как доказательство вины должностных лиц предприятия до рассмотрения такой жалобы, по сути.

В данном случае, выводы следователя об умышленном уклонении директором ЧП «Агроанкор» ОСОБА_4 от уплаты налогов не подтверждены актами проверок, так как соответствующий акт проверки налоговой службы, в материалах дела - отсутствует.

В качестве оснований для возбуждения уголовного дела, следователь указал на заключение судебного эксперта № 6 от 19.05.2009 г.

При этом из материалов дела, не усматривается, был ли ОСОБА_4 уведомлен о проведении данной экспертизы и имел ли он возможность с ней ознакомиться.

Из представленных материалов, суд первой инстанции делает вывод, что указанное заключение специалиста, не может служить основанием для возбуждения уголовного дела, так как оно противоречит действующему законодательству, поскольку существует специальный закон, регламентирующий порядок проведения проверок юридических и физических лиц, который дает им право после проведения проверки внести изменения и выплатить в добровольном порядке штрафные санкции в случае выявления нарушений налогового законодательства.

Заключение специалиста, в данном случае, не может служить подтверждением нарушения налогового законодательства, так как специалист располагал лишь теми документами, которые ему предоставила сторона обвинения.

В материалах дела отсутствуют какие - либо данные подтверждающие, что ОСОБА_4, как директор ЧП «Агроанкор» имел возможность ознакомиться с указанной выше экспертизой, предоставить свои возражения, обжаловать указанное заключение в судебном порядке, либо выплатить в добровольном порядке штрафные санкции (как это предусмотрено законодательством). В материалах дела отсутствуют даже объяснения самого ОСОБА_4

Также следует отметить, что, ст. 212 УК Украины, предусматривает, что уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей наступает только в случае, если это деяние было совершено умышленно.

Доказательств подтверждающих наличие в действиях ОСОБА_4 умысла направленного на уклонение от уплаты налогов, в материалах дела нет.

Таким образом, из представленных суду материалов дела усматривается, что на момент возбуждения уголовного дела, следователь не располагал достаточными данными необходимыми, в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, для его возбуждения.

Давая оценку данному обстоятельству коллегия судей в полном объеме согласилась с позицией районного суда о том, что проведение заключения было проведено с грубыми нарушениями действующего законодательства и по документам не соответствующим действительности. Как видно из исходных данных данный эксперт не является работником государственной службы, на которую возлагаются обязанности по проверке и даче экспертных заключений, а является частным предпринимателем, который фактически находится на работе в налоговой инспекции и дает заключения по заказу налоговых органов, в связи, с чем и не требует дополнительных материалов и не соблюдает права граждан. Более того, налоговые органы зная требования Верховного Суда Украины о необходимости привлечении государственные экспертные организации для проведения разного рода проверок умышленно игнорируют это требование, более того, скрывают такие проверки от лиц в отношении которых они проводятся лишая их возможности дать свои объяснения и предоставить надлежащую документацию или недостающие документы.

Давая оценку доводам изложенным в апелляции прокурора коллегия судей не смогла с ними согласиться с учетом того, что они полностью опровергнуты в изложенных в постановлении суда выводами законность и обоснованность которых не вызывает сомнения.

В то же время с учетом Решения Конституционного суда Украины от 30 июня 2009 г. № 16-рп/2009 подлежит исключению из постановления суда указание об отказе в возбуждении уголовного дела в силу ст. 99 ч. 1 УПК Украины в отношении ОСОБА_4. -

В остальном при таких обстоятельствах коллегия судей без оценки имеющихся доказательств, а только проверив в установленном порядке наличие поводов и оснований для возбуждения данного уголовного дела пришла к выводу, что других оснований для отмены или изменения постановления суда не усматривается.

Исходя из вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 236-8, 382 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. удовлетворить частично.

Постановление Приморского районного суда г. Одессы от 26.06.2009 года об отмене постановления следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.3 УК Украины оставить без изменения, исключив из постановления указание об отказе в возбуждении уголовного дела в силу ст. 99 ч. 1 УПК Украины в отношении ОСОБА_4.